Vi phạm dự đoán trước đều là căn cứ để áp dụng biện pháp tạm ngừng thực hiện hợp đồng (Điều 71 CISG) và hủy bỏ hợp đồng (Điều 72 và 73 CISG). Tuy nhiên, dường như có một sự chênh lệch về mức độ chắc chắn của sự vi phạm dự đoán trước. Tại Điều 71(1) CISG sử dụng cụm từ “trở nên rõ ràng” (it becomes apparent) so với cụm từ “rõ ràng” (it is clear) của Điều 72(1) CISG và “có lý do xác đáng để cho rằng” (good grounds to conclude that) của Điều 73(2) CISG.
47
Điều 71 CISG quy định:
“1. Một bên có thể ngừng việc thực hiện nghĩa vụ của mình nếu có dấu hiệu cho thấy rằng sau khi hợp đồng được giao kết, bên kia sẽ không thực hiện một phần chủ yếu những nghĩa vụ của họ bởi lẽ:
a. Một sự khiếm khuyết nghiêm trọng trong khả năng thực hiện hợp đồng hay tình trạng mất khả năng thanh toán; hay
b. Cung cách của bên kia trong việc chuẩn bị thực hiện hay trong khi thực hiện hợp đồng.
2. Nếu người bán đã gửi hàng đi khi phát hiện những lý do nêu trong khoản trên, họ có thể ngăn cản không để hàng hóa được giao cho người mua ngay cả nếu người này giữ trong tay chứng từ cho phép họ nhận hàng. Mục này chỉ liên quan đến các quyền của người mua và người bán đối với hàng hóa.
3. Bên nào ngừng việc thực hiện hợp đồng, không phụ thuộc vào việc đó xảy ra trước hay sau khi hàng gửi đi, thì phải gửi ngay một thông báo về việc đó cho bên kia và phải tiếp tục thực hiện hợp đồng nếu bên kia cung cấp những bảo đảm đầy đủ cho việc thực hiện nghĩa vụ của họ.”
Theo tác giả Flechtner: việc tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ theo Điều 71 đòi hỏi ít sự chắc chắn hơn về vi phạm trong tương lai so với việc hủy bỏ hợp đồng theo Điều 72. Điều 72(1) chỉ cho phép hủy hợp đồng khi “rõ ràng” rằng bên kia sẽ vi phạm. Đối với Điều 71, hành vi vi phạm dự đoán chỉ đơn thuần là “trở nên rõ ràng” để chứng minh cho việc tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ. Quan điểm này cũng được tác giả Kahn ủng hộ, ông cho rằng Điều 71 có mức độ ít gay gắt hơn Điều 72 vì quyền tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ chỉ là quyền tạm thời và không làm chấm dứt hiệu lực hợp đồng. Trên thực tế, bên tạm ngừng vẫn chịu trách nhiệm theo hợp đồng nếu bên kia vẫn thực hiện nghĩa vụ. Mặt khác, tác giả Kahn cho rằng, quyền hủy bỏ lại gây nguy hiểm, “chừng nào ngày ấn định thực hiện nghĩa vụ chưa đến, thì không thể biết chắc rằng một bên sẽ thực sự vi phạm”.48
Điều 73(2) CISG, tuy vẫn dựa trên khái niệm vi phạm dự đoán trước, nhưng quy định cơ sở để xác định vi phạm cơ bản là dựa trên hành vi vi phạm thực tế trong các hợp đồng giao hàng trước đó. Hành vi vi phạm đối với các hợp đồng giao hàng trước đó không nhất thiết phải “rõ ràng” như Điều 72 CISG. Việc xác định quyền hủy bỏ hợp đồng theo Điều 73(2) CISG dựa trên việc không thực hiện nghĩa vụ liên quan đến các hợp đồng giao hàng trước đó có cho bên kia lý do chính đáng để lo sợ rằng sẽ có vi phạm cơ bản đối với các phần giao hàng trong tương lai hay không.
Có thể thấy, Điều 73(2) và Điều 72 CISG có nhiều sự tương đồng với nhau, vì cả hai đều dựa trên vi phạm dự đoán trước. Trong khi Điều 72 hủy bỏ toàn bộ hợp đồng thì Điều 73(2) hủy bỏ hợp đồng “trong tương lai”. Mặc dù căn cứ áp dụng hai biện pháp này là khác nhau, tuy nhiên, hệ quả của hai biện pháp hủy bỏ hợp đồng này dường như là giống nhau. Theo Điều 72, phải “rõ ràng” một vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng sẽ xảy ra; Điều 73(2) yêu cầu “có cơ sở xác đáng để kết luận rằng vi phạm hợp đồng cơ bản sẽ xảy ra” – có vẻ như ít nghiêm ngặt hơn, nhưng căn cứ đó phải xảy ra trước và xuất phát từ một vi phạm thực tế.
