1. Quyền thực hiện giao dịch Sáp nhập và Mua lại doanh nghiệp của nhà đầu tư:
1.3. Quyền được chào bán cổ phần hoặc bổ sung phần vốn gĩp mới của doanh
nghiệp hoặc của HTX cho nhà đầu tư
1.3.1. Cơng ty cổ phần
a. Khung pháp lý
Cơng ty cổ phần cĩ quyền chào bán cổ phần chưa phát hành của mình cho các nhà đầu tư trong và ngồi nước57.
b. Thực tiễn và bình luận
53 Luật Doanh nghiệp, Điều 84. 54 Luật Doanh nghiệp, Điều 133. 55 Luật Hợp tác xã, Điều 19.
56 Luật Cạnh tranh, Điều 16, Điều 17, Điều 18 và Điều 19. 57 Luật Doanh nghiệp, Điều 87
Quyền này đang được áp dụng chiếm ưu thế trên thực tiễn để thu hút dịng vốn mới vào cơng ty cổ phần. Cơng ty cĩ nhu cầu tiếp nhận đầu tư cĩ thu nhận được giá trị gốc và thặng dư của số cổ phần bán cho nhà đầu tư.
Trong trường hợp bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngồi, cơng ty cổ phần cần lưu ý giới hạn tỷ lệ sở hữu vốn của nhà đầu tư nước ngồi trong các doanh nghiệp Việt Nam như đã được nêu tại mục “Quyền được gĩp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư tại các doanh nghiệp” trên đây và các giới hạn khác trong trường hợp việc chuyển nhượng cĩ thể dẫn đến hành vi tập trung kinh tế bị cấm58.
1.3.2. Cơng ty TNHH
a. Khung pháp lý
Cơng ty TNHH cĩ quyền kết nạp thành viên mới. Thành viên mới sẽ đĩng gĩp phần vốn gĩp của mình vào cơng ty mà khơng phải mua lại phần vốn gĩp của các thành viên sáng lập. Việc tiếp nhận vốn gĩp của thành viên mới sẽ làm tăng vốn điều lệ của cơng ty59.
b. Thực tiễn và bình luận
Thực tiễn của việc thực hiện quyền này giống như là quyền chào bán cổ phần chưa phát hành trong cơng ty cổ phần.
1.3.3. Cơng ty hợp danh
a. Khung pháp lý
Cơng ty hợp danh cĩ quyền kết nạp thêm thành viên hợp danh và thành viên gĩp vốn mới60.
b. Thực tiễn và bình luận
Thực tiễn ở Việt Nam, loại hình cơng ty hợp danh chưa phát triển mạnh. Số lượng các vụ bán (hay mua lại) hay sáp nhập cơng ty hợp danh chưa được ghi nhận.
1.3.4. Hợp tác xã
a. Khung pháp lý
HTX cĩ quyền kết nạp thêm xã viên mới61. Xã viên cĩ thể là cá nhân, hộ gia đình và pháp nhân62.
58 Luật Cạnh tranh, Điều 16, Điều 17, Điều 18 và Điều 19. 59 Luật Doanh nghiệp, Điều 60.
60 Luật Doanh nghiệp, Điều 139. 61 Luật Hợp tác xã, Điều 6.
b. Thực tiễn và bình luận
Mơ hình HTX rất phát triển trong giai đoạn trước đây dẫn đến nhiều HTX cĩ những lợi thế về tài sản như đất dành cho sản xuất và kinh doanh. Hiện nay, nhiều vụ bán (mua) HTX kèm theo các lợi thế đĩ đã và đang được thực hiện.
1.3.5. Doanh nghiệp đầu tư nước ngồi
a. Khung pháp lý
Doanh nghiệp ĐTNN hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, Luật Các Tổ chức Tín dụng, Luật Bảo hiểm, Luật Chứng khốn, Luật Hợp tác xã nên việc bán cổ phần chưa phát hành hoặc bổ sung phần vốn gĩp mới sẽ theo sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật này63.
b. Thực tiễn và bình luận
Nhiều doanh nghiệp ĐTNN đã khơng thực hiện việc đăng ký lại theo Nghị định 101/2006/NĐ-CP nên đã khơng thể thực hiện việc sáp nhập hay hợp nhất với một doanh nghiệp khác.
