44 OECD (2012), Investor – State Dispute Settlement, tr
2.1.3 Căn cứ khởi kiện
Tại khoản 1 điều 9.18 TPP quy định nguyên đơn (NĐTNN) có thể khởi kiện trong hai trường hợp:
Một là, nước tiếp nhận đầu tư vi phạm nghĩa vụ theo quy định tại Mục A
chương 9 Đầu tư của TPP hoặc vi phạm giấy phép đầu tư hoặc vi phạm thoả thuận hoặc hợp đồng đầu tư .
Hai là, nhà đầu tư bị tổn thất hoặc thiệt hại bởi vi phạm của nước tiếp nhận
đầu tư hoặc phát sinh từ vi phạm của nước tiếp nhận đầu tư.
Như vậy, để có thể khởi kiện thì bên bị đơn phải gây ra thiệt hại cho bên nguyên đơn. Thiệt hại xảy ra có thể do bên bị đơn vi phạm các nguyên tắc được quy
46David A.Gantz, Rà soát các Quy định Thể chế quốc tế về quản lý các tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước và tranh chấp thương mại quốc tế. Hội thảo Phòng ngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. tr8-10. nước và tranh chấp thương mại quốc tế. Hội thảo Phòng ngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. tr8-10.
31
định tại Hiệp định hoặc không thực hiện thực hiện biện pháp làm giảm thiểu rủi ro cho phía NĐT.
Bên cạnh đó, Đoạn 9.18 TPP cũng yêu cầu, trong trường hợp tranh chấp liên quan đến hợp đồng đầu tư, nguyên đơn chỉ có quyền khởi kiện trong trường hợp“vấn đề khiếu kiện và yêu cầu bồi thường thiệt hại” phải “liên quan trực tiếp” đến khoản đầu tư. Theo TPP, khoản đầu tư đó có thể đã được thành lập, mua lại hoặc sẽ được thành lập hoặc mua lại trên cơ sở hợp đồng đầu tư liên quan”47.
Về nguyên tắc, điều kiện để NĐT có thể đưa tranh chấp ra khởi kiện càng thắt chặt (khó khăn) thì càng tốt cho nước tiếp nhận đầu tư. Vì vậy, việc giới hạn NĐT chỉ có thể đưa ra kiện tại trọng tài nếu thiệt hại gây ra phải liên quan trực tiếp đến khoản đầu tư là cần thiết48. Để tránh trường hợp NĐT lợi dụng cơ chế trọng tài và kiện đi kiện lại theo các thủ tục trọng tài khác nhau về cùng một vụ việc do không đồng ý với phán quyết của trọng tài đầu tiên hoặc kiện về nhiều vấn đề khác nhau (nhưng thực chất nội dung là một), các quy định chặt chẽ về vấn đề này là vô cùng quan trọng. Việc theo một vụ việc giải quyết tranh chấp đầu tư bằng trọng tài thường tốn kém cả về thời gian và tiền bạc, đặc biệt trong trường hợp có một bên tham gia là nhà nước. Nếu quy định về điều kiện khởi kiện quá đơn giản và NĐT có thể kiện chính phủ nước tiếp nhận đầu tư tư nhiều lần sẽ ảnh hưởng khơng nhỏ tới hình ảnh của quốc gia đó trên bản đồ tiếp nhận đầu tư trên thế giới. Không một NĐT của quốc gia khác lại muốn đầu tư vào quốc gia thường xuyên bị khởi kiện mặc dù bản chất vụ kiện này không đổi và đã được giải quyết trước đó.
Mặt khác, với việc quy định một NĐT đang “chuẩn bị thực hiện” dự án đầu tư cũng buộc nước tiếp nhận đầu tư phải có trách nhiệm và có thể là nguyên đơn trong một vụ tranh chấp với nhà nước – nơi còn chưa được tiếp nhận đầu tư. Điều này khiến một nước tiếp nhận đầu tư phải gánh vác nhiều nghĩa vụ dù chưa được hưởng lợi ích của hoạt động đầu tư. Quy định này dường như buộc các quốc gia tiếp nhận đầu tư phải đánh đổi việc được đầu tư bằng cái giá quá đắt. Quy định như TPP có thể nói đã tạo thuận lợi rất lớn cho NĐTNN. Bên cạnh đó, trên thực tế có thể xảy ra