Khi phát sinh một trong các căn cứ theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận giữa các bên thì TCTD được thực hiện xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ vay, tuy nhiên vềphương thức xử lý đối với tài sản bảo đảmlà bất động sản, giữa các quy định pháp luật hiện nay có đôi chút khác biệt.
Theo quy định tại điều 336 và điều 355 Bộ luật dân sự 2005 thì khi có căn cứ để xử lý, tài sản bảo đảmđược xử lý theo phương thức do các bên đã thỏa thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ.
Nguyên tắc xử lý này cũng được nhắc lại tại Nghị định 163/2006/NĐ- CPcủa Chính phủ về giao dịch bảo đảm, theo đó, trong trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đấtđược dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đóđược thực hiện theo thỏa thuận của
các bên; nếu không có thỏa thuận thì các tài sản này được bán đấu giá theo quy định của pháp luật.
Tuy nhiên, cũng tại Bộ luật dân sự 2005, điều 721 về xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp lại quy định: Khi đãđến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì quyền sử dụng đất đã thế chấp được xử lý theo thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận hoặc không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại Tòa án.
Như vậy, về phương thức xử lý thì nguyên tắc chung là tôn trọng sự thỏa thuận của các bên, theo đó khi phát sinh căn cứ để xử lý thì tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản sẽ được xử lý theo thỏa thuận của các bên. Thỏa thuận này có thể là thỏa thuận tại hợp đồng thế chấp hoặc thỏa thuận tại một văn bản khác sau khi phát sinh căn cứ xử lý tài sản bảo đảm.
Điểm không thống nhất ở đây là nếu các bên không có thỏa thuận thì tài sản bảo đảm là bất động sản sẽ được xử lý như thế nào? Xử lý theo phương thức bán đấu giá theo quy định tại điều 336 và điều 355 Bộ luật dân sự 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP hay TCTD bắt buộc phải thực hiện khởi kiện tại Tòa án như quy định tại điều 721 Bộ luật dân sự để yêu cầu Tòa cho phép bán tài sản.
Về mặt nội dung thì điều 721 Bộ luật dân sự 2005 chỉ quy định về việc xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp, chứ không áp dụng đối với toàn bộ các tài sản bảo đảm là bất động sản (tức là về phạm vi áp dụng, điều luật này không áp dụng với nhà ở, công trình xây dựng và tài sản gắn liền với đất khác), tuy nhiên như đã nói, các bất động sản khác về cơ bản đều gắn liền với quyền sử dụng đất và việc xử lý riêng quyền sử dụng đất và các tài sản gắn liền với đất là rất khó cả về mặt lý thuyết và thực tiễn.
TCTD khi phát sinh căn cứ xử lý và vấn đề ở đây chỉ là các bên chưa thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được phương thức xử lý. Do đó yêu cầu bên nhận bảo đảm nói chung và TCTD nói riêng phải khởi kiện tại Tòa án mới được xử lý là không hợp lý. Quy định về thủ tục khởi kiện này sẽ dẫn đến cách hiểu là nếu các bên không có thỏa thuận về phương thức xử lý thì bên nhận thế chấp không có quyền xử lý tài sản bảo đảmmà phải khởi kiện tại Tòa án để yêu cầu Tòa giải quyết, từ đó phủ nhận quyền xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất củacác tổ chức tín dụng nói riêng và của bên nhận bảo đảm nói chung.
Theo tác giả, trong trường hợp không có thỏa thuận giữa các bên về phương thức xử lý thì tài sản được xử lý theo phương thức bán đấu giá là hợp lý, vừa đảm bảo tài sản được bán đúng giá trị, vừa đảm bảo quy trình xử lý nhanh, gọn. Theo tác giả, đây là phương thức xử lý tối ưu, đảm bảo tối ưu quyền lợi cho các bên khi không có thỏa thuận về phương thức xử lý.
Theo quy định trên của pháp luật, bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm được quyền thỏa thuận các phương thức xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản sau đây:
- Bán, chuyển nhượngtài sản bảo đảm:
Ở đây tác giả dùng đồng thời hai thuật ngữ là “bán” và “chuyển nhượng” mặc dù về bản chất pháp lý, hai thuật ngữ này đều là sự chuyển giao quyền sở hữu, vì trong số các tài sản bảo đảm là bất động sản có một đối tượng đặc biệt là “quyền sử dụng đất”. Sử dụng thuật ngữ “chuyển nhượng quyền sử dụng đất” sẽ phù hợp hơn và thực tế các văn bản pháp luật thực định cũng đều sử dụng khái niệm này.
