2.3. Hƣớng hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về thoả thuận không cạnh
2.3.3. Nội dung của thoả thuận không cạnh tranh trong lĩnh vực lao động
Quyền, nghĩa vụ của NSDLĐ và NLĐ trong thoả thuận không cạnh tranh là một trong những vấn đề cần được pháp luật lao động xác định rõ. Dựa trên kinh nghiệm của một số quốc gia trên thế giới (Hoa Kỳ, Trung Quốc, Phi-líp-pin, Thái Lan…), tác giả kiến nghị một số khía cạnh liên quan đến vấn đề này như sau:
Thứ nhất là thoả thuận không cạnh tranh phải bảo vệ một lợi ích kinh doanh
chính đáng của NSDLĐ. Theo đó, pháp luật lao động cần khái qt hố được những lợi ích kinh doanh cơ bản để NSDLĐ xác định có cần thiết phải ràng buộc NLĐ bởi một thoả thuận không cạnh tranh hay không. Cụ thể, dựa trên kinh nghiệm lập pháp và thực tiễn xét xử của các quốc gia trên thế giới (như Hoa Kỳ, Trung Quốc…), tác giả đề xuất những lợi ích kinh doanh chính đáng mà NSDLĐ cần được bảo vệ bởi thoả thuận không cạnh tranh bao gồm:
- Bí mật kinh doanh, bí mật cơng nghệ (Trong đó bí mật kinh doanh được xác
định theo quy định của Luật Sở hữu trí tuệ107
);
- Thông tin mật khác mang đến lợi thế kinh doanh cho NSDLĐ nhưng không
đủ điều kiện là bí mật bí mật kinh doanh, bí mật thương mại chẳng hạn kế hoạch phát triển sản phẩm, kế hoạch ra mắt sản phẩm…;
- Lợi thế thương mại của NSDLĐ (Good-will): được hiểu là danh tiếng hay sự tín nhiệm trong mắt của của khách hàng hoặc khách hàng tiềm năng đối với NSDLĐ (đan xen trong những kết nối của NLĐ với khách hàng, nhà cung cấp…).
Thứ hai, để đảm bảo cân bằng lợi ích giữa NSDLĐ và NLĐ, thoả thuận không
cạnh tranh phải là một hợp đồng song vụ, tức là thoả thuận mà mỗi bên đều có nghĩa vụ với nhau. Theo đó, NLĐ có nghĩa vụ khơng được làm việc cho đối thủ cạnh tranh trong một phạm vi nghề nghiệp, không gian và thời gian nhất định kèm theo quyền được nhận một khoản bù đắp tài chính cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình. NSDLĐ lúc này có quyền được bảo vệ những lợi ích chính đáng của mình với nghĩa vụ cung cấp một khoản bù đắp cho NLĐ.
Thoả thuận khơng cạnh tranh chỉ được thi hành khi có những hạn chế hợp lý đối với NLĐ. Tham khảo kinh nghiệm lập pháp của nhiều quốc gia trên thế giới (đặc biệt là Hoa Kỳ, Trung Quốc…), pháp luật lao động cần đặt ra khung giới hạn để đánh giá tính hợp lý của thoả thuận khơng cạnh tranh. Cụ thể, một thoả thuận không cạnh tranh phải đáp ứng những điều kiện sau đây:
107
Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa có định nghĩa nào về “bí mật cơng nghệ”.
Tuy nhiên, khoản 2 Điều 2 Luật chuyển giao công nghệ quy định: “Công nghệ là giải pháp, quy trình, bí
quyết có kèm hoặc khơng kèm cơng cụ, phương tiện dùng để biến đổi nguồn lực thành sản phẩm”. Như vậy,
có thể hiểu bí mật cơng nghệ là những giải pháp, quy trình, bí quyết có kèm hoặc khơng kèm công cụ, phương tiện dùng để biến đổi nguồn lực thành sản phẩm chưa được bộc lộ.
Về sự giới hạn thời gian áp dụng, thoả thuận không cạnh tranh được áp dụng không quá 02 (hai) năm kể từ thời điểm chấm dứt hợp đồng lao động (mức thời hạn 02 năm được xem là khá phổ biến trên thế giới). Tuy nhiên, tính hợp lý về thời gian áp dụng thoả thuận không cạnh tranh ở từng trường hợp cụ thể còn phụ thuộc vào lợi ích hợp pháp của NSDLĐ được bảo vệ, tính chất và vị trí cơng việc của NLĐ.
Về sự giới hạn không gian áp dụng, một sự giới hạn không gian hợp lý phải được đánh giá dựa trên phạm vi hoạt động của NSDLĐ, khu vực khách hàng của NSDLĐ, vị trí cơng việc của NLĐ và khu vực mà NLĐ đã hình thành kết nối khách hàng.
