Quy định về giao kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

2.2. Thực trạng quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền

2.2.1. Quy định về giao kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

2.2.1.1 . Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được tạo lập khi có sự tham gia của bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Trong đó, bên thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai 2013 gồm các chủ thể sau:

Hộ gia đình, cá nhân: Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế); Hộ gia đình, cá nhân thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng

37

đất từ đất khơng thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất thu tiền thu đất một lần cho cả thời gian thuê [35, Điều 179, 180].

Tổ chức: Bên cạnh chủ thể là hộ gia đình và cá nhân, Luật Đất đai 2013 ghi nhận quyền thế chấp của các tổ chức sử dụng đất, bao gồm: Tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ tài chính được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền thuê đất đã trả khơng có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (phải được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền) và tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có nguồn gốc do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc Nhà nước cho thuê đất trả trước tiền một lần cho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã trả khơng có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất nông nghiệp và khơng chuyển mục đích sử dụng đất hoặc có chuyển mục đích sử dụng đất nhưng thuộc trường hợp được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; Tổ chức kinh tế sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất; Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất để đầu tư xây dựng cơng trình ngầm trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê [35, Điều 174, 176, 178].

Người Việt Nam định cư ở nước ngồi, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi: Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất; người Việt Nam định cư ở nước ngồi, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi được Nhà nước Việt Nam thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian th; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất để thực hiện dự án [35, Điều 183]. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế; Người Việt Nam định cư ở nước ngồi, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi th

38

đất, th lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế trả tiền thuê đất, thuê lại đất một lần cho cả thời gian thuê, thuê lại [35, Điều 185]. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi đầu tư xây dựng cơng trình ngầm được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê [Điều 35,187].

Doanh nghiệp liên doanh: Doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư tại nước ngoài với tổ chức kinh tế trong nước góp vốn bằng quyền sử dụng đất trong trường hợp: Đất của tổ chức kinh tế góp vốn do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã nộp khơng có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước hoặc; Đất của tổ chức kinh tế góp vốn do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất không phải là đất thuê của Nhà nước theo hình thức trả tiền thuê đất hàng năm mà tiền đã trả để nhận chuyển nhượng không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước [35, Điều 184]; Doanh nghiệp liên doanh giữa người Việt Nam định cư ở nước ngoài (được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà góp vốn bằng quyền sử dụng đất với tư cách là tổ chức kinh tế trong nước vào liên doanh) với tổ chức, cá nhân nước ngồi; Doanh nghiệp liên doanh mà bên Việt Nam góp vốn bằng quyền sử dụng đất nay chuyển thành doanh nghiệp có 100% vốn nước ngồi trong trường hợp quyền sử dụng đất do nhận góp vốn khơng thuộc trường hợp được sử dụng để thực hiện các dự án đầu tư nhà ở để bán và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc; quyền sử dụng đất do nhận góp vốn được sử dụng để thực hiện các dự án đầu tư nhà ở để bán và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được Nhà nước giao đất.

Doanh nghiệp Nhà nước: Doanh nghiệp Nhà nước được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01/7/2004 mà được sử dụng giá trị quyền sử dụng đất như ngân sách nhà nước cấp cho doanh nghiệp, không phải ghi nhận nợ và không phải hoàn trả tiền thuê đất theo quy định của pháp luật về đất đai để góp vốn liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài [35, Điều 184].

39

So với pháp luật đất đai thời của kỳ trước, Luật Đất đai 2013 đã tạo được cơ chế pháp lý mở để phần đông các chủ thể được tham gia vào giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, trên phương tài sản quyền sử dụng đất thì quy định về chủ thể được quyền thế chấp quyền sử dụng đất nêu ở trên còn khá “dè dặt” khi chỉ thừa nhận quyền thế chấp của các chủ thể trả tiền sử dụng đất, tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê. Về mặt nguyên tắc, trả tiền thuê đất một lần cho cả thời hạn thuê và trả tiền thuê đất hàng năm chỉ khác nhau ở phương thức thanh toán, cả hai trường hợp đều được pháp luật công nhận và được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Do đó, việc loại trừ quyền thế chấp quyền sử dụng đất của chủ thể thuê đất trả tiền hàng năm như Luật Đất đai 2013 hiện tại đang quy định là chưa xác đáng.

