b) Trọng tài thường trực (trọng tài quy chế) 15.
2.1. Khái quát chung về trọng tài trong thương mại quốc tế 19.
2.1.2.4. Vấn đề chọn luật áp dung trong việc giải quyết tranh
trọng tài trong thương mại quốc tế:
Trong tranh chấp thương mại quốc tế các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng thường mang quốc tịch khác nhau. Chính vì vậy, từ sự bất đồng về ngôn ngữ giữa các chủ thể ở các quốc gia đã kéo theo hệ thống luật pháp ở các nước cũng khác nhau. Nên vấn đề được đặt ra khi giải quyết tranh chấp là nên chọn luật nào trong hệ thống pháp luật của các bên để giải quyết tranh chấp. Nhiều câu hỏi được đặt ra, liệu các bên có thể xác định trước vấn đề này hay không?. Câu trả lời đương nhiên là rất cần thiết, các bên phải thỏa thuận luật áp dụng trong quá trình giao kết hợp đồng. Bời vì, luật quy định phạm vi trách nhiệm tương ứng của các bên sẽ giúp bổ sung những chỗ khiếm khuyết trong các điều khoản hợp đồng. Tầm quan trọng của việc quy định trước luật áp dụng trong hợp đồng đãđược nhấn mạnh, khơng làm như vậy sẽ dẫn đến tình trạng khơng rõ ràng và nguy hiểm.
Vấn đề luật nào sẽ được áp dụng cho hợp đồng khơng chỉ phát sinh khi có tranh chấp. Vấn đề này cũng phát sinh khi hợp đồng đang được ký kết và đơi khi, thậm chí cịn trước đó - bởi luật áp dụng sẽ xác định giá trị pháp lý của các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Khi thực hiện hợp đồng các bên cần phải biết luật nào được áp dụng cho hợp đồng bởi các điều khoản hợp đồng không phải lúc nào cũng quy định đầy đủ quyền và nghĩa vụ tương ứng của các bên.
Không quy định luật áp dụng cho hợp đồng sẽ không chỉ làm phức tạp thêm việc giải quyết những tranh chấp tiềm ẩn mà cịn có thể dẫn tới phát sinh xung đột một cách trực tiếp. Các bên có xu hướng thực hiện hợp đồng dựa trên luật quốc gia của chính bên đó. Nếu các bên sau đó khơng tiếp tục thực hiện hợp đồng thì tranh chấp hồn tồn có thể xảy ra. Hiển nhiên, bất cứ bên nào khơng có thiện chí sẽ tận dụng sự khơng rõ ràng về luật áp dụng để tự thuyết phục rằng bên đó tự do tuân thủ pháp luật phục vụ tốt nhất lợi ích của mình. Bên cạnh đó ta thấy rằng mặc dù trong trường hợp luật pháp của các quốc gia quy định khá giống nhau về hình thức, nội dung hợp đồng… nhưng các vụ tranh chấp không phải lúc nào cũng giống nhau. Ví dụ như những nước theo hệ thống luật Anh- Mỹ vấn đề thời hạn chỉ mang tính chất thủ tục thì ở những nước theo hệ thống luật Châu âu - Lục địa thì đây là một vấn đề mang tính chất nội dung. Do vậy, việc xác định luật áp dụng trong quá trình xét xử trọng tài quốc tế là vô cùng quan trọng, phức tạp và nó được xem xét ở hai vấn đề mang tính chất pháp lý. Đó là xác định pháp luật áp dụng để xét xử đối với quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên tranh chấp và xác định pháp luật để áp dụng trong quá trình tố tụng trọng tài. Có thể nói đây là hai vấn đề pháp lý cơ bản và quan trọng nhất trong việc các định luật trong hoạt động trọng tài quốc tế.
