1.1. Khái quát chung về đăng ký doanh nghiệp
1.1.3. Chủ thể đăng ký doanh nghiệp
Quyền tự do kinh doanh hay thành lập và quản lý doanh nghiệp là một trong những quyền cơ bản của cá nhân, tổ chức và được Nhà nước bảo đảm và được ghi nhận tại Hiến pháp năm 2013 “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những
ngành nghề mà pháp luật không cấm”16. Tại Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định “Người thành lập doanh nghiệp là cá nhân, tổ chức thành lập hoặc góp vốn để
thành lập doanh nghiệp”17. Như vậy, chủ thể đăng ký doanh nghiệp là nhà đầu tư cá
nhân, tổ chức trực tiếp bỏ vốn để thành lập hoặc tham gia thành lập các loại hình doanh nghiệp được quy định tại Luật Doanh nghiệp năm 2020, ngoại trừ 07 nhóm đối tượng sau18:
16 Xem: Điều 33 Hiến pháp năm 2013.
17 Xem: Khoản 25 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2020.
- Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình. Hiện nay, để định hướng, điều tiết, ổn định kinh tế vĩ mơ mang tính chiến lược trong từng thời kỳ, thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội của đất nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa, Luật quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp năm 2018 quy định một số đối tượng thuộc cơ quan, đơn vị nhà nước được phép đầu tư vốn nhà nước vào doanh nghiệp hoặc thành lập doanh nghiệp để hình thành và duy trì doanh nghiệp ở những khâu, công đoạn then chốt trong một số ngành, lĩnh vực mà các thành phần kinh tế khác không tham gia. Tuy nhiên để đảm bảo quản lý tài sản nhà nước khơng bị thất thốt, sử dụng sai mục đích thì Luật Doanh nghiệp năm 2020 nghiêm cấm cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh nhằm để chia lợi nhuận dưới mọi hình thức cho tập thể, cá nhân của cơ quan, đơn vị mình hoặc bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước hoặc lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị. Đây là đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp.
- Chủ thể là cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, cơng chức và Luật Viên chức khơng có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Cán bộ, công chức được hiểu bao gồm cán bộ, công chức và cán bộ cấp xã được quy định chi tiết tại Điều 4, Luật cán bộ, công chức năm 2008 sửa đổi, bổ sung một số điều năm 2019; còn viên chức được quy định theo Luật viên chức năm 2010 sửa đổi, bổ sung một số điều năm 2019 là công dân Việt Nam được tuyển dụng theo vị trí việc làm, làm việc tại đơn vị sự nghiệp công lập theo chế độ hợp đồng làm việc, hưởng lương từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập theo quy định của pháp luật. Về ngun tắc, khi cịn đương nhiệm thì cán bộ, cơng chức, viên chức bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp nhằm đảm bảo các đối tượng này chuyên tâm công tác, ngăn chặn việc lợi dụng, lạm dụng nhiệm vụ, quyền hạn, quan hệ công tác hoặc sử dụng thông tin liên quan đến cơng vụ để vụ lợi, gây bất bình đẳng hoặc thiệt hại đối với những doanh nghiệp cạnh tranh khác. Ngược lại, nếu khơng cịn là cán bộ,
cơng chức, viên chức thì các quy định cấm đoán trên không được áp dụng; tuy nhiên, trong một số trường hợp cán bộ, cơng chức đã từng làm việc ở ngành, nghề có liên quan đến bí mật nhà nước thì trong thời hạn ít nhất 05 năm, kể từ khi có quyết định nghỉ hưu, thôi việc họ không được làm cơng việc có liên quan đến ngành, nghề mà trước đây họ đã đảm nhiệm cho tổ chức, cá nhân trọng nước, tổ chức, cá nhân nước ngoài hoặc liên doanh với nước ngồi. Ngồi ra, tại Luật Phịng chống tham nhũng năm 2018 quy định quy tắc ứng xử của người có chức vụ, quyền hạn trong cơ quan, tổ chức, đơn vị không được “Thành lập, giữ chức danh, chức vụ
quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã thuộc lĩnh vực mà trước đây mình có trách nhiệm quản lý trong thời hạn nhất định, theo quy định của Chính phủ”19, cụ thể tại
Điều 22 Nghị định số 59/2019/NĐ-CP của Chính phủ quy định các lĩnh vực mà người có chức vụ, quyền hạn khơng được thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã sau khi thơi chức vụ theo 04 nhóm đối tượng, tương ứng với thời gian như sau:
+ Đối với các lĩnh vực thuộc phạm vi quản lý của Bộ Công Thương; Bộ Giao thông vận tải; Bộ Kế hoạch và Đầu tư; Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội; Bộ Nông nghiệp và Phát triển nơng thơn; Bộ Tài chính; Bộ Tài ngun và Mơi trường; Bộ Thông tin và Truyền thông; Bộ Xây dựng; Bộ Tư pháp; Ngân hàng Nhà nước Việt Nam; Thanh tra Chính phủ; Ủy ban Quản lý vốn nhà nước tại doanh nghiệp; Văn phịng Chính phủ thì sau khi người có chức vụ, quyền hạn sau khi thơi chức vụ tối thiểu là 12 tháng và tối đa là 24 tháng (tùy theo quy định cụ thể của từng bộ, ngành) thì mới được được phép thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành doanh nghiệp.
+ Đối với các lĩnh vực thuộc phạm vi quản lý của Bộ Giáo dục và Đào tạo; Bộ Khoa học và Cơng nghệ; Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch; Bộ Y tế; Bảo hiểm xã
hội Việt Nam; Ủy ban Dân tộc thì người có chức vụ, quyền hạn sau khi thơi chức vụ tối thiểu là 06 và tối đa là 12 tháng (tùy theo quy định cụ thể của từng bộ, ngành) thì mới được thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành doanh nghiệp.
+ Đối với các lĩnh vực thuộc phạm vi quản lý của các bộ, ngành: Bộ Công an; Bộ Quốc phịng; Bộ Ngoại giao thì thời hạn mà người có chức vụ, quyền hạn khơng được thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã sau khi thôi chức vụ do các bộ này ban hành đối với từng lĩnh vực cụ thể.
+ Riêng đối với chương trình, dự án, đề án do người thơi giữ chức vụ khi đang là cán bộ, công chức, viên chức trực tiếp nghiên cứu, xây dựng hoặc thẩm định, phê duyệt thì thời hạn là thời hạn thực hiện xong chương trình, đề án.
- Chủ thể là sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, khơng có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Vì đây là lực lượng nịng cốt trong công tác bảo vệ Đảng Cộng sản Việt Nam, bảo vệ Tổ quốc Việt Nam xã hội chủ nghĩa, đảm bảo trật tự, an tồn xã hội; chính vì vậy, nếu để cho các chủ thể này có quyền tham gia thành lập, quản lý doanh nghiệp sẽ dễ dẫn đến lơ là trong thực hiện nhiệm vụ chính trị, xem trọng kinh tế, sản xuất, kinh doanh hoặc có biểu hiện suy thối về chính trị, tư tưởng, chấp nhận đánh đổi lợi ích kinh tế với lợi ích quốc gia, dân tộc làm nguy hại đến an ninh, chính trị, trật tự, an tồn xã hội.20.
- Chủ thể là cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong công ty trách nhiệm hữu hạn do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ là các đối tượng khơng có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Do những doanh nghiệp này được hình thành và duy trì ở những khâu, cơng đoạn then chốt trong một số ngành, lĩnh vực mà các thành
20 Xem: Khoản 6 Điều 2 Luật Công an nhân dân 2018 “Công nhân công an là cơng dân Việt Nam có trình độ chun mơn kỹ thuật, được tuyển dụng vào làm việc trong Công an nhân dân mà không thuộc diện được phong cấp bậc hàm sĩ quan, hạ sĩ quan, chiến sĩ”.
phần kinh tế khác khơng tham gia, chính vì vậy nó có vị trí, vai trị quan trọng trong nền kinh tế, đồng thời giúp định hướng, điều tiết, ổn định kinh tế, thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội của đất nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa; chính vì vậy, những những cán bộ, lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp này là những mắt xích quan trọng, đại diện cho Nhà nước quản lý, sử dụng hiệu quả nguồn vốn; việc cấm các chủ thể này tham gia thành lập, quản lý doanh nghiệp nhằm nâng cao tinh thần trách nhiệm, ngăn ngừa tiêu cực trong lãnh đạo, quản trị, điều hành của các cá nhân và doanh nghiệp. Tuy nhiên trong trường hợp để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác thì Nhà nước có thể cử những người này làm đại diện theo ủy quyền khi đủ các tiêu chuẩn, điều kiện, năng lực, trình độ theo quy định Đảng và Nhà nước.
- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức khơng có tư cách pháp nhân là những đối tượng khơng được thành lập, quản lý doanh nghiệp. Quy định này nhằm đảm bảo nguyên tắc tự chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính hợp pháp, trung thực và chính xác của các thơng tin kê khai trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và các báo cáo của người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp; đồng thời đảm bảo tính thống nhất với quy định của Bộ Luật dân sự năm 2015. Như vậy, nghĩa là cá nhân chưa đủ 18 tuổi thì khơng có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp; tuy nhiên với quy định cứng như vậy, luật đang đánh mất cơ hội kinh doanh, kìm hãm hoạt động khởi nghiệp sáng tạo của những cá nhân ở độ tuổi dưới 18 tuổi để hiện thực hóa các ý tưởng kinh doanh. Mặc dù ở một số nước,
người chưa thành niên có thể thực hiện một số hoặc nhiều hoạt động kinh doanh khi được người đại diện cho phép.21. Riêng đối với người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, người bị mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn nhận thức, làm chủ hành vi là những người không thể tự chịu trách nhiệm trước pháp luật về những giao dịch dân sự mà họ xác lập, đồng nghĩa họ khơng thể chịu trách nhiệm về tính
21 Xem: Nguyễn Thị Thu Thủy (2016), Pháp luật về đăng ký kinh doanh ở Việt Nam hiện nay, Luận án tiến sĩ, Học viện khoa học xã hội – Viện hàn lâm khoa học Việt Nam, Hà Nội.
hợp pháp, trung thực và chính xác của các thông tin trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, cũng như không thể thực hiện đầy đủ trách nhiệm của mình khi trở thành người quản lý doanh nghiệp hoặc đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp của mình. Ngồi ra, “Bộ luật dân sự năm 2015 không hạn chế sự tham gia các quan hệ
pháp luật dân sự của các tổ chức khơng có tư cách pháp nhân, thậm chí cịn ghi nhận và đảm bảo cho các thực thể pháp lý này tham gia các quan hệ pháp luật phù hợp với địa vị pháp lý của tổ chức này”22, tuy nhiên để thành lập doanh nghiệp thì bắt buộc tổ chức phải là pháp nhân, nghĩa là phải thỏa mãn đầy đủ 04 điều kiện được quy định tại Điều 74 Bộ Luật Dân sự năm 2015 là: được thành lập hợp pháp; phải có cơ quan điều hành; có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác; tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của pháp nhân và nhân danh mình tham gia vào các quan hệ một các độc lập.
- Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng. Đây được xem là những biện pháp mà cơ quan Nhà nước có thẩm quyền áp dụng đối với những cá nhân nhằm đảm bảo cho hoạt động quản lý xã hội đúng với những quy định của pháp luật và chuẩn mực của xã hội, ngăn ngừa các hành vi tội phạm hoặc tái phạm dẫn đến xâm phạm đến an ninh quốc gia, lợi ích kinh tế, xã hội và trật tự cơng cộng; do đó, những đối tượng này cần phải bị giới hạn các quyền tự do, trong đó có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Ví dụ: Theo quy định tại Luật Kế tốn 2015 thì: “người đang
bị truy cứu trách nhiệm hình sự; người đã bị kết án một trong các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế liên quan đến tài chính, kế tốn mà chưa được xóa án tích hoặc bị kết án về tội phạm nghiêm trọng xâm phạm trật tự quản lý kinh tế mà chưa được
22 Xem: Nguyễn Hoàng Long (2020), Các tổ chức khơng có tư cách pháp nhân trong quan hệ pháp luật dân
sự, tại địa chỉ: https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/cac-to-chuc-khong-co-tu-cach-phap-nhan-trong-quan-
xóa án tích; người bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi vi phạm pháp luật về tài chính, kế tốn, kiểm tốn mà chưa hết thời hạn 06 tháng, kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt trong trường hợp bị phạt cảnh cáo hoặc chưa hết thời hạn 01 năm, kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt hành chính khác thì khơng thể đăng ký hành nghề kế toán tại doanh nghiệp”23; hoặc tại Luật Kiểm tốn độc lập năm 2011 cũng có quy định: “người đã bị kết án một trong các tội về kinh tế, chức
vụ liên quan đến tài chính, kế tốn mà chưa được xóa án; người có tiền án về tội kinh tế từ nghiêm trọng trở lên; người có hành vi vi phạm pháp luật về tài chính, kế tốn, kiểm toán và quản lý kinh tế bị xử phạt vi phạm hành chính trong thời hạn một năm, kể từ ngày có quyết định xử phạt thì khơng được đăng ký hành nghề kiểm toán,...”24. Để xác định quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp thì Cơ quan đăng ký kinh doanh được phép yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh.
- Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự là đối tượng khơng có quyền thành lập doanh nghiệp. Như vậy, pháp nhân thương mại nào phạm một tội đã được quy định tại Điều 76 của Bộ luật Hình sự năm 2015 sửa đổi bổ sung năm 2017, bị áp dụng một hình phạt chính và hình phạt bổ sung cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định như buôn lậu; vận chuyển trái phép hàng hóa, tiền tệ qua biên giới; sản xuất, buôn bán hàng cấm; tàng trữ, vận chuyển hàng cấm; sản xuất, buôn bán hàng giả; tội sản xuất, buôn bán hàng giả là lương thực, thực phẩm, phụ gia thực phẩm; sản xuất, buôn bán hàng giả là thuốc chữa bệnh, thuốc phòng bệnh; sản xuất, buôn bán hàng giả là thức ăn dùng để chăn nuôi, phân