Về sự giới hạn nghề nghiệp, thoả thuận không cạnh tranh là hợp lý khi vị trí, nhiệm vụ của NLĐ khi làm việc cho đối thủ cạnh tranh phải liên quan đên vị trí, nhiệm vụ của NLĐ khi làm việc cho NSDLĐ.
Về sự bù đắp tài chính, NSDLĐ phải trả một khoản lợi ích vật chất cho việc ràng buộc NLĐ bởi thoả thuận không cạnh tranh. Qua tham khảo kinh nghiệm lập pháp của các quốc gia trên thế giới, trách nhiệm bù đắp này thường được đặt ra đối với thoả thuận không cạnh tranh được áp dụng sau khi chấm dứt hợp đồng lao động (đây là thời điểm mà NLĐ khơng cịn nhận được những lợi ích từ mối quan hệ lao động). Học tập kinh nghiệm từ pháp luật Trung Quốc, tác giả đề xuất mức bù đắp tối thiểu bằng 30% mức lương trung bình hàng tháng của NLĐ (được tính trong 12 tháng trước khi chấm dứt quan hệ lao động) cho mỗi tháng trong thời gian hạn chế. Khoản bù đắp này phải tách bạch với tiền lương hay lợi ích khác mà NLĐ có được từ quan hệ lao động.
Thứ ba, các bên có thể thoả thuận các biện pháp nhằm đảm bảo việc thi hành
thoả thuận không cạnh tranh trên thực tế. Chẳng hạn, nếu một trong hai bên vi phạm thoả thuận khơng cạnh tranh thì chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên kia. 2.3.4. Hiệu lực của thoả thuận không cạnh tranh trong lĩnh vực lao động
Qua nghiên cứu pháp luật của các quốc gia trên thế giới (như Hoa Kỳ), tác giả đề xuất điều khoản không cạnh tranh chỉ được thực thi khi chúng đáp ứng những điều kiện sau đây:
- Thoả thuận phải được cung cấp cho NLĐ trước ngày ký kết hợp đồng lao động ít nhất 10 ngày (nhằm đảm bảo sự tự do ý chí của NLĐ khi tham gia giao kết);
- Thoả thuận phải “hợp lý” đối với NLĐ và NSDLĐ;
- Thoả thuận không được trái với chính sách quốc gia, lợi ích cơng cộng và đạo đức xã hội;
- Thoả thuận không thuộc các trường hợp loại trừ hiệu lực tại Mục 2.3.5.
2.3.5. Các trường hợp loại trừ hiệu lực của thoả thuận không cạnh tranh trong lĩnh vực lao động vực lao động
Tham khảo kinh nghiệm một số quốc gia trên thế giới (đặc biệt là Hoa Kỳ), tác giả nhận thấy tồn tại một số trường hợp đặc biệt làm cho thoả thuận không cạnh tranh không được thực thi mà pháp luật lao động Việt Nam nên ghi nhận:
- Thoả thuận không cạnh tranh không được áp dụng đối với NLĐ dưới 18 tuổi. Hiện nay, NLĐ chưa thành niên là một đối tượng đặc biệt mà BLLĐ 2012 và BLLĐ 2019 dành những chế định riêng để bảo vệ. Theo đó, đây là nhóm đối tượng chưa phát triển tồn diện về thể lực, trí lực, nhân cách và NSDLĐ có trách nhiệm quan tâm chăm sóc NLĐ chưa thành niên về các mặt lao động, tiền lương, sức khoẻ, học tập trong quá trình lao động. Đồng thời, việc giao kết hợp đồng lao động với những chủ thể này phải được đại diện theo pháp luật của họ đồng ý hoặc người đại diện theo pháp luật của NLĐ ký kết và phải được sự đồng ý của NLĐ. Tác giả nhận thấy, thoả thuận không cạnh tranh là một thoả thuận có bản chất phức tạp, có thể ảnh hưởng nặng nề đến quyền tự do của NLĐ, nhất là những NLĐ chưa có nhận thức đầy đủ về mức độ ảnh hưởng của thoả thuận ngay tại thời điểm ký kết. Vì vậy, việc giao kết thoả thuận không cạnh tranh không nên được đặt ra với NLĐ chưa thành niên, chưa thể tự nhận thức đầy đủ và tự quyết định việc ràng buộc bản thân trong tương lai. Hơn nữa, đây là nhóm NLĐ trẻ tuổi và vừa tiếp cận thị trường lao động, việc giới hạn việc làm có thể gây áp lực cho cuộc sống của họ cũng như hạn chế khả năng tiếp cận, nâng cao tri thức, kinh nghiệm làm việc trong tương lai. Đồng thời, học hỏi kinh nghiệm của một số tiểu bang Hoa Kỳ (một quốc gia đã có những nghiên cứu đánh giá tác động của thoả thuận không cạnh tranh với số liệu cụ thể), pháp luật lao động Việt Nam không nên quy định áp dụng thoả thuận không cạnh tranh cho đối tượng NLĐ chưa thành niên.
