II. QUẢN TRỊ DOANH NGHIỆP TRONG HOẠT ĐỘNG MUA BÁN VÀ SÁP
2. Thực trạng khung phỏp lý về hoạt động M&A tại Việt Nam
Cơ sở phỏp lý cho hoạt động M&A tại Việt Nam được thể hiện trong Luật doanh nghiệp năm 2005 (LDN), Bộ Luật dõn sự, Luật đầu tư 2004 (LĐT), Luật Cạnh tranh năm 2004 (LCT) và cỏc Thụng tư, Nghi định hướng dẫn khỏc. Hoạt động M&A được quy định trong luật Việt Nam như sau:
Thứ nhất, về cỏc hỡnh thức giao dịch. Cỏch thụng thường nhất của hoạt
động M&A là mua (nhận chuyển nhượng) phần vốn gúp trong một cụng ty trỏch nhiệm hữu hạn (TNHH) hoặc cụng ty cổ phần (CP), hay đúng gúp thờm vốn hoặc mua cổ phần phỏt hành thờm của cụng ty định đầu tư. Cụng ty TNHH và cụng ty CP là hai loại hỡnh DN chớnh trong LDN năm 2005, ỏp dụng cho DN nước ngoài và cả cỏc DN cú vốn đầu tư nước ngoài (FIE). Cỏc hỡnh thức giao dịch khỏc được quy định trong LDN bao gồm sỏp nhập, hợp nhất, chia và tỏch DN, nhưng cỏc hỡnh thức này thường được sử dụng trong việc tổ chức lại cụng ty. Hỡnh thức bỏn tài sản cũng cú thể được ỏp dụng, tuy nhiờn hầu hết được điều chỉnh bởi cỏc quy định phỏp luật về hợp đồng, cũn LDN gần như khụng đề cập gỡ đến vấn đề này.
Đối với hoạt động mua bỏn cổ phần trong DN FIE tại Việt Nam, cỏc nhà đầu tư nước ngoài đầu tư lần đầu cú thể xem xột việc mua cổ phần của cụng ty nước ngoài đang nắm giữ cổ phần trong DN FIE tại Việt Nam. Do đõy sẽ là một giao dịch diễn ra ở nước ngoài nờn nú sẽ khụng cần phải được phờ duyệt hay đăng ký tại Việt Nam, ngoại trừ trường hợp DN FIE đang được xem xột đú thay đổi tờn cụng ty do kết quả của hoạt động mua bỏn cổ phần.
Thứ hai, về việc đăng ký của cỏc DN FIE. Theo quy định của LDN năm
2005, LĐT năm 2005 và cỏc quy định hướng dẫn thi hành, cỏc DN FIE đó thành lập theo luật cũ được quyền lựa chọn đăng ký lại theo quy định của luật mới cho đến ngày 01/07/2008. Nếu khụng, sẽ tiếp tục hoạt động theo giấy phộp đầu tư đó cấp cho đến khi kết thỳc thời hạn dự ỏn. Cỏc DN FIE sẽ đăng ký lại theo hỡnh thức phỏp lý tương ứng theo quy định của LDN năm 2005, bao gồm hỡnh thức cụng ty TNHH một thành viờn, cụng ty TNHH hai thành viờn trở lờn và cụng ty CP, trừ phi DN muốn thực hiện việc chuyển đổi hỡnh thức phỏp lý DN. Cựng với việc đăng ký lại, cỏc DN FIE cú thể thực hiện việc chuyển đổi hỡnh thức giữa cụng ty TNHH và cụng ty CP, phụ thuộc vào số lượng cỏc nhà đầu tư. Việc chuyển đổi về cơ bản sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho việc tổ chức lại DN và tiến hành cỏc hoạt động M&A sau này
Thứ ba, về việc nắm giữ cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong cỏc
cụng ty trong nước. Việc đầu tư vốn tư nhõn bởi cỏc nhà đầu tư nước ngồi vào cỏc cụng ty trong nước đó được phộp thành lập từ năm 2000. Cỏc cụng ty trong nước ở đõy bao gồm cỏc cụng ty được thành lập bởi cỏc nhà đầu tư trong nước và cỏc DN nước ngoài cổ phần hoỏ. Tỷ lệ sở hữu vốn của cỏc nhà đầu tư nước ngoài trong cỏc cụng ty trong nước bị hạn chế bởi cỏc giới hạn sau đõy:
- Đối với cỏc cụng ty chưa niờm yết, theo Quyết định số 36/2003/QĐ-TTg của Thủ tướng Chớnh phủ ban hành ngày 11/03/2003, cỏc nhà đầu tư nước ngoài cú thể mua và nắm giữ cổ phần trong cỏc cụng ty trong nước nhưng khụng được
quỏ 30% vốn điều lệ, tuy nhiờn điều này chỉ được phộp đối với một số lĩnh vực và ngành nghề kinh doanh nhất định
- Đối với cỏc cụng ty đó niờm yết, mức nắm giữ tối đa của cỏc nhà đầu tư nước ngoài là 49% theo Quyết định số 238/2005/QĐ-TTg của Thủ tướng Chớnh phủ ngày 29/09/2005, trừ lĩnh vực ngõn hàng.
