37
đầu.Đối với NĐTNN, việc thương lượng thành công với chính phủ có thể coi là một “thắng lợi”. Thơng qua q trình thương lượng, NĐTNN có thể nêu lên tồn bộ ý kiến của mình về nội dung tranh chấp cũng như đưa ra một vài yêu cầu để chấm dứt tranh chấp. Đối với, nước tiếp nhận đầu tư việc thương lượng thành công sẽ giúp tranh chấp được giải quyết một cách nhanh chóng, hiệu quả và không ảnh hưởng đến uy tín của quốc gia, đặc biệt trong việc xây dựng và đảm bảo môi trường đầu tư nhằm thu hút các nhà đầu tư khác sẽ được các ý kiến đóng góp về cách thực hiện các biện pháp xúc tiến đầu tư của mình, và cũng giữ được niềm tin của quốc gia mình trong việc tiếp nhận đầu tư, việc này sẽ giúp cho các NĐTNN khác nhìn vào thấy được sự chủ động, hội nhập và chịu thương lượng với NĐTNN khi có bất kỳ tranh chấp nào. Việc NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư, hai chủ thể ở hai địa vị bất bình đẳng lại “ngang bằng nhau” khi cùng ngồi vào bàn giải quyết tranh chấp. Điều này thể hiện sự chú trọng đến đầu tư không quản ngại việc nhà nước cũng ngồi với NĐT để tiếp nhận tâm tự nguyện vọng của NĐT và khắc phục những sơ suất trong q trình ban hành hay thực hiện các chính sách pháp luật trong nước của mình. Sự thành cơng của con đường thương lượng phụ thuộc rất nhiều vào thái độ hợp tác xây dựng giữa hai bên, phụ thuộc vào sự hiểu biết của các bên về phương thức giải quyết tranh chấp khác nhau như trọng tài và tòa án. NĐTNN biết rằng khi khởi kiện một chính phủ ra trọng tài hoặc tịa án thì tỷ lệ rủi ro sẽ cao hơn và việc NĐTNN theo các vụ kiến này cũng rất mất thời gian. Việc hai bên tranh chấp cùng thương lượng sẽ là một hình ảnh đẹp cho cả hai bên tranh chấp.NĐTNN giải quyết được vướng mắc của mình, chính phủ nước tiếp nhận đầu tư xây dựng được thương hiệu quốc gia biết lắng nghe nhưng không nhu nhược (khơng tiếp nhận đầu tư bằng mọi giá).
Có thể thấy, ưu điểm rõ ràng nhất của việc giải quyết tranh chấp đầu tư bằng thương lượng là tiết kiệm thời gian và giảm thiểu chi phí. Các bên tranh chấp cùng đàm phán, thương lượng, nêu ra quan điểm của mình, những xung đột và cùng tìm cách giải quyết. Việc giải quyết như vậy giúp các bên tiết kiệm chi phí hơn so với phương thức giải quyết tranh chấp thơng qua Trọng tài hay tịa án. NĐTNN có thể phải mất một khoản chi phí lớn để khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư ra trọng tài hoặc tịa án quốc gia đó. Mặt khác, NĐTNN cũng phải đối mặt với khả năng nước tiếp
38
nhận đầu tư viện dẫn quyền miễn trừ tư pháp của mình để từ chối tham gia vào q trình giải quyết tranh chấp bằng tịa án hoặc trọng tài
Tuy nhiên, điểm hạn chế của phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng đó là, kể cả trong trường hợp các bên thỏa thuận được về việc giải quyết tranh chấp thì kết quả giải quyết tranh chấp đó cũng có thể bị một hoặc hai bên xem xét lại và các bên tranh chấp lại có thể phải đối mặt với nguy cơ bị khởi kiện tại trọng tài hoặc tịa án. Có thể NĐTNN khi kết thúc thương lượng ở bàn đàm phán thấy kết quả thương lượng này mình đã có lợi, đã giải quyết được vấn đề của NĐT nhưng khi kết thúc đàm phán, NĐTNN lại được các đơn vị tư vấn khác cho rằng kết quả này chưa cơng bằng, họ có thể có nhiều hơn nữa nếu khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư. Bên cạnh đó, có thể xuất hiện một số trường hợp các bên tranh chấp có thể khơng thương lượng được với nhau. Trên thực tế, khi có tranh chấp phát sinh, đứng từ góc độ của mỗi bên thì quan điểm, ý kiến về việc giải quyết đã khác nhau, mong muốn của các bên khi ngồi vào bàn thương lượng là khác nhau, đơi khi trái ngược nhau. Do đó, việc giải quyết tranh chấp đầu tư theo phương thức thương lượng chỉ thực sự đạt được kết quả nếu các bên đều có mong muốn bảo vệ lợi ích chính đáng của mình và bên cịn lại. Cả NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư đều phải hiểu rõ những bất lợi của cả hai khi việc giải quyết tranh chấp khơng thành. Chính vì vậy, có thể nói, sự thành cơng của phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư bằng thương lượng phụ thuộc rất nhiều vào sự hợp tác của các bên tranh chấp.
Số liệu cụ thể về các vụ việc tranh chấp được giải quyết bằng con đường thương lượng thường không được nêu cụ thể nếu các bên tự thương lượng được với nhau ngay từ đầu. Số liệu về số vụ việc giải quyết bằng thương lượng chủ yếu dựa trên số lượng các vụ việc thương lượng thành trong quá trình thực hiện tố tụng trọng tài (ví dụ: vụ Trịnh Vĩnh Bình kiện nhà nước Việt Nam theo BIT Việt Nam – Hà Lan)
1.2.2 Hòa giải – Trung gian
Trong thực tiễn, phương hịa giải và trung gian ít khi được vận dụng riêng lẻ trong việc giải quyết tranh chấp kinh tế nói chung và tranh chấp đầu tư nói riêng. Các phương thức giải quyết tranh chấp này thường được kết hợp với các phương thức giải quyết tranh chấp khác (như thương lượng, trọng tài, tòa án) nhằm đảm bảo đáp ứng được mong muốn của các bên khi giải quyết tranh chấp.
39
a) Hịa giải
Hịa giải là q trình trong đó bên thứ ba, do các bên tranh chấp chỉ định, hỗ trợ các bên tranh chấp giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới quan hệ hợp đồng hoặc quan hệ pháp lý giữa các bên55. Với sự hỗ trợ hòa giải của các hòa giải viên các bên sẽ trình bày quan điểm, lập luận cũng như nguyện vọng của mình nhằm giải quyết tranh chấp. Từ đó, các bên có thể tìm được một giải pháp có lợi cho cả hai bên trên cơ sở sự thỏa hiệp của cả hai.
Như đã phân tích tại mục 1.2.1, khi các bên bất đồng về quan điểm thì việc giải quyết tranh chấp bằng hịa giải sẽ khơng cịn. Lúc này, các bên tranh chấp khơng cịn được sự thỏa mái khi tiếp hành hòa giải nữa, các bên sẽ phải cân nhắc, tính tốn nhiều hơn giữa lợi ích của mình và quan điểm lợi ích của bên tranh chấp cịn lại.
So với phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, giải quyết tranh chấp bằng phương thức hoà giải giúp các bên tranh chấp dễ dàng tìm được tiếng nói chung thơng qua sự tư vấn cũng như hỗ trợ của bên thứ ba. Mặt khác, thủ tục giải quyết tranh chấp bằng phương thức hòa giải khá mềm dẻo và linh hoạt hơn do q trình hồ giải hoàn toàn trên cơ sở thỏa thuận của các bên và các cách thức tiến hành của hịa giải viên. Vì vậy, so với phương thức trọng tài, phương thức hoà giải giúp các bên có thể giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng và tiết kiệm hơn do thủ tục đơn giản, khơng mang tính bắt buộc và chi phí được phân chia giữa hai bên trong bối cảnh hai bên đều là người thắng.
Tuy nhiên, phương thức hồ giải cũng có nhiều nhược điểm, đó là:
Một là, q trình hịa giải khơng thể bắt đầu nếu các bên khơng đồng ý tham
gia. Chính vì vậy, khi một bên tranh chấp (NĐTNN) hoặc nước tiếp nhận đầu tư) muốn thực hiện hịa giải thì ý chí đơn phương của một bên đó cũng khơng thành nếu khơng có sự thiện chí của nước tiếp nhận đầu tư. Mặt khác, khi việc thương lượng ban đầu không thành, quan điểm của các bên sẽ là nahnh chóng tiến hành nộp đơn khởi kiện ra trọng tài hoặc tòa án.
Hai là, thỏa thuận hịa giải khơng có giá trị pháp lý ràng buộc. Tương tự như
tính chất của bản thương lượng thành, việc có một thỏa thuận hịa giải thành khơng