II. QUẢN TRỊ DOANH NGHIỆP TRONG HOẠT ĐỘNG MUA BÁN VÀ SÁP
3. Kinh nghiệm về kiểm soỏt hoạt động M&A của một số quốc gia trờn thế giới
3.2. Kiểm soỏt hoạt động M&A theo mụ hỡnh kiểu Chõu Âu
Theo quy định của Liờn minh Chõu Âu thỡ hoạt động tập trung kinh tế là hoạt động sỏp nhập, hợp nhất và cỏc hỡnh thức khỏc mà qua đú một hoặc nhiều DN làm thay đổi lõu dài cơ cấu kiểm toàn toàn bộ hoặc một phần của một hay nhiều DN khỏc. Tuy nhiờn, trường hợp mua lại tạm thời một số cổ
phần được niờm yết trờn thị trường chứng khoỏn (phải bỏn lại trong thời hạn một năm kể từ ngày mua) khụng bị coi là hoạt động tập trung kinh tế với điều kiện đõy là một trong những hoạt động thường xuyờn của tổ chức tài chớnh và tổ chức tài chớnh khụng thực hiện quyền bỏ phiếu từ số cổ phần mà họ nắm giữ để xỏc định chiến lược cạnh tranh của DN liờn quan.
Theo phỏp luật của Liờn minh Chõu Âu, mục tiờu mà Liờn minh hướng tới là hoạt động cạnh tranh tự do và khụng bị làm sai lệch. Ủy ban chõu Âu được giao thẩm quyền kiểm soỏt cỏc dự ỏn tập trung kinh tế quan trọng trong Liờn minh chõu Âu. Ngày 21/12/1989 Quy chế số 4064/89 về kiểm soỏt hoạt động tập trung kinh tế được thụng qua. Ủy ban Chõu Âu cũng đó ban hành Nghị định hướng dẫn thi hành Quy chế núi chung và một số nội dung Quy chế đó được sửa đổi bổ sung bởi Quy chế số 1310/97 ngày 30/06/1997. Do nhu cầu cải cỏch cơ chế kiểm soỏt tập trung kinh tế và đỳc rỳt những kinh nghiệm thu được, Quy chế 139/2004 được ban hành ngày 20/01/2004 thay thế Quy chế 4064/89. Ngày 07/04/2004, uỷ ban Chõu Âu ban hành Nghị định số 802/2004 hướng dẫn thi hành Quy chế số 139/2004. Người ta phõn biệt hai loại hệ thống phỏp luật về cạnh tranh: Loại thứ nhất tập hợp những hệ thống phỏp luật cạnh tranh mà trong đú cơ chế kiểm soỏt tập trung kinh tế được xõy dựng dựa trờn suy đoỏn rằng tập trung kinh tế cú hệ quả hạn chế cạnh tranh khi chỳng tạo ra hoặc tăng cường vị trớ thống lĩnh, hoặc gõy thờm rào cản gia nhập thị trường. Loại thứ hai gồm những hệ thống phỏp luật phõn biệt hai kiểu tập trung kinh tế: một là những dự ỏn tập trung kinh tế cú hệ quả hạn chế cạnh tranh nhưng cú thể chấp nhận được vỡ cú đúng gúp vào tiến bộ kinh tế, kỹ thuật, cụng nghệ… hai là những dự ỏn tập trung kinh tế khụng mang lại tỏc động tớch cực để bự đắp cho hậu quả hạn chế cạnh tranh và do đú phải bị cấm thực hiện.
Nếu muốn ỏp dụng thủ tục thủ tục kiểm soỏt tập trung kinh tế của Liờn minh Chõu Âu đối với một dự ỏn tập trung kinh tế thỡ phải xỏc định được rằng
dự ỏn đú cú quy mụ Cộng đồng (quy mụ Liờn minh). Quy mụ Cộng đồng của một dự ỏn tập trung kinh tế được đỏnh giỏ trờn cơ sở một số tiờu chớ định lượng về doanh số vớ dụ như: tổng doanh số trờn phạm vi toàn cầu của toàn bộ cỏc DN tham gia dự ỏn vượt quỏ 5 tỷ Euro, tổng doanh số trờn phạm vi Cộng đồng của ớt nhất hai DN liờn quan vượt quỏ 250 triệu euro (đõy gọi là ngưỡng tối thiểu)... Tuy nhiờn, trong số cỏc tiờu chớ đú khụng cú tiờu chớ nào liờn quan đến thị phần. Cỏch tớnh doanh số của cỏc DN liờn quan chỉ được sử dụng khi tớnh doanh số đối với bờn mua quyền kiểm soỏt chứ khụng sử dụng để tớnh doanh số đối với bờn bị mua quyền kiểm soỏt hoặc đối với những phần tài sản bị mua của bờn này.
Ủy ban chõu Âu cú thẩm quyền tuyệt đối với những dự ỏn tập trung kinh tế giữa cỏc DN cú doanh số nhỏ hơn mức doanh số được sử dụng làm tiờu chớ để xỏc định quy mụ Cộng đồng nờu trờn, ỏp dụng cơ chế kiểm soỏt một cửa - chỉ cần thụng bỏo một lần, đến một cơ quan duy nhất là Ủy ban chõu Âu (dự dự ỏn cú liờn quan đến nhiều quốc gia thành viờn và theo nguyờn tắc phải được xem xột bởi nhiều cơ quan quốc gia khỏc nhau).
Trong hoạt động kiểm soỏt cỏc vụ M&A, duy trỡ và bảo vệ cạnh tranh là yờu cầu quan trọng hàng đầu. Đối với Liờn minh chõu Âu đõy là tiờu chớ duy nhất quyết định việc cú cho phộp hay khụng cho phộp thực hiện vụ M&A. Nếu hoạt động M&A khụng làm hạn chế một cỏch đỏng kể cạnh tranh thực tế trờn thị trường, đặc biệt nú khụng tạo ra hoặc khụng củng cố vị trớ thống lĩnh thỡ phải được coi là phự hợp. Một thương vụ M&A kộo theo việc hỡnh thành vị trớ thống lĩnh vẫn cú thể được coi là phự hợp khi tất cả đều cho thấy vị trớ thống lĩnh này chỉ là tạm thời và sẽ nhanh chúng biến mất vỡ sẽ cú những đối thủ cạnh tranh lớn gia nhập thị trường. Kiểm soỏt hoạt động M&A thực chất cú thể coi là một biện phỏp cú nội dung giới hạn quyền sở hữu mà sự giới hạn quyền sở hữu chỉ hợp phỏp và chớnh đỏng khi chứng minh được ở một mức độ chắc chắn về những nguy cơ mà việc thực hiện quyền sở hữu đú
gõy ra đối với lợi ớch cụng. Thủ tục kiểm soỏt tập trung kinh tế là tiền kiểm chứ khụng mang tớnh chất hậu kiểm nờn cơ quan thực hiện thủ tục kiểm soỏt phải tớnh đến những hành vi hạn chế cạnh tranh cú nguy cơ xảy ra. Cú quy định rằng, chứng cứ về sự ảnh hưởng của một dự ỏn tập trung kinh tế đối với cạnh tranh phải rừ ràng nhưng đõy là điều rất khú vỡ việc đỏnh giỏ ảnh hưởng của dự ỏn kinh tế chỉ mang tớnh dự bỏo.
Toà ỏn Cụng lý Liờn minh chõu Âu đó khuyến khớch Ủy ban chõu Âu ỏp dụng tiờu chớ DN cú nguy cơ bị phỏ sản, cho rằng hoàn toàn cú thể cho phộp hỡnh thành vị trớ thống lĩnh nếu như DN tham gia vào dự ỏn tập trung kinh tế đang ở trong tỡnh trạng mất khả năng thanh toỏn. Nếu DN mục tiờu (DN bị nắm quyền kiểm soỏt) cú nguy cơ bị phỏ sản trong khi khụng cú lời dạm mua nào ớt gõy tổn hại đối với cạnh tranh, hoạt động tập trung kinh tế trở nờn dễ chấp nhận hơn so với sự suy thoỏi cơ cấu cạnh tranh trờn thị trường.
Mọi dự ỏn tập trung kinh tế thuộc phạm vi ỏp dụng thủ tục kiểm soỏt của Liờn minh chõu Âu đều phải được thụng bỏo trước. Hồ sơ thụng bỏo phải được lập theo mẫu và nộp cho Ủy ban chõu Âu ngay sau khi cỏc bờn giao kết với nhau về việc tập trung kinh tế - ngay sau khi ký thoả thuận liờn kết, thoả thuận mua quyền kiểm soỏt. Quy chế khụng quy định thời hạn thực hiện nghĩa vụ thụng bỏo nhưng cỏc DN thụng bỏo càng sớm thỡ càng cú lợi. Theo thụng lệ, tốt nhất nờn cú thụng bỏo sơ bộ ngay sau khi cỏc bờn thống nhất được với nhau về việc thụng bỏo cho Ủy ban về ý định của họ. Điều này cho phộp bảo đảm cú được hồ sơ đầy đủ khi thụng bỏo chớnh thức và Ủy ban cú thể đảm bảo được thời hạn xem xột, thạm chớ bắt đầu tiến hành ngay việc hỏi ý kiến của cỏc bờn thứ ba về dự ỏn kinh tế nếu cỏc bờn thụng bỏo sơ bộ đồng ý. Thụng bỏo về dự ỏn tập trung kinh tế được cụng bố cụng khai để bờn thứ ba cú liờn quan trỡnh bày ý kiến. Khi cụng bố cụng khai về việc thụng bỏo, Ủy ban chõu Âu phải bảo đảm khụng tiết lộ bớ mật kinh doanh của cỏc DN cú liờn quan. Bởi vỡ đại đa số cỏc trường hợp thụng bỏo đều khụng cú vấn đề gỡ lớn
về mặt cạnh tranh đến mức phải mở điều tra ở giai đoạn hai nờn Ủy ban cú thể ỏp dụng thủ tục rỳt gọn. Thủ tục rỳt gọn khuyến khớch cỏc DN liờn quan liờn hệ với cỏc bộ phận chức năng của Ủy ban ngay từ khi thụng bỏo sơ bộ và việc ỏp dụng thủ tục này cho phộp cú thể tuyờn bố dự ỏn tập trung kinh tế là phự hộ trong thời hạn một thỏng kể từ ngày thụng bỏo.
