Trong vòng đàm phán thứ 16, Australia đã từ chối thẳng thừng việc tham gia vào các cam kết về cơ chế giải quyết tranh chấp trong chương 9 của TPP, đó là trường hợp duy nhất trong cả quá trình đàm phán. Cụ thể, vào tháng 4 năm 2011, chính phủ Australia đã quyết định nước này sẽ không đàm phán về bất kỳ một cơ
21
chế giải quyết tranh chấp nhà nước – NĐT nào trong các hiệp định thương mại sắp tới. Tuy nhiên, quốc gia này cũng không phản đối việc các đối tác khác đưa cơ chế này vào trong TPP, miễn là ngoại trừ Australia.
Một số quốc gia khác cũng chung quan điểm không muốn đề cập tới cơ chế ISDS trong TPP. Các quốc gia cho rằng cơ chế ISDS nếu đưa vào thực thi sẽ đặt việc thực hiện các chính sách của TPP lên trên các lợi ích của một đất nước cần phải thực hiện để bảo vệ nước mình, các thương nhân và doanh nghiệp nước mình.
Giống như Thượng nghị sỹ Hoa Kỳ bà Elizabeth Warren hay ông Corynne McHerry và bà Maira Sutton – học giả nổi tiếng của Anh, rất nhiều chính khách, các nhà luật học đánh giá ISDS là cơ chế hạn chế quyền tự chủ của quốc gia. Một số quốc gia như Vương quốc Anh, Australia hay Venezuela cho rằng các quy định ISDS sẽ làm giảm sự độc lập, tự chủ của quốc gia đối với vấn đề riêng của mình, đặc biệt trong các lĩnh vực quyền con người, bảo vệ môi trường và sức khỏe cộng đồng. Bên cạnh đó là những quan ngại liên quan tới sự thiếu hợp pháp và tính minh bạch, mâu thuẫn giữa các quyết định trọng tài, câu hỏi về sự độc lập và vô tư của các trọng tài viên HĐTT và chi phí của thủ tục trọng tài37.
Với thẩm quyền ra các phán quyết về việc bồi thường của Hội đồng trọng tài có thể ảnh hưởng tới quyền tự chủ quản lý của một quốc gia, quyền miễn trừ trách nhiệm đối với tài sản. Sự độc lập của Hội đồng trọng tài và các trọng tài viên là vô cùng quan trọng. Để giải quyết tranh chấp đầu tư, người ta có thể dùng trọng tài Adhoc, tuy nhiên, việc thành lập trọng tài Adhoc sẽ mất nhiều thời gian và phía nước tiếp nhận đầu tư thường mong muốn nếu có phải đưa ra xét xử tại trọng tài, thì họ cũng mong muốn đó là một Hội đồng trọng tài, nơi mà nếu có những vấn đề liên quan đến trách nhiệm sẽ được giải quyết nhanh chóng và cụ hơn38. Tuy nhiên, với quan điểm phản đối cơ chế ISDS, các giả thiết về tính minh bạch và tính tồn vẹn của các phán quyết trọng tài giải quyết tranh chấp giữa NĐTNN và NTNĐT thường xuyên được đưa vào diện nghi vấn với những câu hỏi về tính thiếu minh bạch.
Đầu tiên, có thể thấy, khơng chỉ trung tâm trọng tài mà Trọng tài là một cơ chế giải quyết tranh chấp hoạt động độc lập với hệ thống tòa án (cơ quan tư pháp) của
37 http://itsourfuture.org.nz/the-devil-in-the-tppa-investor-state-dispute-settlement/ (ngày truy cập 13/4/2016, giờ truy cập 19:50) giờ truy cập 19:50)
38 Lise Johnson, Lisa Sachs, "The TPP's Investment chapter: Entrenching, rather than reforrming, a fawed system", Columbiaa Center on Sustainable Investment, tr14 system", Columbiaa Center on Sustainable Investment, tr14
22
một quốc gia. Do đó, Các phán quyết do hội đồng trọng tài đưa ra ràng buộc pháp lý đối với các bên của tranh chấp (bao gồm cả NĐTNN và NTNĐT) nhưng lại không thể được kháng cáo. Tuy có điều khoản về thời gian các bên xem xét quyết định, nhưng hầu hết các phán quyết này chưa từng bị tuyên hủy hay kháng cáo thành công.