- Thoả thuận không cạnh tranh không được áp dụng với NLĐ lương thấp. Học hỏi kinh nghiệm của các quốc gia như Trung Quốc (chỉ áp dụng thoả
thuận với một số NLĐ), Hoa Kỳ (đa phần các tiểu bang vừa có những thay đổi của pháp luật về việc dỡ bỏ sự ràng buộc của thoả thuận không cạnh tranh đối với nhân viên lương thấp)… Tác giả đề xuất cơ quan có thẩm quyền quản lý lao động tại Việt Nam nên thực hiện khảo sát để đánh giá tác động của thoả thuận không cạnh tranh đối với NLĐ theo từng nhóm ngành nghề, theo mức lương để có thể xác định được nhóm chủ thể lương thấp có thể bị ảnh hưởng bởi thoả thuận khơng cạnh tranh hay khơng và nhóm chủ thể nào thường xuyên bị ràng buộc bởi loại thoả thuận này. Chẳng hạn, theo Báo cáo thị trường lao động tháng 12 năm 2019 – Dự báo nhu cầu nhân lực tháng 01, tháng 02 năm 2020 tại Thành phố Hồ Chí Minh của trung tâm dự báo nhu cầu nhân lực và thông tin thị trường lao động TP. HCM, nhóm NLĐ có mức lương dưới 05 triệu tập trung chủ yếu vào nhân viên siêu thị bán thời gian, nhân việc phục vụ bàn, bán hàng, tiếp thị sản phẩm… và đây cũng là những vị trí
khơng u cầu nhiều kinh nghiệm, tập trung NLĐ chưa qua đào tạo108. Theo đó, cần
khảo sát những vị trí lao động kể trên có bị ràng buộc bởi thoả thuận không cạnh tranh hay không để đưa ra chính sách điều chỉnh phù hợp.
- Thoả thuận không cạnh tranh không thực thi (hoặc không được tiếp tục thực thi) trong trường hợp hợp đồng lao động bị chấm dứt do lỗi của NSDLĐ, cụ thể là trường hợp NSDLĐ đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật, NLĐ đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo khoản 1 Điều 37 BLLĐ 2012 (khoản 2 Điều 35 BLLĐ 2019).
Hiện nay, mặc dù có một số quốc gia theo quan điểm hiệu lực của hợp đồng lao động và thoả thuận không cạnh tranh tương đối độc lập và việc chấm dứt hợp đồng lao động vì ngun do gì cũng khơng ảnh hưởng đến hiệu lực của thoả thuận không cạnh tranh (như Trung Quốc). Tuy nhiên, đa phần các quốc gia theo hướng bảo vệ NLĐ trong thoả thuận không cạnh tranh trước hành vi đơn phương chấm dứt hợp đồng trái pháp luật của NSDLĐ. Vì vậy, tác giả đề xuất đây là một trong những trường hợp không phát sinh hiệu lực của thoả thuận không cạnh tranh.
- NSDLĐ thu hồi thoả thuận và có thơng báo bằng văn bản cho NLĐ trước
108
Trung tâm Dự báo nhu cầu nhân lực và Thông tin thị trường lao động thành phố Hồ Chí Minh (2020), Báo
cáo Thị trường lao động quý I năm 2020 – Dự báo nhu cầu nhân lực quý II năm 2020 tại Thành phố Hồ Chí Minh, [http://www.dubaonhanluchcmc.gov.vn/tin-tuc/8110.bao-cao-thi-truong-lao-dong-quy-i-nam-2020- %E2%80%93-du-bao-nhu-cau-nhan-luc-quy-ii-nam-2020-tai-thanh-pho-ho-chi-minh.html], (truy cập ngày 12/7/2020).
ngày NLĐ bắt đầu thực hiện nghĩa vụ không cạnh tranh.
2.3.6. Đơn phương chấm dứt thực hiện thoả thuận và cơ chế bảo đảm thực thi thoả thuận không cạnh tranh trong lĩnh vực lao động thuận không cạnh tranh trong lĩnh vực lao động
Một trong các bên của thoả thuận khơng cạnh tranh có thể đơn phương chấm dứt thực hiện thoả thuận không cạnh tranh nếu bên còn lại vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của mình trong thoả thuận. Hành vi vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của NSDLĐ thể hiện ở việc không trả khoản bù đắp tài chính cho NLĐ. Hành vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của NLĐ thể hiện ở việc NLĐ làm việc cho đối thủ cạnh tranh của NSDLĐ trong phạm vi thoả thuận. Ngoài ra, học tập kinh nghiệm từ thực tiễn xét xử tại Trung Quốc, pháp luật lao động nên bổ sung quy định đảm bảo quyền lợi của NLĐ như sau: “NSDLĐ có thể đơn phương chấm dứt thoả thuận không cạnh
tranh mà không do hành vi vi phạm của NLĐ nếu trả thêm cho NLĐ ít nhất 03 (ba) tháng khoản bù đắp đã giao kết”.
