- Luận án tiến sĩ, luận văn thạc sĩ
4.2.1.3. Hồn thiện các chính sách pháp luật tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động đấu phòng, chống vi phạm pháp luật trong đầu tư xây dựng cơ bản có vốn
động đấu phòng, chống vi phạm pháp luật trong đầu tư xây dựng cơ bản có vốn ngân sách nhà nước ở Việt Nam hiện nay
Hệ thống pháp luật về đầu tư xây dựng cơ bản có vốn ngân sách nhà nước là cơ sở để các chủ thể khi tham gia quan hệ pháp luật về đầu tư xây dựng cơ bản có vốn ngân sách nhà nước thực hiện và hồn thành cơng việc, đồng thời cũng là cơ sở để xác định trách nhiệm pháp lý và áp dụng các chế tài tương ứng với các vi phạm pháp luật. Tuy nhiên, pháp luật không đầy đủ, không chặt chẽ và cụ thể cũng sẽ là nguyên nhân làm cho các hành vi vi phạm pháp luật trong đầu tư xây dựng cơ bản có vốn ngân sách nhà nước biến tướng theo các dạng khác nhau cũng như ngày càng tinh vi và phức tạp hơn, khó phát hiện hơn. Hệ thống các quy định khơng chỉ rõ ràng mà phải có hiệu lực pháp lý mạnh trên cơ sở các đạo luật do Quốc hội ban hành chứ không chỉ là “một rừng” các nghị định và thơng tư như hiện nay (thậm chí thơng tư cũng ban hành chậm và thiếu).
Muốn vậy, cần bổ sung các quy định pháp luật còn thiếu và chưa đầy đủ để đảm bảo cho các hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản được tồn tại trong khuôn khổ pháp luật. Cụ thể như sau:
- Quy định pháp luật cụ thể cho công tác quy hoạch, đảm bảo quy hoạch phải đi trước một bước làm cơ sở cho việc triển khai thực hiện dự án đầu tư xây dựng; các dự án đầu tư xây dựng phải tuân thủ theo quy hoạch bao gồm: Quy hoạch tổng thể phát triển kinh tế xã hội, quy hoạch phát triển ngành, địa phương; đổi mới nội dung và phương pháp lập quy hoạch phù hợp với điều kiện kinh tế thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế. Bên cạnh đó, cần có các quy định đầy đủ về trách nhiệm và nghĩa vụ cung cấp thông tin phục vụ cơng tác quy hoạch.
- Cần có quy định đầy đủ và cụ thể các chế tài đi liền với hành vi bị cấm. Hiện nay, Luật Đầu tư Cơng đã có quy định về các hành vi bị cấm trong đầu tư cơng. Song có những hành vi bị cấm như “Quyết định chủ trương đầu tư không phù hợp với chiến lược, quy hoạch, kế hoạch; khơng đúng thẩm quyền; khơng đúng trình tự, thủ tục theo quy định của pháp luật; không cân đối được nguồn vốn đầu tư” (khoản 1, Điều 16, Luật Đầu tư Công năm 2014) song thực tế lại chưa có các quy
định về chế tài tương ứng với các hành vi này. Hơn nữa, cần thấy rằng quyết định chủ trương đầu tư không phù hợp dễ dẫn đến cơng trình xây dựng xong khơng đưa vào sử dụng được hoặc sử dụng khơng có hiệu quả, dẫn đến lãng phí vốn ngân sách nhà nước. Tính về thiệt hại đối với việc ban hành chủ trương sai, khơng phù hợp là thiệt hại lớn, định lượng có thể tương ứng với chế tài hình sự. Tuy nhiên, các chủ thể ra chủ trương lại là tập thể, đồng thời xác định lỗi là một vấn đề khó. Do vậy cần có quy định cụ thể để áp dụng chế tài thống nhất đối với hành vi bị cấm.
- Rà soát, bổ sung, sửa đổi các văn bản quy phạm pháp luật về quản lý đầu tư xây dựng nhằm hình thành hệ thống pháp luật đồng bộ, có tính pháp lý cao để thống nhất thực hiện. Đối với Nghị định 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu (năm 2014) về lựa chọn nhà thầu, tạikhoản 4, điều 12 về tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu đối với gói thầu xây cần có hướng dẫn cụ thể để áp dụng, tránh xảy ra các hành vi vi phạm pháp luật. Cụ thể như sau:
Về tiêu chuẩn đánh giá về năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu áp dụng đối với gói thầu khơng tiến hành sơ tuyển gồm: Kinh nghiệm chung và kinh nghiệm thi công. Nên quy định như sau: “Kinh nghiệm chung về thi công xây dựng: Số năm hoạt động trong lĩnh vực thi công xây dựng tối thiểu 01 năm trở lên là đạt. Kinh nghiệm thi cơng gói thầu tương tự: Số lượng các hợp đồng xây lắp tương tự là 01 hợp đồng có giá trị bằng 1/2 giá trị gói thầu là đạt (khơng phân biệt việc đã thực hiện hợp đồng đó
nhà thầu với tư cách là chính hay nhà thầu phụ).