- Tổng mức sở hữu cổ phần của cỏc nhà đầu tư nước ngoài khụng vượt quỏ 30% vốn điều lệ của một ngõn hàng Việt Nam (Nghị định 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007).
Quyết định số 36 được ban hành trờn cơ sở cỏc luật cũ mà hiện nay được thay thế bởi LDN và LĐT năm 2005 cú hiệu lực từ ngày 01/07/2006. Quyết định này sẽ được thay thế bởi một nghị định của Chớnh phủ, phự hợp với cỏc cam kết của Việt Nam với WTO. Theo đú, cỏc nhà đầu tư nước ngoài được phộp gúp vốn hoặc mua cổ phần trong cỏc DN Việt Nam với hạn mức chung khụng vượt quỏ 30% vốn điều lệ DN trong năm đầu tiờn sau khi Việt Nam gia nhập WTO. Tuy nhiờn, nghị định này hiện vẫn được ban hành dự một vài dự thảo đó được soạn lập và lấy ý kiến. Do vậy, Quyết định số 36 trong thực tế vẫn được ỏp dụng bởi cỏc cơ quan nhà nước trong nhiều trường hợp. Chớnh do sự thiếu hụt cơ sở phỏp lý này, nhiều giao dịch M&A kể từ cuối năm 2006 liờn quan đến nhà đầu tư nước ngồi đó bị ỏch tắc ở khõu đăng ký và thủ tục xin phờ duyệt trong thời gian chờ nghị định mới hướng dẫn.
Thứ tư, về thủ tục cho phộp và chấp nhận. Nhỡn chung, cỏc giao dịch
M&A phải tiến hành đăng ký tại cơ quan cú thẩm quyền. Đối với cỏc cụng ty TNHH, mọi giao dịch về vốn gúp phải được đăng ký tại Cơ quan đăng ký kinh doanh để ghi nhận việc thay đổi nhà đầu tư hoặc thành viờn cụng ty. Cỏc giao dịch của cụng ty CP thỡ thuận lợi hơn, việc đăng ký chỉ yờu cầu trong một số trường hợp. Tuy nhiờn, cũng cần lưu ý rằng nếu nhà đầu tư nắm giữ từ 5% tổng số cổ phần của cụng ty trở lờn, thỡ phải bỏo cỏo và đăng ký tại cơ quan đăng ký
kinh doanh. Đối với cỏc cụng ty đại chỳng và cỏc cụng ty niờm yết trờn thị trường chứng khoỏn, phải cụng bố và thụng bỏo theo yờu cầu của Luật Chứng khoỏn cho cỏc giao dịch M&A. Cỏc DN FIE khụng tiến hành việc đăng ký lại theo quy định mới thỡ việc chuyển nhượng vốn phỏp định hơặc cổ phần phải được sự chấp thuận của Cơ quan đó cấp giấy phộp đầu tư cho DN. Về hỡnh thức phỏp lý, cỏc DN FIE này vẫn là cụng ty TNHH.
Thứ năm, về kiểm soỏt hoạt động M&A. LCT quy định M&A là một hoạt
động tập trung kinh tế. Và kiểm soỏt hoạt động M&A thụng qua kiểm soỏt hoạt động tập trung kinh tế. Đặc biệt, Luật sử dụng ngưỡng thị phần để kiểm soỏt hoạt động M&A, theo đú những DN nào cú mức tập trung kinh tế trờn hơn 50% thị trường liờn quan (trừ một số trường hợp được miễn trừ theo quy định của Luật này). Tuy nhiờn, điểm bất cập của Luật này là khụng quy định rừ khỏi niệm về thị trường liờn quan. Và trong trường hợp một DN kinh doanh nhiều mặt hàng trờn thị trường khỏc nhau, thỡ tựy theo cỏc cỏch tớnh khỏc nhau cú thể dẫn tới kết quả là DN cú thể bị coi là cú “tập trung kinh tế” trờn 50% hoặc cú thể dưới.