của pháp luật hoặc một (01) bản sao hợp đồng bảo đảm được Ủy ban nhân dân cấp xã chứng thực, tổ chức hành nghề công chứng cấp từ bản chính hoặc văn bản khác chứng minh có thỏa thuận về việc bên nhận bảo đảm được quyền ký hợp đồng, giấy tờ, tài liệu chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm”. Như vậy, pháp luật vẫn quy định quyền được tự xử lý tài sản
bảo đảm của bên nhận thế chấp trong trường hợp bên thế chấp không tự nguyện ký hợp đồng, giấy tờ. Tuy nhiên, trên thực tế, vẫn chưa có văn bản chính thức hướng dẫn trong trường hợp này nên các cơ quan nhà nước vẫn còn dè dặt trong việc chuyển quyền sở hữu, sử dụng tài sản.
2.2.2.3. Về thời điểm có hiệu lực của giao dịch thế chấp
Mặc dù pháp luật đã có những quy định tương đối rõ rằng về thời điểm có hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ, tuy nhiên, trên thực tế khi các chủ thể áp dụng vẫn có một số vướng mắc.
Thứ nhất, về nguyên tắc, giao dịch bảo đảm có thể là một hợp đồng
riêng hoặc là một điều khoản trong hợp đồng chính.
Nếu việc thế chấp được lập thành một hợp đồng riêng thì thời điểm có hiệu lực của giao dịch thế chấp là khi giao dịch đó được đăng ký tại Văn phòng đăng ký QSDĐ theo luật định. Tuy nhiên, nếu nó chỉ là một điều khoản trong hợp đồng tín dụng, vay vốn thì đây lại là vấn đề chưa được quy định, bởi lẽ, hợp đồng tín dụng, hợp đồng vay khơng bắt buộc phải đăng ký và có hiệu lực từ thời điểm giao kết, và đương nhiên điều khoản về tài sản bảo đảm nghĩa vụ sẽ có hiệu lực cùng với toàn bộ các điều khoản khác trong hợp đồng. Đây là khoảng trống về mặt pháp lý mà chưa có quy định nào làm rõ vấn đề này.
Thứ hai, thời điểm có hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ là “đăng
ký vào sổ địa chính” (tại Điều 188 LĐĐ năm 2013).
Vậy thời điểm này sẽ được tính là thời điểm nào, là thời điểm cơ quan có thẩm quyền ghi nhận biến động QSDĐ trong sổ địa chính hay tại thời điểm ghi nhận biến động QSDĐ liên quan đến thế chấp trong GCNĐKQSDĐ của bên thế chấp? Hiện vẫn chưa có quy định nào giải thích rõ về quy định này, gây khó khăn cho các bên trong việc xác định hiệu lực của giao dịch cũng như sự đối kháng đối với bên thứ ba liên quan đến tài sản bảo đảm trong trường hợp xảy ra tranh chấp.
2.2.2.4. Về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trình thế chấp đất đai
Khác với các tài sản khác thì giá trị QSDĐ ln có sự biến động, phụ thuộc vào quá trình quy hoạch, cải tạo cũng như định giá QSDĐ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Chỉ cần khu vực đó được quy hoạch thành khu kinh tế, khu cơng nghệ cao hoặc diện tích đất được thế chấp “bỗng dưng” nằm sát tuyến đường giao thơng lớn, ở vị thế “đẹp” thì ngay lập tức giá trị của QSDĐ tại địa điểm đó tăng lên nhiều lần. Hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh thay đổi bảng giá đất vào ngày 01/01 hằng năm cũng là căn cứ làm thay đổi giá trị QSDĐ đang được thế chấp Nghị định 44/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ quy định về giá đất. Vậy, vấn đề được đặt ra là trong trường hợp có sự biến động về giá trị của tài sản bảo đảm mà bên thế chấp có đủ căn cứ chứng minh được thì liệu bên thế chấp có quyền u cầu bên nhận thế chấp phải thay đổi nội dung của hợp đồng để mở rộng phạm vi bảo đảm hay không? Hoặc khi giá trị tài sản bị giảm sút thì bên nhận thế chấp làm gì để đảm bảo bù đắp cho nghĩa vụ trong trường hợp bên thế chấp không trả được nợ (điều này là vô cùng quan trọng đối với các TCTD nhằm bảo đảm thanh khoản và dự phòng rủi ro đối với các khoản vay, ngăn chặn tình trạng nợ xấu và mất cân bằng tín dụng). Hiện chưa có quy định cụ thể và rõ ràng đối với vấn đề này.