Về tiêu chuẩn năng lực kỹ thuật: Nên quy định về tiêu chuẩn của Chỉ huy trưởng công trường phải là kỹ sư đúng chuyên ngành với gói thầu xây lắp, có tối thiểu 01 năm kinh nghiệm, đã chỉ huy tối thiểu 01 cơng trình tương tự là đạt.
Về tiêu chuẩn năng lực tài chính: Nên chăng quy định về doanh thu 01 năm thực hiện của nhà thầu giá trị gói thầu là đạt.
Quy định cụ thể như vậy sẽ tránh cho các chủ đầu tư, cơ quan tư vấn tuỳ tiện áp đặt ý muốn chủ quan của mình vào Hồ sơ mời thầu theo tiêu chí có lợi cho một số nhà thầu mà chủ đầu tư dự định sẽ "bắt tay làm ăn" và cũng giúp cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ mới được thành lập có được cơ hội tham gia cạnh tranh đấu thầu một cách bình đẳng, lành mạnh; tránh cho một số doanh nghiệp lớn độc quyền thao túng trong lĩnh vực đầu tư xây dựng bằng nguồn vốn nhà nước.
- Đề nghị: Về điểm a khoản 1 Điều 17. Sửa lỗi và hiệu chỉnh các sai lệch của Nghị định 63 - NĐ/Chính phủ, đề nghị nên bỏ điểm a bởi vì điểm này cho phép các nhà thầu sai số tới 10% giá trị bài thầu vẫn được tư vấn đầu thầu tính tốn lại giúp nhà thầu tính sai thì đây là kẽ hở lớn nhất trong việc tổ chức đấu thầu công khai rộng rãi, nếu tiếp tục thực hiện điểm này sẽ giúp cho chủ đầu tư, tư vấn đấu thầu dễ dàng chọn được nhà thầu “sân sau” của mình do đã bố trí tính tốn sắp đặt trước những sai sót để nếu giá bài thầu cao hơn sẽ sửa lại cho trúng thầu. Cịn nếu giá thấp nhất thì vẫn để ngun giá đã cài đặt. Thực hiện điều này tức là cho phép giám khảo chấm thi sửa lại các phép tính sai của các bài thi của các thí sinh dự thi.
- Cần tăng cường rà soát, sửa đổi bổ sung những tiêu chuẩn, quy chuẩn xây dựng đã lạc hậu, khơng cịn phù hợp; nghiên cứu ban hành hệ thống tiêu chuẩn, quy chuẩn phù hợp với tiến bộ khoa học kỹ thuật và thơng lệ quốc tế; hồn thiện, bổ sung hệ thống chỉ tiêu kinh tế kỹ thuật phục vụ việc xác định chi phí dự án như suất vốn đầu tư xây dựng cơng trình, chỉ tiêu khái tốn.
- Cần có quy định cụ thể, hướng dẫn thi hành Thông tư liên tịch số 02/2012/TTLT-VKSTC-TTCP-BCA-BQP về quy định về mối quan hệ phối hợp giữa Cơ quan thanh tra, Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát trong việc phát hiện, điều tra, xử lý các vụ việc có dấu hiệu tội phạm do Cơ quan thanh tra kiến nghị khởi tố đối với các hành vi phạm tội trong đầu tư xây dựng cơ bản có vốn ngân sách nhà nước. Bởi lẽ, hành vi phạm tội trong lĩnh vực đầu tư xây dựng cơ bản rất đa dạng, các hành vi này có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo nhiều tội danh khác nhau của BLHS. Trong đó, phổ biến các tội danh như: Tham ô tài sản, nhận hối lộ, đưa hối lộ; môi giới hối lộ; thiếu trách nhiệm gây thiệt hại nghiêm trọng đến tài sản của Nhà nước; cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng; lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ... Thực tiễn thời gian qua cho thấy trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử các hành vi tham nhũng trong lĩnh vực này có nhiều quan điểm khác nhau giữa các cơ quan chức năng từ khâu xác lập chứng cứ, định tội danh đến việc xác định thời điểm hoàn thành của tội phạm, vấn đề giám định tài chính, giám định chất lượng, khối lượng cơng trình. Chính vì vậy thực tiễn đang địi hỏi cần phải nghiên cứu xây dựng một
thông tư liên tịch giữa Bộ Công an, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân tối cao, Bộ Tư pháp và Bộ Xây dựng nhằm hướng dẫn truy cứu trách nhiệm hình sự những hành vi vi phạm pháp luật cụ thể trong đầu tư xây dựng để tháo gỡ những vướng mắc hiện tại. Nếu chỉ căn cứ vào Thơng tư Số 02/2012/TTLT-VKSTC-TTCP- BCA-BQP nêu trên thì trong thực tiễn điều tra, truy tố vấn sẽ gặp các vướng mắc trong áp dụng pháp luật, gây cản trở cho việc phịng, chống vi phạm pháp luật có dấu hiệu tội phạm trong đầu tư xây dựng có vốn ngân sách nhà nước.
