dẫn.
Sau khi LDN ra đời, đã có rất nhiều ý kiến cho rằng LDN đã có những quy định không phù hợp với thực tiễn. Vì thế, cơ quan nhà nước đã ban hành thêm những văn bản hướng dẫn để làm rõ những quy định tại LDN. Tuy nhiên, những văn bản hướng dãn này đôi khi lại có những quy định mâu thuẫn, chồng chéo với LDN khiến cho cả doanh nghiệp và cơ quan thi hành đều lúng túng không biết áp dụng ra sao. Về việc góp vốn thành lập doanh nghiệp, cả nghị định 43, nghị định 102 và LDN đều đưa ra những cách hiểu khác nhau về vốn điều lệ của CTCP khiến cho việc góp vốn của cổ đông sáng lập và huy động vốn bằng việc phát hành cổ phiếu gặp rất nhiều khó khăn.
Thứ nhất, theo Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43/2010/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp thì “ Vốn điều lệ CTCP không bao gồm giá trị của số cổ phần được quyền chào bán”. Như vậy, theo Nghị định 43, giá trị số cổ phần được quyền chào bán sẽ không được tính vào cơ cấu vốn Điều lệ CTCP. Cụm từ “cổ phần được quyền chào bán” được xác định theo quy định tại Khoản 1 Điều 84 LDN bao gồm:
mua, ít nhất là 20%
Phần cổ phần phổ thông được quyền chào bán nằm ngoài phàn cổ đồng sáng lập đã đăng ký mua, hay nói cách khác là cổ đông sáng lập không đăng ksy mua, có thể là 80% tổng số CPPT được quyền chào bán hoặc 1 con số khác nhỏ hơn nếu các CĐSL đăng ký mua nhiều hơn 20% tổng số CPPT nói trên
Phần cổ phần thuộc loại khác như: cổ phần ưu đãi cổ tức, ưu đãi hoàn lại. … được quyền chào bán nếu trong CTCP có tồn tại các loại CP này.
Như vậy, nếu theo định nghĩa vốn điều lệ của Nghị định 43 là không bao gồm giá trị của cổ phần được quyền chào bán thì vốn Điều lệ khi đăng ký thành lập công ty, vốn điều lệ sẽ bằng không. Vì ngay cả ít nhất 20% tổng số cổ phần mà cổ đông sáng lập phải mua cũng thuộc phạm vi số cổ phần được quyền chào bán nên giá trị các cổ phần này không được tính vào vốn điều lệ công ty. Đây là một quy định rất bất hợp lý, đã trực tiếp triệt tiêu vốn điều lệ công ty. ( Từ Thanh Thảo, 2011, tr 37)
Thứ hai, Nghị định 102 ra đời sau nghị định 43 về hướng dẫn thi hành LDN cũng có những quy định khó hiểu về vốn điều lệ của doanh nghiệp. Theo Điều 6 Khoản 4 của nghị định thì “Vốn điều lệ của CTCP là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành. Số cổ phần đã phát hành là số cổ phần mà các cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty”. Nghị định 102 đã thừa nhận vốn điều lệ của CTCP là vốn thực góp. Riêng tại thời điểm đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp, vốn Điều lệ của CTCP là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua và được ghi trong Điều lệ công ty. Số cổ phần này phải được thanh toán trong vòng 90 ngày kể từ ngày công ty được cập Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Như vậy, vốn điều lệ khi thành lập CTCP là số vốn thực góp và phải được thanh toán trong thời hạn là 90 ngày. Quy định này có thể nói là trái với tinh thần của LDN khi LDN đã cho phép tình trạng vốn ảo xảy ra. Bởi vì theo Điều 84 Khoản 1 LDN thì các cổ đông sáng lập phải đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần được quyền phát hành và thanh toán trong vòng 90 ngày, còn lại tối đa 80% tổng số cổ phần được quyền phát hành là vốn ảo. Số vốn này chỉ là con số mà những cổ đông sáng lập đưa ra và trên
thực tế chưa được hình thành tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp. 80% cổ phần ảo sẽ được doanh nghiệp phát hành ra sau khi đăng ký kinh doanh nếu các cổ đông sáng lập không đăng ký mua hết toàn bộ số cổ phần được quyền phát hành. Việc vốn điều lệ của CTCP ảo là điều đương nhiên do bản chất CTCP là công ty mở, cổ phiếu sẽ được phát hành ra trên thị trường như một loại hàng hóa. Quy định theo Nghị định 102, ở chừng mực nào đó đã đồng nhất vốn điều lệ CTCP với vốn điều lệ công ty TNHH và đều là vốn thực góp. Điều này đã phá vỡ phần nào mô hình CTCP truyền thống và gây ra những điểm mâu thuẫn khó hiểu giữa LDN và Nghị định 102.