Trong hoạt động cho vay có thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, tài sản thế chấp có thể được hình thành bởi bên thế chấp hoặc bên thứ ba và có rất nhiều nguyên nhân làm cho tài sản bảo đảm không thể hoàn thành được theo đúng thỏa thuận.Trong trường hợp tài sản bảo đảm được bên thế chấp trực tiếp thực hiện, thì khi hình thành đến đâu nó sẽ được dùng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp đến đó. Trong trường hợp tài sản thế chấp do bên thứ ba thực hiện sau đó mới chuyển giao cho bên thế chấp, thì việc xác định thời điểm tài sản đó hình thành là rất khó khăn. Đặc biệt, là khi bên thứ ba không thể giao tài sản là đối tượng được nêu trong hợp đồng thế chấp cho bên thế chấp.Hai trường hợp điển hình là:
- Trường hợp thứ nhất, nhà ở chậm hình thành, hình thành sai quy
cách dẫn đến việc chủ đầu tư không thể giao tài sản cho bên thế chấp được: như nhà xây không đúng giấy phép xây dựng, không đúng tiến độ, nhà xây kém chất lượng… Theo số liệu do Sở Tài nguyên và Môi trường TP. Hà Nội cung cấp vào tháng 8 năm 2013 cho biết: Có trên 90% dự án chung cư, khu đô thị đã bàn giao nhà, nhưng người dân vẫn chưa được cấp sổ đỏ [33]. Thực tế này càng khiến cho việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của TCTD khó khăn hơn.
- Trường hợp thứ hai, tài sản thế chấp bị xử lý để thực hiện một nghĩa vụ khác như trong các dự án căn hộ, nhiều chủ đầu tư cũng đã thế chấp miếng đất và khu nhà ở hình thành trong tương lai cho một ngân hàng. Đồng
thời, chủ đầu tư cũng cho phép người mua căn hộ thế chấp với một ngân hàng khác. Khi xảy ra trường hợp chủ đầu tư không thanh toán được nợ với ngân hàng, dẫn đến hậu quả là ngân hàng đó xử lý tài sản thế chấp. Chủ đầu tư không có tài sản để giao cho người mua căn hộ. Ngân hàng đã cho người mua nhà ở hình thành trong tương lai vay sẽ gặp khó khăn khi không còn tài sản để xử lý.
Bên cạnh đó, việc xác định giá của tài sản thế chấp là tài sản thông thường vốn đã khó, thì nay việc định giá tài sản đang hình thành dở dang lại càng khó hơn. Tại thời điểm định giá, tài sản thế chấp chưa hình thành đầy đủ nên tính năng sử dụng bị hạn chế (đa phần là chưa sử dụng được), nhu cầu và sức mua của tài sản không nhiều… Do đó, khó có căn cứ để xác định giá chuyển nhượng thực tế của tài sản đó trên thị trường. Bên cạnh đó, nhiều chi phí đầu tư cho việc hình thành tài sản như: nhân công, quyền sở hữu trí tuệ của thiết kế,… sẽ có tác dụng làm cho giá trị tài sản tăng lên gấp bội sau khi hoàn thành, nhưng ngược lại, nếu chưa tạo được sản phẩm thì phần đầu tư đó hầu như vô ích.
Các dựánbất động sản trong những năm qua thường không đảm bảo được đúng tiến bộ cam kết trong phương án đề nghị tài trợ của các đơn vị kinh doanh bất động sản, và việc vi phạm nghĩa vụ cam kết với TCTD diễn ra phổ biến. Quy định tại Nghịđịnh 163/2006/NĐ-CP cho phép TCTD có quyền xử lý các bất động sản này, tuy nhiên lại không quy định cụ thể các thủ tục cần thiết để thực hiện quyền này. Các TCTD rất lúng túng trong khi xử lý các trường hợp này, vì chưa có một cơ chế rõ ràng với các tài sản hình thành trong tương lai này.
Gần đây, thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTNMT-BTPđã có những hướng dẫn cụ thểđối với trường hợp xử lý tài sản hình thành trong tương lai.Tuy nhiên, phương thức xử lý như quy định tại Thông tư này cũng chưa
thật sự phù hợp. Theo quy định tại thông tư này, việc TCTD chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhàở phụ thuộc vào sự xác nhận của chủđầu tư, trong trường hợp chủđầu tư không hợp tác, không xác nhận hoặc chậm trễ trong việc xác nhận thì giao dịch gặp nhiều khó khăn, trong khi thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTNMT-BTP cũng chưa quy định về trách nhiệm của chủđầu tư trong trường hợp này. Ngoài ra việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở của TCTD được thực hiện theo phương thức nào: trực tiếp chuyển nhượng hay phải qua bán đấu giá, thông tư cũng chưa có quy định cụ thể. Theo quy định tại Bộ luật dân sự 2005 và Nghịđịnh 163/2006/NĐ-CP, nếu không có thỏa thuận thì khi xử lýtài sản bảo đảm sẽáp dụng phương thức bán đấu giá. Như vậy, nếu bán đấu giá thìđối tượng bán đấu giá là gì vì tài sản chưa được hình thành, chưa được chủđầu tư bàn giao.Nói tài sản bán đấu giá là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán thì hợp lý nhất, tuy nhiên cơ chế bán đấu giá quyền tài sản hiện nay cũng chưa có quy định cụ thể. Nếu không có thỏa thuận trước về việc TCTD được quyền chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở (mà thực tế là hầu hết các hợp đồng bảo đảm của các TCTD trước khi thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTNMT-BTPđược ban hành đều không quy định) thì việc chuyển nhượng hợp đồng lại trái với nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm quy định tại Bộ luật dân sự2005 và Nghịđịnh 163/2006/NĐ-CP.