Song hành với bên thế chấp trong quan hệ hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chính là bên nhận thế chấp. Theo đó, Luật Đất đai 2013 hiện đang ghi nhận quyền nhận thế chấp quyền sử dụng đất của: các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân (đối với trường hợp bên thế chấp quyền sử dụng đất là hộ gia đình hoặc cá nhân sử dụng đất). Trong đó, các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam theo quy định của Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 bao gồm:

Các tổ chức tín dụng Việt Nam: Ngân hàng (ngân hàng thương mại, ngân

hàng chính sách, ngân hàng hợp tác xã), tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài

chính vi mơ và quỹ tín dụng nhân dân.

Các tổ chức tín dụng nước ngồi: Văn phòng đại diện, ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, chi nhánh ngân hàng nước ngồi, cơng ty tài chính liên doanh, cơng ty tài chính 100% vốn nước ngồi, cơng ty cho thuê tài chính liên doanh, cơng ty cho th tài chính 100% vốn nước ngồi.

Có thể thấy, phạm vi chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất đã được mở rộng đáng kể, tạo cơ hội cho chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất lựa chọn được bên nhận thế chấp phù hợp với nhu cầu và mong muốn của mình. Tuy nhiên, thực tế cho thấy các giao dịch về thế chấp quyền sử dụng đất hiện nay vẫn phát sinh chủ yếu

40

giữa bên thế chấp với các tổ chức tín dụng. Các tổ chức kinh tế hoặc cá nhân đủ điều kiện thường tham gia trong những hồn cảnh nhất định, giữ vai trị bổ trợ thêm cho hoạt động của các tổ chức tín dụng.

2.2.1.2 . Đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định của pháp luật về đất đai hiện hành, chỉ có quyền sử dụng đất sử dụng vào mục đích sản xuất, kinh doanh trong lĩnh vực nông nghiệp, phi nông nghiệp hay ở mới là đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Trong khi đó, quyền sử dụng đất sử dụng cho mục đích quốc phịng, an ninh, lợi ích quốc gia, cơng cộng, lợi ích chung của cộng đồng, xã hội bị loại trừ hay nói cách khác là không được phép tham gia vào giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất.

Tuy nhiên, không phải tất cả các quyền sử dụng đất sử dụng vào mục đích sản xuất, kinh doanh trong lĩnh vực nông nghiệp, phi nông nghiệp hay ở sẽ là đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Chỉ những quyền sử dụng đất nào đáp ứng bốn điều kiện: có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; đất khơng có tranh chấp, quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án và đang trong thời hạn sử dụng đất [35, Điều 188] mới trở thành đối tượng được phép đem đi giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất.

Trước hết, người sử dụng đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

Được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là quyền tiên quyết của người sử dụng đất theo quy định tại Điều 166 Luật Đất đai 2013. Theo đó, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đóng vai trị là chứng thư pháp lý xác định mối quan hệ hợp pháp giữa người sử dụng đất và đất đai. Trên cơ sở giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấp, người sử dụng đất có các quyền phái sinh kèm theo, trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất. Việc quy định giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là điều kiện đầu tiên của giao dịch thế chấp có ý nghĩa quan trọng trong việc quản lý đất đai của Nhà nước. Tuy nhiên, phần nào đó đã cản trở quyền và lợi ích hợp pháp của người sử dụng đất trong trường hợp người sử dụng đất có quyền sử dụng đất hợp pháp nhưng chưa hoặc không được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất vì lý do khách quan từ phía cơ quan chức năng.