Hành vi khụng thực hiện nghĩa vụ thụng bỏo tập trung kinh tế, cung cấp thụng tin khụng chớnh xỏc cú thể bị xử lý phạt tiền lờn đến 1% tổng doanh số của DN cú liờn quan. Hỡnh thức phạt tiền cũng cú thể được ỏp dụng trong trường hợp DN liờn quan khụng thụng bỏo việc tập trung kinh tế, thực hiện dự ỏn tập trung kinh tế khụng phự hợp hoặc thực hiện dự ỏn tập trung kinh tế khi chưa cú quyết định về tớnh phự hợp của dự ỏn với mức phạt cú thể lờn đến 10% tổng doanh số của DN cú liờn quan. Ủy ban chõu Âu cũng cú thể ỏp dụng biện phỏp phạt tiền trong trường hợp chậm trễ lời yờu cầu cung cấp thụng tin với mức phạt cú thể lờn đến 5% tổng doanh số trung bỡnh ngày của DN liờn quan cho mỗi ngày chậm thực hiện quyết định của Ủy ban. Sau khi kết thỳc quỏ trỡnh đỏnh giỏ dự ỏn, Ủy ban chõu Âu căn cứ vào bỏo cỏo của Ủy viờn phụ trỏch về cạnh tranh để đưa ra quyết định chớnh thức về dự ỏn tập trung kinh tế: hoặc tuyờn bố dự ỏn khụng phự hợp hoặc quyết định yờu cầu dỡ bỏ tập trung kinh tế hoặc cho phộp thực hiện dự ỏn tập trung kinh tế. Việc cho phộp cú thể kốm theo điều kiện hoặc khụng kốm theo điều kiện, quyết định cho phộp cũng cú thể nờu rừ cam kết của cỏc bờn, và chỉ cú giỏ trị nếu cỏc bờn tuõn theo những cam kết đú.
Cỏc quyết định của Ủy ban chõu Âu về dự ỏn tập trung kinh tế cú thể bị khiếu kiện lờn Toà sơ thẩm Liờn minh chõu Âu. Tuy nhiờn, việc khiếu kiện quyết định của Ủy ban ớt khi xảy ra vỡ thủ tục khiếu kiện thường kộo dài và do vậy khụng phự hợp với những nhu cầu của DN. Vỡ vậy ở từng nước trong Liờn minh Chõu Âu cú những quy định riờng về thủ tục kiểm soỏt tập trung kinh tế. Việc kiểm soỏt tập trung kinh tế chỉ đạt hiệu quả khi cơ quan kiểm
soỏt tập trung kinh tế cú quyền mặc nhiờn can thiệp chứ khụng phải đợi cú đơn khởi kiện mới can thiệp và yờu cầu của thủ tục kiểm soỏt tập trung kinh tế là khụng được chịu ảnh hưởng của những đỏnh giỏ chủ quan hoặc mang màu sắc chớnh trị.
Như vậy, hoạt động kiểm soỏt M&A theo mụ hỡnh Chõu Âu cú nhiều điểm đặc trưng, khỏc biệt với mụ hỡnh kiểu Mỹ. Mụ hỡnh kiểu Chõu Âu cũng sử dụng chỉ tiờu về doanh số, nhưng cũng tớnh cả sự ảnh hưởng tới cỏc DN liờn quan (Mỹ chỉ sử dụng chỉ tiờu doanh số giữa hai DN trong việc kiểm soỏt hoạt động M&A). Thủ tục kiểm soỏt tập trung kinh tế theo mụ hỡnh Chõu Âu là tiền kiểm chứ khụng phải hậu kiểm, do vậy nú cũng cú những bất cập. Cỏc tiờu chớ về DN cú nguy cơ phỏ sản chưa được quy định trong Quy chế 139/2004 trong khi đú tiờu chớ này được sử dụng khỏ phổ biến trong thực tiến giải quyết cỏc vụ tập trung kinh tế. Mặc dự, toà ỏn Cụng lý Liờn minh Chõu Âu đó khuyến khớch uỷ ban Chõu Âu ỏp dụng tiờu chớ này, cho rằng hoàn toàn cú thể cho phộp hỡnh thành vị trớ thống lĩnh nếu như DN tham gia vào dự ỏn tập trung kinh tế đang trong tỡnh trạng mất khả năng thanh toỏn