* Xác định luật áp dụng để xét xử tranh chấp tại trọng tài thương mại quốc tế:
Luật áp dụng để xét xử tranh chấp là luật mà trọng tài dùng để xem xét việc thực hiện nghĩa vụ của các bên tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng. Luật này được gọi là luật áp dụng trong hợp đồng. Về mặt lý luận cũng như thực tế, luật áp dụng trong hợp đồng được hình thành trên các cơ sở pháp lý sau đây:
Thứ nhất là luật do các bên tự lựa chọn:
Về nguyên tắc là luật do các bên lựa chọn là luật được các bên thỏa thuận ghi trong hợp đồng. Trong q trình giao kết hợp đồng, ngồi những điều khoản cơ bản của hợp đồng, các bên thường thỏa thuận thêm điều khoản về luật áp dụng trong hợp đồng. Theo Điều 3 Khoản 1 Công ước Rôma 1980 về luật áp dụng trong hợp đồng được ký kết ngày 19 tháng 6 năm 1980 tại Rôma – Italia, thì các bên chủ thể của hợp đồng có yếu tố nước ngồi có quyền tự lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng.12
Luật áp dụng trong hợp đồng là luật điều chỉnh đối với quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng. Khi thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng, các bên thường chỉ quan tâm đến hiệu lực của nó đối với quyền và nghĩa vụ của mình trong quá trình thực hiện hợp đồng, mà ít khi để ý đến sự ảnh hưởng của luật này đối với quyền và nghĩa vụ của các bên nếu sau này xảy ra tranh chấp hợp đồng. Về mặt pháp lý, điều khoản về luật áp dụng trong hợp đồng không chỉ là cơ sở pháp lý ràng buộc quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể hợp đồng đối với nhau trong quá trình thực hiện hợp đồng, mà nó cịn là cơ sở pháp lý để cơ quan xét xửáp dụng nhằm xác định trách nhiệm của các bên nếu sau này hợp đồng bị vi phạm. Bởi vì về mặt chủ quan, khi thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng các bên đã tự nguyện ràng buộc mình bởi các quy định cụ thể của một hệ thống pháp luật nhất định, với mong muốn hợp đồng sẽ được thực hiện một cách tốt đẹp. Như vậy, nếu tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng thì đương nhiên luật do các bên đã lựa chọn phải được cơ quan xét xử áp dụng nhằm xác định trách nhiệm của bên vi phạm hợp đồng. Về thực tế, quan điểm này được thể hịên rõ ràng trong thực tiển xét xử tranh chấp hợp đồng ở các nước theo hệ thống Common Law. Nhằm làm tăng thêm trách nhiệm đối với nhau, đặc biệt là tạo điều kiện thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp nếu có xảy ra sau này, trong quá trình giao kết hợp đồng, các bên thường thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng trong điều khoản trọng tài. Bời vì về mặt pháp lý thì thỏa thuận trọng tài được xem như một giao kết độc lập với hợp đồng thương mại của các bên chủ thể. Do đó, trong trường hợp mặc dù hợp đồng thương mại đã được thực hiện hoặc bị vi phạm, thậm chí bị vơ hiệu thì điều khoản thỏa thuận trọng tài của hợp đồng vẫn giữ nguyên giá trị pháp lý. Như vậy, việc xây dựng thỏa thuận
trọng tài mà trong đó bao gồm cả việc chọn luật áp dụng sẽ là cơ sở pháp lý vững chắc để bên bị vi phạm được bảo vệ quyền lợi trước cơ quan xét xử.
Việc xây dựng thỏa thuận trọng tài được tiến hành dưới hai hình thức: Hoặc được ghi nhận trong điều khoản trọng tài của hợp đồng thương mại quốc tế, hoặc được ghi nhận trong một văn bản độc lập về trọng tài được các bên ký kết sau khi đã ký hợp đồng thương mại quốc tế. Theo luật pháp của hầu hết các nước và các điều ước quốc tế về thỏa thuận trọng tài thì thỏa thuận trọng tài chỉ có giá trị pháp lý khi nó đảm bảo hai tiêu chuẩn đó là phải được các bên thỏa thuận và phải được thể hiện dưới hình thức văn bản.
Thứ hai là luật có quan hệ gần gũi nhất với hợp đồng:
Trong trường hợp các bên không thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng và những điều khoản trong hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận không đủ cơ sở pháp lý để giải quyết tranh chấp thì luật có quan hệ gần gũi nhất với hợp đồng sẽ được trọng tài áp dụng để xét xử tranh chấp giữa các bên. Theo Điều 4 Khoản 1 của Công ước Rôma quy định: “Nếu các bên không chọn luật áp dụng thì luật có quan hệ gần gũi nhất với hợp đồng sẽ được áp dụng, luật có quan hệ gần gũi nhất với hợp đồng có thể là: luật của nước các bên mang quốc tịch hoặc cư trú, luật nơi ký kết hợp đồng, luật nơi thực hiện hợp đồng, luật nơi có tài sản là đối tượng của hợp đồng …”. Việc quyết định luật nào là luật có mối quan hệ gần gũi nhất với hợp đồng để làm sơ sở xét xử tranh chấp sẽ hoàn toàn phụ thuộc vào lập luận của trọng tài viên. Cơ sở của những lập luận này là dựa vào những chứng cứ của từng vụ kiện cụ thể, trên nguyên tắc tôn trọng nguyện vọng của các bên và bảo vệ được các nguyên tắc của thương mại quốc tế. Trong đó quyền lợi của các bên, các điều khoản hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận phải được bảo vệ, nguyên tắc trung thực trong thương mại, nguyên tắc tôn trọng giá trị đạo đức … phải được tôn trọng.
