44 OECD (2012), Investor – State Dispute Settlement, tr
2.1.1 Chủ thể tham gia tranh chấp
Điều 9.1 TPP quy định “nguyên đơn là nhà đầu tư của một Bên và là một bên
có tranh chấp đầu tư với Bên khác.Trường hợp nhà đầu tư là thể nhân thường trú tại một Bên và có quốc tịch của Bên khác, thể nhân đó khơng được trình khiếu kiện ra trọng tài đối với Bên mà thể nhân mang quốc tịch”.Như vậy, cơ chế giải quyết
tranh chấp của TPP sẽ chỉ được áp dụng để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư của một nước thành viên TPP với một nước thành viên khác. Các tranh chấp giữa nhà đầu tư là công dân của một nước thành viên với nước thành viên đó sẽ nằm ngoài phạm vi áp dụng của TPP, kể cả trong trường hợp người đó cư trú thường xuyên tại một quốc gia thành viên khác. Đối với các nhà đầu tư đến từ các nước không phải thành viên TPP, cơ chế giải quyết tranh chấp của TPP cũng sẽ không được áp dụng.
Theo khoản 1 Điều 9.18 quy định hai loại chủ thể có quyền nộp đơn khởi kiện ra trọng tài là:
28
b) Bên nguyên đơn nhân danh cho pháp nhân của doanh nghiệp mà bên nguyên đơn làm chủ hoặc kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp…
Như vậy, nhà đầu tư của một nước thành viên TPP có thể khởi kiện “nhân danh chính mình” hoặc nhân danh “doanh nghiệp của nước tiếp nhận đầu tư” mà mình “sở hữu hoặc kiểm sốt trực tiếp hoặc gián tiếp”45. Điều đó có nghĩa là nhà đầu tư của một nước thành viên TPP có thể nhân danh chính mình hoặc nhân danh doanh nghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư đó sở hữu hoặc kiểm sốt để khởi kiện nhà nước Việt Nam.Hình thức bên ngun đơn kiện nhân danh chính mình là một loại chủ thể khởi kiện truyền thống. Việc nhận diện hay giải quyết tranh chấp đầu tư của chủ thể này khơng gây khó khăn cho nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, hình thức được nêu tại điểm b khoản 1 Điều 9.18 lại làm mở rộng khối lượng các tranh chấp đầu tư (bởi vì nó cho phép các chủ thể có thể khiếu kiện nhiều lần – đặc biệt trong hoàn cảnh đầu tư gián tiếp của NĐT nước ngoài vào Việt Nam đang gia tăng).
Điều 9.2, khoản 2 Hiệp định TPP quy định:
“Nghĩa vụ của mỗi Bên theo quy định trong chương này áp dụng đối với các
biện pháp được ban hành hoặc duy trì bởi:
Cơ quan nhà nước ở trung ương, địa phương hay khu vực, hoặc các cơ quan có thẩm quyền của các quốc gia thành viên Hiệp đinh; và
Bất kỳ cá nhân, danh nghiệp nhà nước hoặc bất kỳ cơ quan nào khác, khi các chủ thể đó thực hiện cơng việc của Chính phủ do chính quyền, cơ quan trung ương, khu vực hoặc địa phương giao cho”.
Như vậy, khái niệm “nhà nước” theo quy định của TPP không chỉ bao gồm các đối tượng được xem là Nhà nước theo cách hiểu thông thường (là các cơ quan nhà nước ở trung ương hoặc địa phương) mà bao gồm cả những nhóm đối tượng đặc biệt (các chủ thể được nhà nước ủy quyền thực hiện cơng việc). Theo đó, bên cạnh các cơ quan nhà nước ở trung ương, địa phương hay khu vực, hoặc các cơ quan có thẩm quyền thì bị đơn trong tranh chấp giữa NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư cịn có thể là “bất kỳ cá nhân, danh nghiệp nhà nước hoặc bất kỳ cơ quan nào khác” nếu chủ thể đó được các cơ quan trung ương, khu vực hoặc địa phương uỷ quyền thực hiện các công việc của Chỉnh phủ.