Bên cạnh đó, các cá nhân như luật sư, các chuyên gia pháp lý hoặc các nhà nghiên cứu có thể được chỉ định để thành lập Hội đồng trọng tài và Hội đồng trọng tài sẽ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp, xem xét tính đúng sai trong hành vi của chính phủ của một quốc gia. Có một thực tế đặt ra là rất có thể các trọng tài viên được chỉ định có thể đã từng làm luật sư hoặc cố vấn pháp lý cho một trong các bên tranh chấp. Điều này có thể gây tranh cãi về tính độc lập, khách quan của trọng tài viên cũng như các vấn đề về xung đột lợi ích giữa các bên tranh chấp.
Ngày 01 tháng 4 năm 2014, quy tắc UNCITRAL về minh bạch trong các Hiệp ước liên quan tới các hiệp định giải quyết tranh chấp đầu tư giữa NĐTNN và NTNĐT thơng qua cơ quan Trọng tài dã có hiệu lực. Những quy định này bao gồm một tập hợp các quy tắc về thủ tục cung cấp cho tính minh bạch và khả năng tiếp cận tới công chúng các hiệp ước dựa trên Hội đồng trọng tài giải quyết.Tuy nhiên, dể những quy định minh bạch này được áp dụng trong bối cảnh các FTA thì nó phải được đưa vào FTS. Nếu kết hợp, những quy định này sẽ chấm dứt các chính sách bảo hộ đầu tư và tăng tính minh bạch của Trung tâm trọng tài giải quyết tranh chấp đầu tư39.
Các quy định ISDS có thể trao quyền pháp lý cao hơn cho các doanh nghiệp nước ngoài so với các doanh nghiệp trong nước. Trái ngược với pháp luật quốc tế nói chung, các quy định ISDS không yêu cầu một NĐT buộc phải đầu tiên áp dụng các biện pháp pháp lý quốc gia trước khi bắt đầu khởi kiện nhà nước ra trung tâm trọng tài. Trên thực tế, các quy định của ISDS cho NĐTNN có quyền bỏ qua hồn tồn các biện pháp hành chính, các tịa án của nước tiếp nhận đầu tư.
Cảnh báo của bà Elizabeth Warren (Thượng nghị sỹ Hoa Kỳ) là đáng chú ý vì rõ ràng ISDS ngày càng được các tập đồn đa quốc gia tận dụng để can thiệp vào chính sách kinh tế, xã hội của nhiều nước. Năm 2012 có 58 vụ, năm 2013 có 56 vụ.
23
Khoản bồi thường lớn nhất cho đến nay là 2,3 tỉ đơ la mà Ecuador phải bồi thường cho tập đồn dầu khí Occidental do đã chấm dứt một hợp đồng nhượng quyền khai thác mà tờ Economist đánh giá là Ecuador đã làm đúng luật. Điều đáng nói là cơ chế ISDS chỉ dành quyền kiện ra trọng tài như thế cho nhà đầu tư nước ngồi chứ khơng dành cho các tổ chức. Ví dụ: một cơng ty Việt Nam đầu tư vào Mỹ có thể kiện chính quyền Mỹ về lương tối thiểu theo điều khoản ISDS. Ngược lại một tổ chức cơng đồn Mỹ khi muốn kiện Việt Nam vì cho phép các doanh nghiệp Việt Nam trả lương rẻ mạt làm doanh nghiệp họ khơng cạnh tranh được thì tổ chức này không thể áp dụng ISDS mà phải kiện theo hệ thống tịa án Việt Nam40.
Ban đầu mục đích của việc kiện tụng là để thu hồi các khoản tiền đầu tư đã bỏ ra, nhưng về sau những mưu đồ về những khoản lợi ích kinh tế khổng lồ khiến họ bất chấp nhiều thứ. các công ty kê ra đủ thứ thiệt hại do các hành động quản lý, điều hành của chính phủ sở tại mà họ cho là đe dọa đến lợi tức của họ. Họ khơng chỉ địi bồi thường thiệt hại do đất đai, nhà máy bị tịch thu, mà cịn vì một loạt chính sách hợp pháp của chính phủ các nước, trong đó có các quy định về bảo vệ mơi trường, lợi ích xã hội. Ví dụ: vụ kiện của Tập đồn Vattenfall (Thụy Điển) với chính phủ Đức về các biện pháp bảo vệ mơi trường nghiêm ngặt của chính phủ Đức41.
