43
nhất đối với tranh chấp của mình. Nếu một vụ tranh chấp đầu tư được giải quyết tại Tòa án, các NĐTNN sẽ phải quan ngại về trình độ và kinh nghiệm cũng như về tính cơng bằng và khách quan của thẩm phán trong giải quyết tranh chấp đầu tư. Khi khả năng thiên vị cho nước tiếp nhận đầu tư (đối với Tòa án tiếp nhận là của nước TNĐT) hoặc NĐT mang quốc tịch nước mình (đối với Tịa án giải quyết là Tịa án của nước NĐT mang quốc tịch) rất lớn.
Ba là, tính chung thẩm. Phán quyết của Hội đồng Trọng tài là chung thẩm và
có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên. Các bên khơng có quyền kháng cáo đối với phán quyết của Hội đồng trọng tài. Việc chấm dứt tranh chấp có một ý nghĩa to lớn đối với không chỉ các NĐTNN mà còn đối với nước tiếp nhận đầu tư. Việc chấm dứt sẽ giúp các NĐTNN yên tâm tiếp tục công việc đầu tư kinh doanh của mình bình thường, nước tiếp nhận đầu tư sẽ giải tỏa được áp lực từ việc tham gia tranh chấp, về những mối nguy hại gián tiếp mà việc kéo dài quá trình tố tụng gây ra.
Bốn là, tính nhanh chóng. Thực tế cho thấy, giải quyết tranh chấp bằng
phương thức trọng tài sẽ thực hiện ít hoạt động điều tra hơn, do đó, việc giải quyết tranh chấp sẽ nhanh hơn so với q trình tố tụng tại tịa án.
Thêm vào đó, phán quyết trọng tài dễ được công nhận và cho thi hành trên quốc tế hơn so với bản án của tòa án quốc gia. Phán quyết trọng tài sẽ được công nhận và cho thi hành trên 156 quốc gia và vùng lãnh thổ trên cơ sở Công ước New York năm 1958 về công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngồi..
Như đã phân tích bên trên, trong các cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS cịn có phương thức tịa án. Tịa án là phương thức giải quyết tranh chấp tại cơ quan xét xử nhân danh quyền lực nhà nước được tiến hành theo trình tự, thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ và bản án hay quyết định của Tịa án về vụ tranh chấp nếu khơng có sự tự nguyện tuân thủ sẽ được đảm bảo thi hành bằng sức mạnh cưỡng chế nhà nước63. Mặc dù có một vài ưu điểm như: tính bắt buộc đáp lại khiếu kiện của nguyên đơn hay sự tiếp cận thơng tin đầy đủ, nhưng tính khơng khách quan, tính bất bình đẳng và tính thiếu cơng khai đã khiến phương thức giải quyết tranh chấp bằng tịa án
44
khơng được quy định trong các FTA hay BTA. Chính trong TPP, phương thức giải quyết tranh chấp bằng tịa án cũng khơng được đề cập.
2.3 Thủ tục giải quyết tranh chấp giữa NĐTNN và NTNĐT theo quy định của Hiệp định đối tác kinh tế xuyên Thái Bình Dương của Hiệp định đối tác kinh tế xuyên Thái Bình Dương
2.2.1 Tham vấn và thương lượng
Khoản 1, Điều 9.17 TPP quy định: “Trong trường hợp phát sinh tranh chấp
đầu tư, nguyên đơn và bị đơn trước hết cần tìm cách giải quyết tranh chấp thơng qua tham vấn và thương lượng…” Như vậy, khi có tranh chấp đầu tư phát sinh,
trước hết các bên phải thực hiện tham vấn và thương lượng để giải quyết tranh chấp. Việc quy định đây là biện pháp giải quyết đầu tư là hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc thiện chí và hợp tác trong giải quyết tranh chấp, được ghi nhận trong hầu hết các BTA hay BIT Khái niệm hịa giải đã được giải thích tại mục 1.2.1. Tham vấn được hiểu là việc một bên tham khảo, hỏi ý kiến, trao đổi (yêu cầu tham vấn) với bên kia. Tham vấn là thủ tục được tiến hành giữa các bên với nhau. Thông thường, các quốc gia đều mong muốn giải quyết các bất đồng với NĐTNN ở giai đoạn tham vấn nhằm giảm thiểu tối đa các thiệt hại về lợi ích cho cả NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư, đồng thời, đảm bảo tính bí mật của các thơng tin liên quan tới tranh chấp đầu tư đó. Tương tự như thương lượng, hịa giải, phương thức tham vấn cũng là một trong những phương thức giải quyết trah chấp bằng con đường ngoại giao.