1.3.6. Doanh nghiệp nhà nước
a. Khung pháp lý
DNNN nếu đã chuyển đổi sang mơ hình hoạt động là cơng ty TNHH và cơng ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp thì việc bán cổ phần chưa phát hành hay bổ sung phần vốn gĩp mới sẽ theo các hình thức doanh nghiệp nêu ở trên.
Đối với các DNNN chưa chuyển đổi xong thì nhà đầu tư chỉ cĩ thể mua lại, sáp nhập hay hợp nhất DNNN đĩ thơng qua hình thức cổ phần hĩa hoặc bán, giao DNNN do Chính phủ quy định64.
b. Thực tiễn và bình luận
Khung pháp lý liên quan đến việc mua, bán và tổ chức lại DNNN tương đối nhiều nhưng vẫn cịn nhiều bất cập.
Tương tự như ‘Quyền được gĩp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư tại các doanh nghiệp’, quyền mua cổ phần chào bán hay gĩp vốn bổ sung này của nhà đầu tư nước ngồi cũng bị hạn chế đối với một số lĩnh vực ngành nghề do Chính phủ quy
62 Luật Hợp tác xã, Điều 17. 63 Luật Đầu tư, Điều 22.
định65 hoặc phải theo cam kết mở cửa thị trường của Việt Nam với các điều ước quốc tế đa phương (ví dụ như Cam kết WTO) và song phương (ví dụ như Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ)66 và khơng phải là hành vi tập trung kinh tế bị cấm67.
Nhiều cơ quan nhà nước cĩ cách hiểu khác nhau về quyền này trong trường hợp nhà đầu tư nước ngồi tham gia đầu tư vào các loại hình doanh nghiệp kể trên. Các hiểu khác nhau chủ yếu tập trung vào sự hạn chế của quyền này theo Cam kết WTO. Ví dụ, một số cơ quan ĐKKD cho rằng những ngành nghề khơng được quy định trong Biểu Dịch vụ của Cam kết WTO thì khơng được phép “chào bán cổ phần” cho nhà đầu tư nước ngồi. Trong khi một số cơ quan ĐKKD khác lại cĩ suy nghĩ ngược lại vì cho rằng đĩ “sự mở cửa thị trường của nhà nước Việt Nam” (xem ví dụ ở Hộp 1). Cách hiểu khác nhau này đã làm hạn chế khả năng thu hút vốn đầu tư nước ngồi của các doanh nghiệp Việt Nam, trong đĩ cĩ cơ hội thu hút vốn trong cổ phần hĩa DNNN.
Hộp 2: Ví dụ về việc mua lại cổ phần của nhà đầu tư nước ngồi tại doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực khách sạn
Theo Quyết định 02/2001/QĐ-TCDL ngày 27/4/2001 của Tổng cục du lịch về Tiêu chuẩn xếp hạng khách sạn, thì khách sạn hạng bốn (04) sao phải cĩ quầy bar. Để cĩ thể bán được rượu tại quầy bar này, khách sạn phải được phép mua bán rượu. Tuy nhiên, theo quy định tại Phụ lục 04 Quyết định số 10/2007/QĐ-BTM ngày 21/5/2007 của Bộ Thương mại về cơng bố lộ trình thực hiện hoạt động mua bán hàng hố và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hố, thì doanh nghiệp cĩ vốn đầu tư nước ngồi chỉ được mua bán rượu kể từ ngày 01/01/2010. Như vậy, nếu cĩ sự tham gia của nhà đầu tư nước ngồi, khách sạn bắt buộc phải loại bỏ ngành nghề mua bán rượu nĩi trên.
Tương tự với mua bán rượu, tại quầy bar của các khách sạn ở Việt Nam cũng mua bán thường bán thuốc lá, xì gà lẻ. Các quy định kể trên cũng đã loại trừ người nước ngồi được phép phân phối thuốc lá, xì gà tại Việt Nam.
Điều này đã gây ách tắc trong việc huy động vốn nước ngồi cho các khách sạn từ 4 sao trở lên ở Việt Nam.