Nhờ các qui định này mà các cơng ty nước ngồi có thể ngồi lợi dụng - dùng cơ chế ISDS để gây sức ép buộc các cơ quan quản lý nhà nước của nước nhận đầu tư thơng qua chính sách có lợi cho nhà đầu tư nước ngoài hay phớt lờ các thiết chế giải quyết tranh chấp tại nước nhận đầu tư như tòa án địa phương của nước nhận đầu tư, mà ưu tiên sử dụng các thiết chế trọng tài quốc tế. Hơn thế nữa ISDS còn vượt lên các quyền tư pháp của từng quốc gia; làm yếu pháp quyền bằng cách bỏ qua những thủ tục bảo vệ hệ thống luật pháp và dùng một hệ thống xét xử ít chịu trách nhiệm và ít được xét lại. Đó là điều rất nguy hiểm, có nguy cơ chống lại hệ thống luật pháp công bằng, làm ảnh hưởng tới quyền tài phán của quốc gia. Vậy nên đơi lúc Chính phủ khơng dám đưa ra các giải pháp, biện pháp chính sách phục vụ mục đích cộng đồng, vì sợ ảnh hưởng đến quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài, sẽ bị kiện đến trọng tài quốc tế và phải đền bù thiệt hại và quyết định của họ không
40 http://nghiencuuquocte.org/2015/03/07/vi-sao-chinh-khach-my-phan-doi-tpp/ (ngày truy cập 14/5/2016, giờ truy cập 21:10) giờ truy cập 21:10)
41 http://antg.cand.com.vn/Ho-so-mat/iSdS-Phuong-tien-cho-cac-nha-dau-tu-nuoc-ngoai-truc-loi-356217/ (ngày truy cập 14/4/2016, giờ truy cập 21:10) (ngày truy cập 14/4/2016, giờ truy cập 21:10)
24
chống án được. Thực tế là đã có hơn hơn một nửa số quốc gia trên thế giới đã từng là bị đơn của các nhà đầu tư nước ngoài trong các vụ kiện thông qua việc khởi động hệ thống luật ISDS. Ví dụ: sau khi bị thua kiện và phải bồi thường cho Tập đoàn Vattenfall (Thụy Điển) 1,4 tỷ Euro vì chính sách bảo vệ mơi trường, bảo vệ cá hồi di trú, buộc chính phủ Đức phải sửa lại chính sách bảo vệ mơi trường thì Đức lại bị Ủy ban châu Âu kiện ra Tòa án Cơng lý Liên minh châu Âu vì đã khơng bảo vệ đúng mức các lồi cá, trong đó có cá hồi di cư từ Đại Tây Dương42.
Dựa trên kinh nghiệm của một số quốc gia và để đáp lại những lời chỉ trích về cơ chế ISDS, một số nước đã quyết định xem xét lại các địa vị của họ trong các hiệp định đầu tư của mình có cơ chế ISDS.
Một số nước đang phát triển được biết đến như những quốc gia đi đầu trong việc thay đổi cách tiếp cận về ISDS.Nam Phi đã bắt đầu chấm dứt một số các điều ước đã được ký kết của nước này liên quan tới lĩnh vực bảo hộ đầu tư với các quốc gia khác.Đồng thời, quốc gia này cũng bắt đầu giới thiệu pháp luật để hiện đại hóc chế độ bảo hộ đầu tư và đảm bảo rằng các nhà đầu tư được đối xử bình đẳng, nhất quán trong thời gian tới.Ấn Độ và Indonesia đã tuyên bố rằng họ đang tìm cách sửa đối một số hiệp định đầu tư của mình.Bolivia, Ecuador và Venezuela đã tút khỏi công ước ICSID trong thập kỷ qua.
Việc đưa ra những hành động của các quốc gia trên thế giới, các chỉ trích về sự tồn tại của cơ chế ISDS ngày càng tăng lên, và dường như, cách tiếp cận truyền thống về ISDS sẽ được thay đổi. Trong báo cáo thường niên năm 2015 về đầu tư quốc tế của mình, UNCTAD nhận định "việc duy trì nguyên trạng ISDS hầu như
khơng cịn là lựa chọn duy nhất, các mức độ về sự bất cập liên quan tới những chỉ trích về hệ thống pháp luật sử dụng ISDS ngày càng đa dạng và gay gắt"43.
Một số quốc gia đã đáp trả lại những lời chỉ trích này, và các học giả bắt đầu xem lại cách tiếp cận của họi tới cơ chế ISDS, và một số đã dự phòng các trường hợp hủy bỏ thỏa thuận về ISDS trong các hiệp định đầu tư hay trong hiệp định thương mại tự do. Ví dụ như Canada đã ký thỏa thuận yêu cầu rằng, trong các hiệp định sắp tới mà Canada ký kết, các cơ chế về sử dụng, áp dụng ISDS phải minh
42 http://antg.cand.com.vn/Ho-so-mat/iSdS-Phuong-tien-cho-cac-nha-dau-tu-nuoc-ngoai-truc-loi-356217/ (ngày truy cập 14/4/2016, giờ truy cập 21:10) (ngày truy cập 14/4/2016, giờ truy cập 21:10)