1. Quyền thực hiện giao dịch Sáp nhập và Mua lại doanh nghiệp của nhà đầu tư:
1.4. Quyền được bán doanh nghiệp
1.4.1 Cơng ty cổ phần:
a. Khung pháp lý
65 Luật Đầu tư, Điều 25 & Điều 26; Luật Doanh nghiệp, Điều 44, Điều 64, Điều 84; Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg 66 Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ (Phụ lục Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam), BTA.
Luật Doanh nghiệp và các văn bản liên quan khơng quy định rõ việc cho phép hoặc khơng cho phép “bán cơng ty cổ phần”.
b. Thực tiễn và bình luận
Nhưng xét theo nội dung các quy định, thì các cổ đơng của một cơng ty cổ phần cĩ thể bán cơng ty của mình dưới hai hình thức: bán tài sản của cơng ty và bán cổ phần được quyền chào bán của cơng ty hay của các cổ đơng.
Cơng ty cổ phần được quyền bán tài sản trong quá trình hoạt động theo thủ tục, trình tự được pháp luật và điều lệ của cơng ty quy định68. Các cổ đơng của một cơng ty cổ phần cĩ quyền cùng nhau chuyển nhượng cổ phần mình đang nắm giữ cho bất kỳ cổ đơng là cá nhân hoặc tổ chức nào dưới các quyền “chào bán cổ phần
đã gĩp” và “cổ phần cĩ quyền chào bán nhưng chưa phát hành hết” ở trên.
1.4.2 Cơng ty TNHH:
a. Khung pháp lý
Luật Doanh nghiệp và các văn bản liên quan khơng quy định rõ việc cho phép hoặc khơng cho phép “bán cơng ty trách nhiệm hữu hạn”.
b. Thực tiễn và bình luận
Thực tế, việc bán một cơng ty TNHH tương tự như hình thức cơng ty cổ phần. Việc bán doanh nghiệp này chỉ bao gồm hai hình thức: bán tài sản của cơng ty và bán phần vốn gĩp của các thành viên.
Đối với cơng ty TNHH cĩ hai thành viên trở lên, hội đồng thành viên của cơng ty cĩ quyền bán tài sản cĩ giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm cơng bố gần nhất của cơng ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ cơng ty quy định và quyết định tổ chức lại cơng ty69. Đối với cơng ty TNHH cĩ một thành viên, trong trường hợp chủ sở hữu cơng ty là tổ chức, cĩ quyền bán tài sản cĩ giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của cơng ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ cơng ty, chuyển nhượng một phần hoặc tồn bộ vốn điều lệ của cơng ty cho tổ chức, cá nhân khác và tổ chức lại cơng ty; trong trường hợp chủ sở hữu là cá nhân, cĩ quyền chuyển nhượng một phần hoặc tồn bộ vốn điều lệ của cơng ty cho tổ chức, cá nhân khác và tổ chức lại cơng ty70.
68 Luật Doanh nghiệp, Điều 8, , Điều 47, Điều 52, Điều 64, Điều 96, Điều 104, Điều 108. 69 Luật Doanh nghiệp, Điều 47,
1.4.3 Doanh nghiệp nhà nước:
a. Khung pháp lý
Pháp luật quy định rõ những DNNN mà Nhà nước khơng muốn nắm giữ 100% vốn tại doanh nghiệp thì cĩ thể bán cho tập thể, cá nhân hoặc pháp nhân71 theo quy định tại Nghị định 109/2008/NĐ-CP.
b. Thực tiễn và bình luận
Việc mua lại DNNN là những doanh nghiệp thuộc đối tượng theo Nghị định 109/2008/NĐ-CP là những doanh nghiệp nhỏ (cĩ giá trị tổng tài sản ghi trên sổ kế tốn dưới 15 tỷ đồng và khơng cĩ lợi thế về đất đai)72 diễn ra khơng mạnh mẽ. Một số nhà kinh doanh thuộc khu vực tư nhân phàn nàn rằng họ khơng cĩ thơng tin về những doanh nghiệp dự định bán này được cơng bố. Tổng Cơng ty Đầu tư và Kinh doanh Vốn Nhà nước (SCIC) cĩ cơng bố danh sách thối vốn tại các doanh nghiệp. Nhưng việc thối vốn của SCIC chủ yếu là bán cổ phần của SCIC trong các cơng ty đã được cổ phần hĩa mà khơng phải là những doanh nghiệp thuộc đối tượng theo Nghị định 109/2008/NĐ-CP73.
Đối với những DNNN chuyển đổi hình thức hoạt động sang mơ hình cơng ty TNHH hoặc cơng ty cổ phần thì cĩ những quyền tương ứng do pháp luật quy định đối với từng loại hình cơng ty. Do đĩ, DNNN ở những hình thức doanh nghiệp này cũng cĩ thể chuyển nhượng được như đã đề cập ở trên.