41

Thứ hai, đất khơng có tranh chấp. Pháp luật về đất đai quy định “Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai” [35, Điều 3]. Quy định trên đã bao quát toàn bộ các

tranh chấp liên quan đến đất đai có thể xảy ra, tuy nhiên lại chưa chỉ ra được các vấn đề cốt lõi như: Thời điểm được coi là có tranh chấp? Dấu hiệu minh chứng cho việc có tranh chấp xảy ra? Do vậy, thực tế vận dụng để xác định đất đai có tranh chấp hay không tại các cơ quan chức năng (ủy ban nhân dân cấp xã nơi có đất) dựa vào đơn thư kiếu kiện liên quan đến quyền sử dụng đất dự kiến làm tài sản bảo đảm. Điều này phần nào đó đã gây cản trở cho người sử dụng đất hợp pháp, khi phát sinh thêm thủ tục xin xác nhận đất khơng có tranh chấp tại ủy ban nhân dân khi thực tế đất của họ khơng hề có tranh chấp.

Thứ ba, quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án. Quyền

sử dụng đất hợp pháp của một chủ thể bị kê biên để bảo đảm thi hành án nghĩa là quyền sử dụng đất này đã là tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện một hoặc một số nghĩa vụ về tài sản của chủ thể đó với chủ thể khác. Bên cạnh đó, thơng qua quyết định kê biên Nhà nước đã tạm thời dừng quyền sử dụng đối với quyền sử dụng đất của chủ thể đó, nên họ khơng thể dùng quyền sử dụng đất này để bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ dân sự khác.

Thứ tư, thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn sử dụng đất. Quyền sử dụng đất là quyền phái sinh trên cơ sở quyền sử hữu toàn dân về đất đai nhưng vẫn đảm bảo tính độc lập nhất định. Do đó, Nhà nước chỉ có thể thu hồi quyền sử dụng đất hợp pháp trong những trường hợp luật định hay nói cách khác người sử dụng đất có tồn quyền tự chủ với mảnh đất trong suốt thời gian sử dụng. Trên thực tế, người sử dụng đất được sử dụng đất ổn định lâu dài, ngoại trừ một số chủ thể nhất định như người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam, cá nhân, tổ chức nước ngồi được Nhà nước có th quyền sử dụng đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê để thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê phải tuân thủ nghiêm ngặt thời hạn sử dụng đất được cho phép.

42

2.2.1.3 . Hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất với đối tượng là loại tài sản đặc biệt – quyền sử dụng đất nên đã đặt ra yêu cầu chặt chẽ về trong việc điều chỉnh nói chung và hình thức xác lập giao dịch nói riêng. Theo đó, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải được lập thành văn bản và được công chứng hoặc chứng thực tại cơ quan, đơn vị có thẩm quyền.

Với hình thức thể hiện bằng văn bản, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bảo đảm thể hiện được đầy đủ, rõ ràng ý chí và nguyện vọng các các chủ thể tham gia giao dịch. Qua đó, giúp bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch nói riêng và an tồn pháp luật trong các giao dịch dân sự nói chung. Bên cạnh đó, việc giao kết giao dịch thế chấp bằng văn bản cũng tạo điều kiện để cơ quan Nhà nước có thẩm quyền kiểm sốt tình hợp pháp của giao dịch, đặc biệt là cơ quan tố tụng trong quá trình xem xét, xác nhận quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất.

Về quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được công chứng hoặc chứng thực tại ủy ban nhân dân cấp xã hoặc tổ chức hành nghề cơng chứng có thẩm quyền, đăng ký thế chấp tại văn phịng cơng chứng giúp Nhà nước dễ dàng quản lý và kiểm soát việc sử dụng đất của người sử dụng đất đồng thời xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp tài sản được sử dụng để đảm bảo thực hiện từ hai nghĩa vụ trở lên.

2.2.1.4 . Nội dung của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Tự do thỏa thuận là một trong những nguyên tắc chủ đạo trong giao dịch dân sự nói chung và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng. Trong đó, tự do thỏa thuận thể hiện rõ nhất thông qua những nội dung (các điều khoản và điều kiện) được ghi nhận trong hợp đồng.

Pháp luật dân sự hiện hành nhìn nhận các hợp đồng về quyền sử dụng đất trong đó có hợp đồng thế chấp quyền sử dung đất như một bộ phận của hợp đồng nói chung, vì vậy nội dung của hợp đồng nói chung cũng có thể được áp dụng đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Cụ thể, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng