TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY
2.1. Thực trạng pháp luật về chủ thể tham gia vào quan hệ đại lýthương mại thương mại
Chủ thể tham gia vào hợp đồng đại lý thương mại là cá nhân, tổ chức đáp ứng đủ điều kiện theo quy định của pháp luật. Theo Điều 167 LTM năm 2005, các bên trong quan hệ đại lý (bên giao đại lý, bên đại lý) bắt buộc phải là thương nhân, họ có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài. Trong đó bên giao đại lý có trách nhiệm thực hiện việc giao hàng cho đại lý bán, giao tiền cho đại lý mua và thực hiện ủy quyền cho đại lý cung ứng dịch vụ. Ngược lại, bên đại lý có vai trò phân phối, tiêu thụ sản phẩm bao gồm hàng hóa và dịch vụ của bên giao đại lý cho bên thứ ba hay mua hàng của bên thứ ba để giao cho thương nhân giao đại lý. Hiện nay, pháp luật cho phép thương nhân Việt Nam được làm đại lý mua, bán hàng hóa cho thương nhân nước ngoài và cũng tạo điều kiện để thương nhân nước ngoài làm đại lý bán hàng của thương nhân Việt Nam tại nước ngoài. Đồng thời, pháp luật cũng tạo ra hành lang pháp lý giới hạn các hoạt động đại lý trong lĩnh vực mua bán hàng hóa. Việc cho phép thương nhân Việt Nam có thể làm đại lý cho thương nhân nước ngoài hay việc ủy quyền cho thương nhân nước ngoài làm đại lý bán hàng tại nước ngoài thực chất là hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài với giá trị hợp đồng tương đối lớn và có thể mang lại nhiều rủi ro. Để có thể hạn chế được tối đa những rủi ro mà các bên có thể gặp phải khi thực hiện hợp đồng, pháp luật đã có quy định cụ thể về những loại hàng hóa là đối tượng của hợp đồng mà các bên được thỏa thuận thực hiện theo NĐ 183/2013/NĐ - CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật thương mại 2005 về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý, mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài [45] .
Bên cạnh đó, pháp luật Việt Nam cũng đưa ra những điều kiện nhất định để các chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài có thể được cấp giấy phép làm đại lý mua bán hàng hóa với thương nhân Việt Nam theo Nghị định số 09/2018/NĐ-CP [44]. Đối với nhà đầu tư nước ngoài bên cạnh đáp ứng điều kiện về chủ thể, thị trường, có năng lực tài chính, khả năng kinh doanh còn phải đáp ứng các điều kiện liên quan
đến hàng hóa trong đó hàng hóa của chủ thể kinh doanh phải phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam. Để có thể xác định được hàng hóa, dịch vụ của nhà đầu tư nước ngoài có đúng với quy định của pháp luật Việt Nam và phù hợp với các điều ước quốc tế hay không thì cần phải dựa vào Giấy phép kinh doanh đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp. Giấy phép đăng ký kinh doanh cũng là cơ sở để xác định rõ loại hàng hóa được chủ thể thực hiện kinh doanh và cũng là điều kiện quan trọng để thương nhân nước ngoài có thể tham gia vào quan hệ đại lý với thương nhân Việt Nam.
LTM năm 2005 đã được hoàn thiện nhiều so với LTM năm 1997. Xét ở phạm vi rộng, LTM năm 2005 được đánh giá là tiến bộ hơn và thể hiện được tư duy đổi mới của các nhà làm luật khi tạo điều kiện để các các bên có thể được tự do đăng ký kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật không cấm cũng như cho phép chủ thể được kinh doanh không chỉ đối với những ngành nghề đã đăng ký. Tuy nhiên, xét trong quan hệ đại lý thương mại việc loại bỏ đi quy định tại Điều 111 LTM năm 1997 đã tạo ra những hạn chế nhất định cho các bên trong quá trình thực hiện khi không quy định cụ thể về việc bên giao đại lý và bên đại lý có cần phải phải kinh doanh theo đúng hàng hóa đại lý hay không. Khi đề cập đến vấn đề này, đã có nhiều ý kiến trái chiều khác nhau. Tuy nhiên theo quan điểm của tác giả, khi thực hiện các hoạt động đại lý bên đại lý đều nhân danh chính mình để tham gia vào quan hệ mua bán hàng hóa của bên giao đại lý cho khách hàng, do đó bên giao đại lý phải có ngành nghề kinh doanh phù hợp với đại lý bán, đại lý mua. Điều này được thừa nhận và cũng đã được áp dụng trong hợp đồng đại lý được ký kết giữa các thương hiệu lớn trên thị trường như LD Honda, Vina Acecook, Mỹ Hảo, Vincafe và còn nhiều các thương hiệu khác nữa. Họ là các nhà sản xuất có quyền lựa chọn đối tác đại lý để phân phối và tiêu thụ sản phẩm do mình sản xuất ra. Và những đại lý này phải có ngành nghề kinh doanh phù hợp với hàng hóa của bên giao đại lý.