* Xác định luật áp dụng trong tố tụng trọng tài thương mại quốc tế:
Việc xác định luật áp dụng cho tố tụng trọng tài thương mại quốc tế bị chi phối bởi nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên và nguyên tắc nơi trọng tài tiến hành xét xử.
Thứ nhất: Tôn trọng nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên. Nếu khi giải quyết
tranh chấp thương mại quốc tế tại tòa án buộc phải tiến hành mọi thủ tục tố tụng theo quy định của pháp luật nước mình về tố tụng, thì trong việc giải quyết tranh chấp tại trọng tài khác với tòa án, trong nhiều truờng hợp, trong tài không nhất thiết phải tuân thủ theo các quy định về thủ tục tố tụng về trọng tài của các nước mà trọng tài tiến hành xét xử. Bời vì nguyên tắc trọng tài của các bên chủ thể trong hợp đồng thương mại quốc tế không những chi phối việc chọn luật để điều chỉnh nghĩa vụ của các bên trong q trình thực hiện hợp đồng mà nó cịn chi phối cả việc thành lập hoặc chọn trọng tài, trong đó bao gồm cả việc đưa các nguyên tắc xét xử hoặc chọn luật tố tụng cho quá trình xét xử của trọng tài.
Trên thực tế, khi thỏa thuận về trọng tài để xét xử tranh chấp, các bên có thể chỉ định một hội đồng trọng tài thường trực (Trọng tài quy chế) hoặc cũng có thể thỏa thuận thành lập nên một trọng tài Ad-Hoc (Trọng tài vụ việc). Trong mỗi trường hợp chọn hình thức trọng tài thì việc chọn luật áp dụng cho tố tụng trọng tài cũng khác nhau:
Trong truờng hợp các bên thỏa thuận chọn một tổ chức trọng tài thường trực cụ thể để xét xử tranh chấp của mình thìđồng nghĩa với việc các bên thỏa thuận chọn luật tố tụng để áp dụng cho trọng tài đó. Bởi vì khi một trọng tài thường trực được các bên thỏa thuận lựa chọn thì cơ quan trọng tài này sẽ áp dụng thủ tục tố tụng của mình để tiến hành xét xử.
Trong truờng hợp các bên thỏa thuận thành lập một trọng tài Ad- Hoc thì việc xác định luật áp dụng cho tố tụng trọng tài sẽ do các bên tự quyết định. Các bên có thể thỏa thuận xây dựng nên các nguyên tắc một cách độc lập và cũng có thể chọn các quy định về tố tụng của một tổ chức trọng tài thường trực nào đó để áp dụng cho trọng tài mà các bên đã lập ra. Trong trường hợp các bên lựa chọn các quy định của một tổ chức trọng tài thường trực nào đó thì các quy định này có thể được các bên thỏa thuận giữ nguyên hoặc được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp trước khi áp dụng.
Nếu so sánh việc chọn luật tố tụng trong trọng tài thường trực với việc chọn luật tố tụng trọng tài Ad- Hoc thì việc chọn luật tố tụng trọng tài Ad- Hoc có những ưu điểm và hạn chế nhất định. Như đã đề cập ở trên việc lựa chọn luật tố tụng cho trọng tài thường trực hoàn tồn phụ thuộc vào việc chọn trọng tài, theo đó một khi các bên thỏa thuận chọn trọng tài thường trực thì đương nhiên phải chấp nhận những quy định về tố tụng của trọng tài thường trực này. Như vậy nguyên tắc “ tự do lựa chọn” của các bên
trên thực tế bị hạn chế. Ngược lại, đối với việc chọn trọng tài Ad- Hoc, các bên được đảm bảo quyền tự do lực chọn và không bị lệ thuộc trong việc chọn luật áp dụng cho hoạt động trọng tài. Tuy nhiên, nếu các bên không thiện chí, hoặc khơng có tinh thần hợp đồng thì hoạt động của trọng tài Ad- Hoc kém hiệu quả hơn so với trọng tài thường trực. Bởi vì trên thực tế, cơ chế giám sát thực hiện hoạt động tố tụng của trọng tài Ad- Hoc không chặt chẽ bằng trọng tài thường trực.