29
Việc mở rộng khái niệm “Nhà nước” trong trường hợp xác định là đối tượng tác động, điều chỉnh của việc giải quyết tranh chấp, đồng nghĩa với việc nhà nước phải gánh chịu trách nhiệm nặng nề hơn (đặc biệt trong các trường hợp sự việc tranh chấp gây ra bởi doanh nghiệp Nhà nước hay các tổ chức chính trị xã hội và Nhà nước phải chịu trách nhiệm vật chất liên quan). Mục đích của TPP khi xây dựng gián tiếp khái niệm “nhà nước” nhằm tránh những bất đồng trong quy định của từng quốc gia riêng lẻ liên quan đến vấn đề này ảnh hưởng tới phạm vi tác động của chương Đầu tư của TPP. Với việc xác định các đối tượng cụ thể được coi là nhà nước, TPP đã buộc các quốc gia thành viên phải tự mở rộng khải niệm nhà nước và tăng khả năng bị kiện ở vị trí bị đơn hơn.Tại một nước có nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa như Việt Nam, số lượng các doanh nghiệp nhà nước còn rất lớn. Các doanh nghiệp nhà nước này đã và đang được cổ phần hóa, tuy nhiên sự “bảo hộ” của nhà nước đối với các doanh nghiệp này còn tương đối lớn. Đôi khi việc phân biệt DNNN thực hiện công việc “được ủy quyền” và cơng việc “của chính mình” khá mờ nhạt, khó xác định, khiến nhà nước dễ bị khởi kiện. Vì vậy, quy định của TPP sẽ buộc chính phủ Việt Nam hoặc phải chuyển đổi các doanh nghiệp nhà nước sang công ty cổ phần hoặc buộc phải chi trả các khoản thiệt hại do DNNN gánh chịu.
Trong các thông lệ quốc tế và ngôn ngữ được sử dụng trong các điều khoản này đều không nêu rằng các biện pháp do các doanh nghiệp nhà nước áp đặt có ảnh hướng đến các NĐTNN nhất định sẽ bị quy trách nhiệm của quốc gia chủ quản và vì thế thuộc thẩm quyền giải quyết của một Hội đồng trọng tài được thiết lập theo Hiệp định TPP hoặc các Hiệp định đầu tư quốc tế có ngơn ngữ quy định tương tự. Trong nhiều trường hợp, vấn đề trách nhiệm của nhà nước đối với các biện pháp của doanh nghiệp nhà nước trong khuôn khổ của những quy định trong Hiệp định đầu tư sẽ không phát sinh.Thông thường, khi NĐTNN ký hợp đồng liên doanh hoặc thỏa thuận đầu tư khác với một DNNN hoặc một CQNN độc lập (kể cả khi cơ quan này có sự cho phép của nhà nước), thì thỏa thuận đó sẽ quy định về phương thức xử lý tranh chấp bắt buộc. Cách xử lý tranh chấp đó thường thơng qua Trọng tài ICSID hoặc trọng tài UNCITRAL ở phạm vi quốc tế hoặc nằm trong thẩm quyền của quốc gia (tùy thuộc vào khả năng thương lượng của hai bên trong hợp đồng) đối với bất kỳ vi phạm nào của BIT. Ngược lại, nếu khoản đầu tư nước ngoài trong một DNNN
30
được bảo đảm bởi chính phủ và là một dạng đầu tư được quy định trong Hiệp định đầu tư quốc tế (thông thường, nhiều khoản vay sẽ không nằm trong quy định), việc Chính phủ khơng tn thủ các nghĩa vụ liên quan đến các điều khoản bảo đảm có thể dẫn đến hành vi vi phạm các nghĩa vụ của Chính phủ trong khn khổ của thỏa thuận và do đó sẽ dẫn đến các tranh chấp giữa nhà nước và NĐTNN46.