Để giải quyết vấn đề này, nội dung thông tư cần quy định cụ thể những vấn đề theo hướng sau đây:
- Đối với việc giám định tài chính và giám định chất lượng, khối lượng cơng trình, khi đã có đủ chứng cứ chứng minh hành vi phạm tội đã hồn thành, thì khơng phải trưng cầu giám định về tài chính, về chất lượng hoặc khối lượng cơng trình. u cầu giám định cơng trình chỉ thực hiện trong trường hợp phải kết luận về chất lượng cơng trình để xác định hậu quả thiệt hại. u cầu giám định tài chính chỉ thực hiện trong trường hợp cần phải xác định tổng giá trị thiệt hại, thất thốt của cơng trình. Đối với những trường hợp không thể giám định được, như các cơng trình q lớn, xây dựng đã lâu, nằm sâu dưới lịng đất... thì căn cứ vào các nguồn chứng cứ khác, như chứng từ kế toán, lời khai... để xác định giá trị thiệt hại và tội danh.
- Về thời điểm hồn thành của tội phạm, hành vi phạm tội có thể xảy ra trong suốt q trình đầu tư xây dựng, nếu đủ chứng cứ chứng minh tội phạm trong bất kỳ giai đoạn nào, đều có thể đưa ra truy cứu trách nhiệm hình sự. Tội phạm được coi là đã hồn thành, khi chứng từ kế tốn khống hoặc giả mạo đã được sử dụng để hạch toán và thanh toán, kể cả khi cơng trình chưa được quyết tốn. Hiện nay theo qui định của pháp luật hình sự thì các cơng trình xây dựng có dấu hiệu vi phạm gây thất thốt lãng phí lớn đãđược bàn giao đưa vào sử dụng nhưng chưa được quyết tốn có nghĩa là chưa xác định được mức độ thiệt hại nên chưa có cơ sở để xem xét khởi tố vụ án hình sự. Đây là quy định tạo ra lỗ hổng cho các hành
vi vi phạm pháp luật đồng thời dẫn đến khó khăn cho cơng tác điều tra, truy tố, xét xử dẫn đến bỏ lọt nhiều tội phạm trong lĩnh vực đầu tư xây dựng có nguồn vốn ngân sách nhà nước. Cụ thể: Vụ án tham nhũng xảy ra tại cơng trình tu bổ và tơn
tạo Nhà hát lớn thành phố Hà Nội, cơng trình này có tổng mức đầu tư được duyệt là 156 tỉ đồng bằng nguồn vốn ngân sách 100%. trình gồm 34 hạng mục xây lắp và 14 hạng mục lắp đặt thiết bị. Bằng các biện pháp nghiệp vụ, Cơ quan Điều tra đã lập chuyên án và chọn ra 4 hạng mục điều tra, xác minh. Kết quả cả 4 hạng mục này đều có dấu hiệu vi phạm. Nhưng cho đến nay cơng trình đã đưa vào sử dụng nhiều năm mà vẫn chưa quyết tốn có nghĩa là chưa xác định được mức độ thiệt hại nên vẫn chưa có cơ sở để xem xét khởi tố vụ án hình sự.
Mặt khác, trong trường hợp hành vi phạm tội đã hoàn thành, nhưng nếu chứng minh được số tiền đã rút ra trái phép, thực tế được dùng cho chi phí hợp pháp và hợp lệ, thì có thể được coi là tình tiết giảm nhẹ, thậm chí miễn truy cứu trách nhiệm hình sự. Trong trường hợp khơng chứng minh được tính hợp pháp và hợp lệ của những khoản chi đó thì phải truy cứu trách nhiệm hình sự và khơng bắt buộc phải tiến hành giám định, định giá, kiểm toán để xác định thiệt hại do hành vi đó gây ra.
Cần có quy định cụ thể để về các biện pháp khắc phục hậu quả do tội phạm gây ra như việc thu hồi, bồi hoàn nguồn vốn của Nhà nước đã bị thất thốt…với mục đích bảo đảm việc xử lý hành vi vi phạm pháp luật nhưng không ảnh hưởng đến tiến độ cơng trình xây dựng.