34
Như vậy, luật áp dụng để giải quyết tranh chấp bao gồm: pháp luật do các bên thỏa thuận từ trước trong hợp đồng đầu tư, giấy phép đầu tư, hiệp định TPP, pháp luật nước tiếp nhận đầu tư và pháp luật quốc tế có liên quan khác.
Theo khoản 1 điều 9.24, trong trường hợp ngun đơn nhân danh chính mình hoặc đại diện cho doanh nghiệp của bị đơn (doanh nghiệp này có thể là pháp nhân do nguyên đơn sở hữu hoặc kiểm soát) khởi kiện việc bị đơn vi phạm nghĩa vụ theo mục A của TPP thì Hội đồng trọng tài sẽ giải quyết tranh chấp theo quy định của TPP và các nguyên tắc của luật quốc tế. Toàn bộ mục A của TPP quy định các vấn đề chung về quyền và nghĩa vụ mà các quốc gia thành viên TPP phải đảm bảo cho các NĐT của quốc gia thành viên khi thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại lãnh thổ quốc gia đó. Tại Mục A ghi nhận nguyên tắc đối xử quốc gia (Điều 9.4); nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (Điều 9.5); tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (Điều 9.6); nguyên tắc đối xử trong trường hợp xung đột vũ trang hoặc bảo loạn dân sự (Điều 9.7)…
Các nguyên tắc này được quy hầu hết trong tất cả các BIT hay FTA nhằm hạn chế khả năng áp dụng các biện pháp có tính chất phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư của nước tiếp nhận đầu tư. Các biện pháp này bao gồm việc ban hành các văn bản pháp luật, các chính sách cũng như áp dụng các biện pháp khuyến khích và bảo hộ đầu tư có thể dẫn đến sự phân biệt đối xử giữa các NĐTNN trên thực tế. Hoặc là trong trường hợp, nước tiếp nhận đầu tư có các quy định về đầu tư (như việc giao đất, cho thuê đất để sử dụng vào các dự án đầu tư) gây nhiều khóa khăn cho NĐTNN trong việc cạnh tranh các dự án đầu tư giữa NĐTNN và NĐT trong nước.
Nhìn chung, việc giải quyết và ưu tiên thực thi các nguyên tắc là ưu tiên hàng đầu của tất cả các quốc gia thành viên TPP nói riêng mà cịn của các quốc gia khác trên thế giới nhằm thúc đẩy hoạt đầu tư kinh doanh ra nước ngồi. Do đó, khi nước tiếp nhận đầu tư vi phạm các nguyên tắc này, đương nhiên các quốc gia thành viên sẽ phải chịu sự tác động của TPP trước. Các quốc gia khi xây dựng và ký kết TPP đều nhằm mong muốn các NĐT của quốc gia mình được đối xử cơng bằng, bình đẳng giống như quốc gia mình đối xử với NĐT nước họ. Khi chung tay ký kết, đều đó đồng nghĩa với việc các quốc gia thành viên phải chịu sự ràng buộc của mình đối với hiệp định. Một hiệp định sẽ khơng cịn ý nghĩa nếu ngay cả việc vi phạm nguyên tắc đã được quy định khơng được xử lý bằng chính hiệp định đó.
35
Nếu trong Hiệp định TPP không quy định về các trường hợp nước tiếp nhận đầu tư vi phạm các quy định theo mục A của chương 9 thì pháp luật quốc tế sẽ được phép áp dụng. Tất nhiên, các pháp luật quốc tế này đều phổ biến và có thể áp dụng một cách dễ dàng và phù hợp đối với các quốc gia thành viên TPP.
Thứ hai, Hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp theo luật do các bên lựa chọn.