Để đảm bảo việc tuân thủ đúng thoả thuận không cạnh tranh đã ký kết, các bên phải xây dựng các biện pháp đảm bảo thực thi thoả thuận. Đối với hành vi vi phạm nghĩa vụ không cạnh tranh trong thời gian tồn tại mối quan hệ lao động, Điều 126 BLLĐ 2012 đã quy định biện pháp xử lý kỷ luật sa thải NLĐ đối với hành vi tiết lộ bí mật cơng nghệ, bí mật kinh doanh, xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ của NSDLĐ, có hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe doạ gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của NSDLĐ (Điều 125 BLLĐ 2019 quy định các hành vi trên phải tồn tại trong nội quy lao động). Điều khoản này chỉ để cập hành vi tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật cơng nghệ trong khi nghĩa vụ không cạnh tranh cũng là một trong những biện pháp quan trọng giúp NSDLĐ bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật cơng nghệ lại khơng được quy định. Vì vậy, tác giả đề xuất mở rộng phạm vi áp dụng hình thức xử lý kỷ luật theo hình thức sa thải, cụ thể, hình thức sa thải NLĐ có
thể áp dụng đối với NLĐ vi phạm nghĩa vụ không cạnh tranh. Tuy nhiên, chỉ có thể
áp dụng được biện pháp này khi các bên đang tồn tại mối quan hệ lao động. Hơn nữa, việc sa thải NLĐ trong nhiều trường hợp chưa thể giải quyết hậu quả triệt để đối với những thiệt hại mà NSDLĐ phải gánh chịu do hành vi vi phạm của NLĐ. Do đó, các bên thường áp dụng những chế tài như buộc tiếp tục thực hiện thoả thuận, buộc chấm dứt hành vi vi phạm, buộc bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm… Tuy nhiên, do thoả thuận không cạnh tranh không tồn tại như một giao dịch dân sự thuần tuý nên cần thiết phải quy định những chế tài phù hợp trong pháp luật lao
động. Theo đó, tác giả đề xuất những biện pháp đảm bảo thực thi thoả thuận như sau:
Thứ nhất, nếu một trong các bên vi phạm nghĩa vụ trong thoả thuận không
cạnh tranh, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và tiếp tục thực hiện cam kết. Chẳng hạn, NSDLĐ có quyền buộc NLĐ chấm dứt hành vi vi phạm nếu họ vi phạm thoả thuận cấm cạnh tranh và tiếp tục thực hiện nghĩa vụ đã cam kết hoặc hoàn trả lại khoản đền bù đã nhận (NLĐ phải chấm dứt hợp đồng lao động với đối thủ cạnh tranh và tiếp tục thực hiện nghĩa vụ không cạnh tranh). Nếu NSDLĐ vi phạm nghĩa vụ đền bù, NLĐ có quyền yêu cầu NSDLĐ thực hiện nghĩa vụ theo đúng thoả thuận.
Thứ hai, bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm là những chế tài xử lý vi phạm
hợp đồng được quy định từ lâu trong BLDS. Hiện nay, BLLĐ 2012 chỉ quy định chế tài bồi thường thiệt hại, theo đó, cho phép các bên tự thoả thuận về việc bồi thường trong trường hợp vi phạm thoả thuận bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật cơng nghệ. Quy định mở này có thể tạo điều kiện cho NSDLĐ ấn định một “thiệt hại ước tính” (BLDS 2015 cũng đã thừa nhận cách tính trên) quá cao so với khả năng của NLĐ. Do vậy, tác giả đề xuất pháp luật lao động quy định Tồ án có quyền đánh giá mức bồi thường các bên thoả thuận có phù hợp với khả năng của NLĐ hay không và được điều chỉnh mức bồi thường phù hợp. Đối với chế tài phạt vi phạm, theo tác giả, BLLĐ hiện nay không ghi nhận chế tài này là phù hợp, bởi lẽ, việc chấp nhận bồi thường một thiệt hại ấn định cũng đã thể hiện bản chất của hình thức phạt vi phạm với mục đích răn đe thực hiện hợp đồng, nếu áp dụng cả hai cơ chế trên có thể gây nên sự khó khăn đối với NLĐ.
2.3.7. Thực thi thoả thuận không cạnh tranh trong lĩnh vực lao động trong bối cảnh Đại dịch Covid-19 Đại dịch Covid-19
Đại dịch Covid-19 bùng nổ và kết quả dẫn đến sự bất ổn kinh tế toàn cầu.