Bên cạnh đó, một trong những quyền của bên thế chấp QSDĐ vẫn còn đang bỏ ngỏ đó là quyền góp vốn bằng QSDĐ được thế chấp. Theo quy định tại BLDS 2005 cũng như BLDS 2015 đều không quy định rằng bên thế chấp bị cấm góp vốn bằng QSDĐ đang được thế chấp, khi mà Điều 349, 350 BLDS 2005 cũng như Điều 320, 321 BLDS 2015 đều không chỉ ra rằng pháp luật có cấm bên thế chấp góp vốn bằng QSDĐ đang thế chấp, hoặc nếu được phép góp vốn thì có cần phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp hay khơng? Ngồi ra, việc góp vốn đầu tư của các chủ thể thực hiện dự án đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) có được thực hiện khi tài sản góp vốn là QSDĐ đang được thế chấp hay khơng? Có được sử dụng tài sản hình thành từ việc hợp tác kinh doanh là QSDĐ đã được thế chấp ngân hàng để thành lập doanh nghiệp theo quy định tại khoản 2 điều 29 Luật đầu tư 2014 hay không hoặc QSDĐ đang được góp vào dự án BCC thì có được thế chấp khơng? Khi đó, chủ sở hữu QSDĐ là bên nhận thế chấp có phải xin phép đối tác trong hợp đồng BCC khi dùng tài sản đầu tư để thế chấp hay khơng? Đối với các doanh nghiệp thì việc
góp vốn hợp tác kinh doanh là rất phổ biến, nhưng hiện nay vẫn còn tồn tại những khoảng trống về pháp lý gây khó khăn cho các tổ chức kinh tế, bao gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, có thể yên tâm đầu tư vào đất đai và hạn chế các rủi ro cho các TCTD nhận thế chấp là QSDĐ đang có dự án đầu tư.
2.2.2.5. Bất cập trong thực tiễn áp dụng các quy định về xử lý tài sản bảo đảm là QSDĐ, TSGLVD để thu hồi nợ của TCTD.
- Xử lý QSDĐ được thế chấp mà khơng thế chấp TSGLVĐ hình thành
trong tương lai
Hiện nay BLDS 2015 mới chỉ quy định về việc xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ mà không thế chấp TSGLVĐ và ngược lại. Tuy nhiên đối tượng của quy phạm pháp luật này được hiểu là các tài sản sẵn có, đã được đăng ký quyền sở hữu, chứ chưa đề cập đến TSGLVĐ là tài sản hình thành trong tương lai, như cơng trình xây dựng, nhà chung cư, nhà ở đang trong quá trình thi cơng, hoặc chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Trên thực tế đã có nhiều trường hợp QSDĐ và dự án trên đất được thế chấp tại các TCTD khác nhau, với các Hợp đồng tín dụng khác nhau. Khi Bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ đối với TCTD nhận thế chấp là QSDĐ, khi đó TCTD tiến hành thu giữ, xử lý QSDĐ để thu hồi nợ sẽ làm phát sinh xung đột, tranh chấp đối với TCTD đang nhận thế chấp là dự án sử dụng đất, TSGLVĐ. Vì các thỏa thuận thế chấp này đều có hiệu lực pháp lý, do đó việc xử lý của các cơ quan quản lý đất đai, cơ quan Tòa án, cơ quan THADS sẽ rất khó khăn, phức tạp, thời gian thụ lý giải quyết kéo dài và đây là một trong những yếu tố góp phần hình thành nên khoản nợ xấu tại các TCTD.
- Xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ không thuộc quyền sở hữu của khách hàng vay (QSDĐ của bên thứ ba)
Theo BLDS 2015, “Bảo lãnh” và “Thế chấp” là hai biện pháp bảo đảm có đối tượng hồn tồn khác nhau. “Bảo lãnh” là biện pháp bảo đảm mà theo đó bên bảo lãnh cam kết thực hiện thay bên được bảo lãnh phần nghĩa vụ bị vi phạm theo Hợp đồng bảo lãnh (hay đối tượng của bảo lãnh là nghĩa vụ, chứ không phải tài sản giống như thế chấp). Tuy nhiên, trong LĐĐ 2003 lại quy định hình thức “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất”24. Quy định này