Xuất phát từ nguyên tắc tự do ý chí của các bên trong hợp đồng, pháp luật các quốc gia trên thế giới đều thừa nhận luật áp dụng đối với nội dung của hợp đồng trước hết là luật do các bên tham gia hợp đồng thỏa thuận lựa chọnTrong trường hợp nhà đầu tư khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư liên quan đến hoạt động cấp phép đầu tư hoặc hợp đồng đầu tư, luật được áp dụng sẽ là luật do các bên lựa chọn được ghi nhận trong giấy chứng nhận đầu tư hoặc hợp đồng đầu tư.. Việc tơn trọng ý chí của các bên chủ thể là một tất yếu trong q trình thực hiện giao dịch dân sự nói chung và giải quyết tranh chấp nói chung, Việc các chủ thể thống nhất được luật áp dụng hay lựa chọn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp thì Trọng tài phải tơn trọng sự lựa chọn đó của họ. Trên cơ sở nguyên tắc tơn trọng ý chí của các bên, theo điểm b khoản 2 Điều 9.24 TPP, Hội đồng trọng tài phải giải quyết tranh chấp trên cơ sở áp dụng luật các bên lựa chọn đó. Thơng thường, luật được các bên lựa chọn là luật mà cả NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư đều đã nắm rõ và thường xuyên sử dụng, thông qua việc lựa chọn luật áp dụng, các bên có thể có tỷ lệ chiến thắng lớn hơn trong các cuộc giải quyết tranh chấp đầu tư tại trọng tài. Việc lựa chọn luật áp dụng cho tố tụng trọng tài có thể được các bên thỏa thuận trước hoặc sau khi có tranh chấp.
Nếu trong chứng nhận đầu tư hoặc hợp đồng đầu tư liên quan, luật được áp dụng để giải quyết nội dung vụ tranh chấp không được nêu cụ thể hay các bên khơng thỏa thuận về vấn đề thì trọng tài có thể áp dụng luật của nước tiếp nhận đầu tư (bị đơn trong vụ kiện). Trong nhiều trường hợp, việc đầu tư được thực hiện tại nước tiếp nhận đầu tư, nên NĐTNN sẽ phải chịu sự ràng buộc của đáng kể các quy phạm pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư (đặc biệt các vấn đề liên quan đến thủ tục, quy trình giao nhận đất …), do đó, việc áp dụng các quy phạm pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư là cần thiết để giải quyết các tranh chấp này. Theo quy định tại điểm (b)(i) khoản 2 Điều 9.24, luật của nước tiếp nhận đầu tư bao gồm cả hệ thống quy phạm thực chất và quy phạm xung đột. Ngồi ra, Hội đồng trọng tài cũng có thể
36
áp dụng các nguyên tắc của luật quốc tế. Các nguyên tắc của luật quốc tế hầu hết là các nguyên tắc được các quốc gia cơng nhận, do đó, nó cũng có giá trị ràng buộc đối với các quốc gia khi nguyên tắc được áp dụng.
2.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp giữa NĐTNN và NTNĐT
Để giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, đặc biệt là các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư, pháp luật các nước cũng như các hiệp định song phương và đa phương về đầu tư đã ghi nhận nhiều phương thức khác nhau. Các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, đặc biệt là tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư, có thể được chia thành hai nhóm chính: các phương thức được thực hiện bằng con đường ngoại giao (thương lượng, hòa giải/trung gian) và phương thức thực hiện bằng con đường tài phán (trọng tài và tịa án). Tuy nhiên, ta có thể thấy, trong hiệp định TPP chỉ quy định về cơ chế trọng tài là phương thức duy nhất sử dụng còn đường tài phán. Do đó, trong q trình phân tích về các phương thức giải quyết tranh chấp ISDS theo TPP, tác giả chỉ nghiên cứu đối với ba phương thức, đó là: thương lượng, hòa giải – trung gian và trọng tài.
1.2.1 Thương lượng
Thương lượng là phương thức mà theo đó, các bên đàm phán với nhau để giải quyết một hoặc nhiều tranh chấp phát sinh giữa các bên54. Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư nói riêng và bất kỳ tranh chấp khác nói chung mà các bên hướng tới khi xảy ra tranh chấp. Mặc dù khơng phải tranh chấp nào cũng có thể giải quyết bằng thương lượng nhưng thông qua phương thức này, các bên tranh chấp nắm bắt được vấn đề tranh chấp và hiểu rõ hơn quan điểm của bên kia. Ngồi ra, các bên cũng có thể thực hiện việc thương lượng tại bất kỳ giai đoạn nào của quá trình giải quyết tranh chấp nhằm mục đích sớm đạt được sự thỏa thuận chấm dứt tranh chấp.Kết quả của việc thương lượng giải quyết tranh chấp thành công được ghi nhận bằng văn bản với tính chất như một thỏa thuận hợp pháp về việc giải quyết tranh chấp đã phát sinh.
Trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư, đặc biệt giữa NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư, thương lượng là phương thức được chú trọng và là ưu tiên hàng