Đã có rất hiều BIT và FTA quy định về việc giải quyết tranh chấp bằng con đường thương lượng, tham vấn. Trong BIT Việt Nam – Đan Mạch (1993), khoản 1, điều 9 khẳng định “Bất kỳ tranh chấp nào phát sinh giữa NĐT của một bên ký kết
với bên kia sẽ được giải quyết bằng thương lượng giữa các bên tranh chấp”. Việc
quy định thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp đầu tiên cũng được quy định tại BIT Việt Nam – Nhật Bản (khoản 2 Điều 14); BIT Việt Nam – Trung Quốc (Khoản 1 Điều 8)…Việc giải quyết tranh chấp đầu tư bằng tham vấn như quy định tại điều 27 BIT Việt Nam – Cu Ba (2007) “…việc tham vấn sẽ được tổ chức
giữa các cơ quan có thẩm quyền của các bên ký kết theo thời gian và địa điểm…”;
hay bằng phương thức hòa giải như tại khoản 1 Điều 9 BIT Việt Nam – Indonesia (1991).
Không chỉ trong các BIT, tiến trình về hòa giải cũng đã được quy tắc trong Công ước Washington 1965, trong Hiệp định thành lập khu vực thương mại tư do
45
Asean – Australia – New Zealand (AANZFTA) cũng đã quy định tại điều 19 Chương 11 Đầu tư Phần B, “…các bên tranh chấp sẽ nỗ lực giải quyết tranh chấp
thông qua việc tham vấn để hòa giải…”
Ngay cả trong pháp luật quốc gia của Việt Nam, Khoản 1 Điều 14 luật Đầu tư 2014 cũng quy định theo hướng giải quyết thơng qua thương lượng, hịa giải là bước đầu tiên và bắt buộc trong giải quyết tranh chấp đầu tư.
Như vậy, có thể thấy thủ tục về tham vấn và thương lượng quy định trong TPP hoàn toàn tương đồng với các BIT và FTA trên thế giới.Với các ưu điểm nhất định như tiết kiệm được về thời gian, tiền bạc, bảo vệ quan hệ hữu hảo, tốt đẹp giữa các bên tranh chấp…các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư dựa trên đàm phán ngoại giao như tham vấn, thương lượng… được cộng đồng quốc tế khuyến khích sử dụng.
2.2.2 Thủ tục tố tụng trọng tài
a) Cơ quan giải quyết tranh chấp
Trong trường hợp tranh chấp giữa NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư không được giải quyết thông qua tham vấn, thương lượng, NĐTNN có quyền khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế. Cơ quan được trao quyền giải quyết tranh chấp đầu tư theo quy định của TPP là Trọng tài. Khoản 4, Điều 9.18 TPP xác định trọng tài này có thể là trọng tài được thành lập theo ICSID, theo UNCITRAL hoặc quy tắc do các bên thỏa thuận. Mỗi một tổ chức trọng tài có những bộ quy tắc tố tụng riêng, việc các bên lựa chọn giải quyết tranh chấp theo bộ quy tắc tố tụng của trung tâm trọng tài nào phụ thuộc vào sự cân nhắc của các bên và mức độ nắm rõ quy tắc tố tụng.
Trong các BIT thường không quy định rõ ràng rằng sẽ giải quyết tranh chấp đầu tư cụ thể tại trung tâm trọng tài nào. Trong BIT Việt Nam – Trung Quốc chỉ ghi giải quyết tại “tòa án Trọng tài ad-hoc”64, hoặc chỉ ghi tại trọng tài như BIT Việt Nam – Đức, BIT Việt Nam – Cu Ba... Trong BIT Việt Nam – Hoa Kỳ, việc hướng tới giải quyết tại Trọng tài ICSID, UNCITRAL hay trọng tài khác cũng đã được quy định tại điểm A Khoản 3 Điều 4.