Tuy nhiên trong lĩnh vực đại lý cung ứng dịch vụ như đại lý bảo hiểm, đại lý dịch vụ viễn thông thì khi tham gia vào quan hệ đại lý, bên đại lý sẽ nhân danh bên giao đại lý để thực hiện các hoạt động cung ứng dịch vụ bảo hiểm, dịch vụ viễn thông cho khách hàng. Điều này đồng nghĩa với việc, quyền và nghĩa vụ phát sinh
trong quá trình thực hoạt động cung ứng dịch vụ giữa bên đại lý và bên thứ ba sẽ thuộc về trách nhiệm của thương nhân giao đại lý [1, tr.10]. Trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng, vì thấy xuất hiện cụm từ “ đại lý” mà các chủ thể thường có sự nhầm lẫn đó là hợp đồng đại lý. Tuy nhiên, về bản chất theo quy định của LTM năm 2005, hợp đồng bảo hiểm hay hợp đồng cung ứng dịch vụ viễn thông giống với hợp đồng đại diện cho thương nhân nhiều hơn là hợp đồng đại lý. Vì vậy, khi tham gia vào quan hệ đại lý bảo hiểm và đại lý bưu chính viễn thông, bên đại lý không cần phải có ngành nghề kinh doanh dịch vụ bảo hiểm và dịch vụ bưu chính viễn thông. Ví dụ trong hợp đồng được ký kết giữa Công ty cổ phần NS TECH Việt Nam và Tập đoàn quân đội viễn thông Viettel thì Công ty cổ phần NS TECH không cần phải có ngành nghề kinh doanh dịch vụ viễn thông.
Bên cạnh đó, điều kiện về thương nhân chưa phải là điều kiện duy nhất để quyết định các bên có thể tham gia vào quan hệ đại lý. Trong một số lĩnh vực thương mại đặc thù như kinh doanh xăng dầu, thủ tục hải quan thì chủ thể tham gia còn phải đáp ứng được các điều kiện khác. Theo Nghị định 83/2014/NĐ-CP của Chính phủ quy định về lĩnh vực kinh doanh xăng dầu, bên cạnh điều kiện là thương nhân thì tổng đại lý phải đáp ứng được các yêu cầu khác như có giấy phép kinh doanh xăng dầu, có bể chứa xăng dầu với dung tích tối thiểu 2000 m3, có phương tiện vận chuyển riêng biệt thuộc sở hữu của tổng đại lý hoặc được bên giao đại lý cho thuê trong thời hạn tối thiểu 05 năm, có ít nhất 05 cửa hàng bán lẻ trực thuộc [44]. Ngoài ra đối với một số lĩnh vực khác như đại lý hải quan, bên đại lý phải có giấy chứng nhận kinh doanh, có nhân viên hải quan và phải có hệ thống máy tính hỗ trợ cho quá trình làm thủ tục hải quan [37].
Như vậy, pháp luật của Việt Nam có sự tương đồng với pháp luật của các nước theo truyền thống luật Châu Âu lục địa (Pháp, Đức,...) và các nước có nền kinh tế chuyển đổi khi quy định về chủ thể tham gia vào quan hệ đại lý thương mại phải là thương nhân theo nội dung đã được phân tích tại mục 1.3 thuộc chương 1. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam cũng bổ sung thêm các điều kiện khác đối với chủ thể tham gia ngoài yếu tố về thương nhân trong một số lĩnh vực thương mại có tính chất đặc thù. Theo quan điểm cá nhân, đây là điểm tiến bộ của pháp luật Việt Nam so với pháp luật của các nước khi đã hạn chế được những rủi ro cho thương nhân
trong quan hệ đại lý thương mại đặc thù khi yêu cầu chủ thể tham gia lĩnh vực này phải có đầy đủ năng lực chủ thể, năng lực kinh doanh và năng lực tài chính.