1.4.4 Doanh nghiệp đầu tư nước ngồi:
a. Khung pháp lý
Doanh nghiệp ĐTNN nếu hoạt động dưới bất kỳ một hình thức doanh nghiệp nào, bao gồm: cơng ty TNHH cĩ hai thành viên trở lên, cơng ty TNHH một thành viên và cơng ty cổ phần, DNTN thì cĩ những quyền bán cổ phần hoặc chuyển nhượng phần vốn gĩp đối với từng loại hình doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp.
b. Thực tiễn và bình luận
Việc bán doanh nghiệp ĐTNN xảy ra khá phổ biến trước và sau Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư cĩ hiệu lực. Thực tế, do thủ tục pháp lý của việc chuyển nhượng phần vốn gĩp (hay cịn gọi là thay đổi nhà đầu tư) trước đây và hiện nay cịn quá phức tạp dẫn đến các nhà đầu tư nước ngồi thường lựa chọn việc bán cơng ty đầu tư ở nước ngồi. Việc “bán” cơng ty đầu tư ở nước ngồi đã làm cho
71 Nghị định 109/2008/NĐ-CP, Điều 3 72 Nghị định 109/2008/NĐ-CP, Điều 2. 73 Phỏng vấn 7 doanh nghiệp tại Hà Nội.
Nhà nước Việt Nam bị mất đi khoản tiền thuế cĩ thể thu được từ “giao dịch” này và khĩ kiểm sốt được nguồn gốc của nhà đầu tư. Thực tế này địi hỏi, chính sách và pháp luật của Việt Nam cần phải cĩ những cải tiến thích hợp để hạn chế được những khiếm khuyết này.
1.4.5 Cơng ty hợp danh:
a. Khung pháp lý
Pháp luật khơng quy định các thành viên của cơng ty hợp danh cĩ quyền bán trực tiếp doanh nghiệp của mình. Cơng ty hợp danh chỉ cĩ quyền bán sản nghiệp của cơng ty. Thủ tục pháp lý được quy định tại Luật Doanh nghiệp và các văn bản liên quan74.
b. Thực tiễn và bình luận
Tương tự như các hình thức cơng ty TNHH và cơng ty cổ phần, các thành viên của cơng ty hợp danh cĩ quyền chuyển một phần hoặc tồn bộ phần vốn gĩp của mình tại doanh nghiệp cho người khác75. Đĩ chính là phương cách thực tiễn để các thành viên hợp danh cĩ thể bán doanh nghiệp của mình.
1.4.6 Doanh nghiệp tư nhân:
a. Khung pháp lý
Chủ DNTN cĩ quyền bán tài sản của doanh nghiệp hoặc bán cả doanh nghiệp của mình cho người khác. Thủ tục pháp lý được quy định tại Luật Doanh nghiệp và các văn bản liên quan76.
b. Thực tiễn và bình luận
Do pháp luật cơng nhận rõ ràng quyền được trực tiếp bán DNTN nên thực tế các doanh nghiệp tư nhân cũng gặp thuận lợi khi thực hiện quyền này nếu người mua DNTN là một cá nhân. Theo quy định pháp luật hiện nay, DNTN được chuyển nhượng thành cơng ty TNHH nhiều thành viên với điều kiện chủ doanh nghiệp phải là một trong các thành viên của cơng ty. Ngồi ra, pháp luật khơng quy định về việc chuyển đổi DNTN thành cơng ty cổ phần. Vậy để chuyển đổi DNTN thành cơng ty cổ phần, nhà đầu tư phải thực hiện qua hai giai đoạn: 1. Chuyển đổi DNTN thành cơng ty TNHH hai thành viên trở lên. 2. Chuyển đổi cơng ty TNHH thành cơng ty cổ phần.
74 Luật Doanh nghiệp, Điều 135 75 Luật Doanh nghiệp, Điều 133 76 Luật Doanh nghiệp, Điều 145
1.4.7 Hợp tác xã:
a. Khung pháp lý
Hợp tác xã được quyền bán tài sản theo quy định tại điều lệ của HTX và các quy định cĩ liên quan77. Khơng cĩ quy định pháp luật về việc bán tồn bộ HTX.
b. Thực tiễn và bình luận
Các xã viên cĩ thể cùng nhau bán tồn bộ phần vốn gĩp của mình tại HTX cho những cá nhân, hộ gia đình và pháp nhân khác. (Những) người mua phần vốn gĩp này phải đáp ứng được các yêu cầu để trở thành xã viên và tiếp tục giữ mơ hình HTX để hoạt động. Trong trường hợp những người mua muốn chuyển đổi mơ hình HTX sang một mơ hình khác thì pháp luật cũng chưa cĩ những hướng dẫn cụ thể việc chuyển đổi này. Hiện nay, trong trường hợp mua lại HTX mà khơng muốn hoạt động dưới hình thức HTX thì người mua sẽ phải giải thể HTX và thành lập doanh nghiệp mới.