+ Về phương thức thực hiện:
Theo quy định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP, việc bán, chuyển nhượng tài sản bảo đảm có thể thực hiện theo một trong hai phương thức là:
Phương thức thứ nhất là bán thông qua phương thức đấu giá tài sản.Trong trường hợp các bên thỏa thuận phương thức xử lý tài sản bảo đảm là bán đấu giá tài sản thì việc bán đấu giá được thực hiện theo quy định của pháp luật về bán đấu giá tài sản.
Phương thức thứ hai là bán không thông qua phương thức bán đấu giá.Trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc bán tài sản không thông qua phương thức bán đấu giá thì việc bán tài sản bảo đảmđược thực hiện theo các quy định về bán tài sản trong Bộ luật Dân sự. Khi xử lý tài sản theo phương thức này, bên nhận bảo đảm ký kết với người thứ ba hợp đồng mua bán, chuyển nhượng. Trong đó, bên nhận bảo đảm là Bên bán/Bên chuyển nhượng, người thứ ba là Bên mua/Bên nhận chuyển nhượng.Ngoài ra, phương thức bán, chuyển nhượng tài sản bảo đảm còn có thể thực hiện thông qua hợp đồng mua bán, chuyển nhượng mà trong đó Bên bán/Bên chuyển nhượng là bên bảo đảm. Tuy nhiên, để bảo đảm thu được nợ vay, bên nhận bảo đảm (TCTD) phải thực hiện các biện pháp quản lý dòng tiền khi bán tài sản đó. Vì vậy, trong trường hợp này, TCTD chỉ đồng ý cho bên bảo đảm bán tài sản với sự kiểm soát chặt chẽ về giá cả, phương thức thanh toán.
Khi bán, chuyển nhượng tài sản, các bên có quyền tự thỏa thuận hoặc thông qua tổ chức có chức năng thẩm định giá tài sản để có cơ sở xác định giá bán tài sản bảo đảm.Tiền thu được trong việc tự bán, chuyển nhượng tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản được dùng để khấu trừ phần vốn vay. TCTD phải thanh toán cho bên bảo đảm số tiền chênh lệch giữa giá bán tài sản bảo đảm với giá trị của nghĩa vụđược bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Sau khi có kết quả bán, chuyển nhượng tài sản thì chủ sở hữu tài sản và tổ chức tín dụng có trách nhiệm thực hiện các thủ tục theo quy định của pháp luật để chuyển quyền sở hữu tài sản cho bên mua tài sản bảo đảm. Khi thực hiện thủ tục đăng ký quyền sử dụng đất/quyền sở hữu nhà ở, công trình xây
dựng gắn liền với đất thì hợp đồng thế chấp được ký kết giữa bên nhận bảo đảm (TCTD) với bên bảo đảm là cơ sở để thực hiện việc đăng ký quyền sở hữu/quyền sử dụng tài sản cho Bên mua/Bên nhận chuyển nhượng, thay thế cho hợp đồng mua bán tài sản giữa chủ sở hữu tài sản với người mua tài sản.
+ Về điều kiện đối với bên mua tài sản:
Theo quy định tại Nghị định số 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, đối vớitài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, nhà ở thì tổ chức, cá nhân mua tài sản bảo đảm phải thuộc đối tượng được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất.
Như vậy, đối chiếu với các quy định tại Luật đất đai 2013, TCTD bị hạn chếbán, chuyển nhượng tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, nhà ở cho tổ chức, cá nhân khác để thu hồi nợ trong một số trường hợp sau:
Thứ nhất,với đất trồng lúa, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng của
Hộ gia đình, cá nhân: Tổ chức kinh tế không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trồng lúa, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng của Hộ gia đình, cá nhân, trừ trường hợp được chuyển mục đích sử dụng đất theo quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đãđược cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt.
Thứ hai,với đất trồng lúa: Hộ gia đình, cá nhân không trực tiếp sản xuất
nông nghiệp không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trồng lúa.
Thứ ba,với đất ở, đất nông nghiệp trong khu vực rừng phòng hộ, trong
phân khu bảo vệ nghiêm ngặt, phân khu phục hồi sinh thái thuộc rừng đặc dụng: Hộ gia đình, cá nhân không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất ở, đất nông nghiệp trong khu vực rừng phòng hộ, trong phân khu bảo vệnghiêm ngặt, phân khu phục hồi sinh thái thuộc rừng đặc dụng, nếu không sinh sống trong khu vực rừng phòng hộ, rừng đặc dụng đó.
- Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm:
+ Về phương thức thực hiện:
Nội dung của phương thức này hoàn toàn do các bên quyết định thông qua sự thỏa thuận. Tuy nhiên, trong trường hợp các bên chỉ thỏa thuận về việc bên bảo đảm được quyền tự nhận tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo đảm thì sẽ được hiểu như thế nào? Thay thế toàn bộ nghĩa vụ hay chỉ khấu trừ nghĩa vụ tương ứng với giá trị của tài sản?
Chúng tôi thấy rằng, nếu nội dung của phương thức này đã được các bên xác định cụ thể trong hợp đồng thế chấp thì việc thanh toán nghĩa vụ được thực hiện như đã thỏa thuận. Trong trường hợp nội dung chưa được xác định cụ thể thì việc thanh toán nghĩa vụ được xác định theo các trường hợp sau đây:
Trường hợp thứ nhất: Nếu bên bảo đảm là bên bảo lãnh và phạm vi bảo
lãnh là toàn bộ nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm các tài sản sao cho tổng giá trị của tài sản đó bằng với tổng giá trị nghĩa vụ được bảo lãnh.
Trường hợp thứ hai: Nếu bên bảo đảm là bên bảo lãnh và các bên đã
thỏa thuận về phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm các tài sản sao cho tổng giá trị của tài sản đó bằng với tổng giá trị nghĩa vụ tương ứng với phạm vi bảo lãnh.
Trường hợp thứ ba: Nếu bên bảo đảm là bên thứ ba dùng tài sảnđể thế
chấp bảo đảm nghĩa vụ cho bên vay thì bên thế chấp chỉ phải giao cho bên nhận bảo đảm các tài sản là đối tượng của biện pháp bảo đảm kèm theo.
Trường hợp thứ tư: Nếu bên bảo đảm chính là bên có nghĩa vụ trả nợ
(khách hàng vay) thì phải giao cho TCTD các tài sản là đối tượng của biện pháp bảo đảm. Tuy nhiên, nghĩa vụ trả nợ vay chỉ được cấn trừ tương ứng với
giá trị của tài sản bảo đảm.Khách hàng vay phải tiếp tục trả nợ đối với phần còn thiếu.
Các bên có quyền tự thỏa thuận hoặc thông qua tổ chức có chức năng thẩm định giá tài sản để có cơ sở xác định giá trị của tài sản bảo đảm.
Trong trường hợp giá trị của tài sản bảo đảm lớn hơn giá trị của nghĩa vụđược bảo đảm thì bên nhận bảo đảm phải thanh toán số tiền chênh lệch đó cho bên bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Bên nhận chính tài sản bảo đảmđể thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ phải xuất trình văn bản chứng minh quyền được xử lýtài sản bảo đảm và kết quả xử lýtài sản bảo đảm cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm.
+ Về điều kiện thực hiện:
Theo quy định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì tổ chức, cá nhân nhận chính tài sản bảo đảmđể thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm phải thuộc đối tượng được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; trường hợp tổ chức, cá nhân không thuộc đối tượng được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất thì chỉ được hưởng giá trị quyền sử dụng đất, giá trị nhà ở.
Luật các tổ chức tín dụng 2010 quy định:tổ chức tín dụng không được kinh doanh bất động sản, trừ trường hợp mua, đầu tư, sở hữu bất động sản để sử dụng làm trụ sở kinh doanh, địa điểm làm việc hoặc cơ sở kho tàng phục vụ trực tiếp cho các hoạt động nghiệp vụ của tổ chức tín dụng.
Như vậy, TCTDchỉ được nhận các tài sản bảo đảm là bất động sản sử dụng làm trụ sở kinh doanh, địa điểm làm việc hoặc cơ sở kho tàng phục vụtrực tiếp cho các hoạt động nghiệp vụ của TCTD để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm. Với các tài sản bảo đảm là bất động không
thuộc các trường hợp nêu trên như: nhà ở, đất trồng lúa, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng, đất trồng lúa, đất ở, đất nông nghiệp trong khu vực rừng phòng hộ, trong phân khu bảo vệ nghiêm ngặt, phân khu phục hồi sinh thái thuộc rừng đặc dụng thì TCTD không thể thực hiện xử lý để thu hồi nợ theo phương thức này.
Tóm lại, về nguyên tắcchung, việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản sẽ được thực hiện theo phương thức bán đấu giá. Trong trường hợp, các bên có thỏa thuận thì tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản có thể được xử lý theo phương thức: bán, chuyển nhượngtài sản bảo đảm; hoặc bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảmđể thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm; hoặc phương thức khác do các bên thỏa thuận phù hợp với quy định pháp luật.