Thứ hai: Áp dụng nguyên tắc nơi trọng tài xét xử. Một trong những vấn đề quan
trọng liên quan đến việc lựa chọn luật tố tụng cho trọng tài là việc xác định “nơi tọa lạc
của trọng tài” trong quá trình xét xử tranh chấp. Về mặt lý luận thì luật tố tụng trong
trọng tài khơng chỉ phụ thuộc vào sự lựa chọn hình thức trọng tài như đã đề cập ở trên mà nó cịn phụ thuộc vào học thuyết nơi tọa lạc của trọng tài. Theo thuyết này thì luật của nơi mà trọng tài xét xử tranh chấp sẽ chi phối hoạt động tố tụng của trọng tài. Nói cách khác theo học thuyết nơi tọa lạc thì trọng tài tiến hành xét xử ở đâu thì sẽ áp dụng luật tố tụng trọng tài ở nơi đó. Thuyết này được áp dụng để xác định luật tố tụng cho trọng tài trong trường hợp nếu các bên không thỏa thuận chọn luật tố tụng. Do đó, như
đã trình bày ở trên, việc áp dụng thuyết này để xác định luật áp dụng cho tố tụng trọng tài quốc tế thường xảy ra trong trường hợp các bên thành lập trọng tài Ad- Hoc. Thuyết “nơi toạ lạc của trọng tài” không những được áp dụng trên thực tế mà nội dung của thuyết này còn được ghi nhận trong nhiều văn bản pháp lý quốc tế quan trọng như Công ước New York 1958 về việc công nhận và thi hành các phán quyết trọng tài nước ngoài, Bản quy tắc trọng tài UNCITRAL…
Như vậy việc chọn luật tố tụng trọng tài trước tiên phải tuân thủ theo nguyên tắc tôn trọng sự thỏa thuận của các bên chủ thể. Nếu các bên không thỏa thuận thì học thuyết “Nơi tọa lạc của trọng tài” sẽ được áp dụng để xác định luật điều chỉnh tố tụng trọng tài quốc tế.
Như vậy trên thực tế ta thấy rằng đôi bên mặc dù đã có ý thức được về tầm quan trọng của vấn đề chọn luật áp dụng cho hợp đồng, nhưng vẫn có những thỏa thuận tai hại hại về luật áp dụng. Ví dụ, hai bên thỏa thuận “mọi tranh chấp liên quan tới hợp đồng
này được giải quyết bởi các trọng tài viên do phòng thương mại quốc tế Gionevo chỉ định, theo thủ tục tố tụng trọng tài của Bộ luật dân sự Pháp và Bộ luật dân sự của Vênêzula, đồng thời quan tâm thích đáng tới luật nơi xét xử trọng tài”13
Điều khoản trọng tài vụ việc này ngụ ý rằng các bên là người Pháp và người Vênêzula cho thấy nguyện vọng của các bên là áp dụng luật của quốc gia mình vào giải quyết tranh chấp với sự tham khảo luật của nước thứ ba đó là nơi xét xử trọng tài. Chừng nào những luật đó tương đồng với nhau chắc chắn sẽ khơng phát sinh vấn đề gì. Thực tế khơng phải như vậy, phán quyết trọng tài cho vụ tranh chấp đó có thể bị cơng kích với lý do là thủ tục áp dụng không phù hợp với thỏa thuận của các bên (ICC ở đây chỉ giữ vai trò như “cơ quan có thẩm quyền chỉ định” vì vậy làm mất giá trị của phán quyết trọng tài đã công bố).
Trong thương mại quốc tế việc các chủ thể tranh chấp nhau là điều khá phổ biến, trường hợp tranh chấp trong 3 hợp đồng mua bán hàng hóa thì vấn đề chọn luật áp dụng cũng được quan tâm. Đó là việc bị đơn (người mua) đã ký kết 3 hợp đồng với nguyên