Thêm vào đó, Điều 72 CISG hướng đến hành vi vi phạm dự đoán trước, tức là vi phạm hợp đồng diễn ra trước thời hạn thực hiện nghĩa vụ của bên có khả năng vi phạm. Trong khi đó, Điều 71 có phạm vi rộng hơn trong đó áp dụng luôn cho vi phạm dự đoán trước cũng như hành vi chưa hoàn thành nghĩa vụ. Ngoài ra, các biện pháp khắc phục trong Điều 71 là nhằm giữ nguyên hiệu lực hợp đồng, trong khi các biện pháp khắc phục trong Điều 72 và 73 là nhằm chấm dứt hiệu lực hợp đồng.
48
Đồng thời, nhiều quan điểm cho rằng có một mối liên hệ chặt chẽ giữa Điều 71(3) với Điều 72(2) về trường hợp thất bại hay từ chối cung cấp bảo đảm đầy đủ khả năng thực hiện nghĩa vụ khi được yêu cầu có là một vi phạm cơ bản hoặc liệu đó có thể chỉ là một dấu hiệu rõ ràng rằng bên kia sẽ vi phạm cơ bản hay không? Giáo sư Chafik49
đã đề xuất rằng các điều khoản về tạm ngừng thực hiện hợp đồng (Điều 71 CISG) và điều khoản về vi phạm dự đoán trước (Điều 72 CISG) nên được kết hợp. Theo đề xuất này, nếu “rõ ràng” là một trong các bên (bên A) sẽ vi phạm cơ bản hợp đồng, bên kia (bên B) có thể đưa ra thông báo rằng anh ta có ý định tạm ngừng thực hiện hợp đồng nếu bên A không “cung cấp bảo đảm đầy đủ ... thực hiện đúng nghĩa vụ của mình”; nếu bên A không cung cấp sự bảo đảm này, bên B có thể tuyên bố hủy hợp đồng.
Đề xuất của Giáo sư Chafik cũng tương đồng với quy định của PICC. Điều 7.3.4 PICC có thể hỗ trợ trong việc giải thích sự tương tác giữa các Điều 71 và 72. Theo đó, Điều 7.3.4 PICC đưa ra quy định rõ ràng cho bên sẽ bị vi phạm để yêu cầu một sự bảo đảm đầy đủ trong trường hợp nghi ngờ rằng sẽ có một sự vi phạm cơ bản. Trong Điều 7.3.4 PICC, rõ ràng là không cung cấp sự bảo đảm này trong một khoảng thời gian hợp lý, cho phép bên kia có quyền hủy bỏ hợp đồng.50
1.2.2 Phạm vi nghĩa vụ bị vi phạm
Tương tự với khả năng xảy ra hành vi vi phạm, quy định tại Điều 71, 72 và 73(2) CISG cũng đặt ra sự khác nhau về phạm vi nghĩa vụ bị vi phạm. Theo đó, tại Điều 71(1) được áp dụng khi một bên vi phạm đến “một phần đáng kể nghĩa vụ của mình” (a substantial part of his obligations) so với Điều 72(1) và 73(2) quy định một bên sẽ “vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng” (fundamental breach of contract). Theo tác giả Flechtner, “các nhà soạn thảo (CISG) sẽ không sử dụng hai thuật ngữ khác nhau … nếu họ không có ý định phân biệt tính nghiêm trọng của vi phạm”51.
Nói cách khác, vi phạm cần phải “nghiêm trọng” hơn để áp dụng biện pháp khắc phục quyết liệt hơn. Trong thực tế, có thể khó phân biệt rõ ràng giữa vi phạm “một phần quan trọng” của hợp đồng (căn cứ để tạm ngừng thực hiện) và “vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng” (căn cứ để hủy bỏ hợp đồng). Tuy nhiên, vì CISG dùng các
49 John O. Honnold, tlđd (44), tr.428.
50 Sieg Eiselen, “Use of the UNIDROIT Principles to help interpret CISG Articles 71 and 72”, para J, nguồn:
https://iicl.law.pace.edu/cisg/page/use-unidroit-principles-help-interpret-cisg-article-71 truy cập lần cuối 26/5/2021.
51 Harry M. Flechtner (1998), The Several Texts of CISG in a Decentralized System: Observations on Translattions, Reservations and other Challenges to the Uniformity Principle in Article 71,Journal of Law and Commerce (17), tr.187.
thuật ngữ khác nhau để chỉ mức độ vi phạm khác nhau, nên trong thực tế, cần giả định rằng có thể phân biệt được mức độ của hành vi vi phạm.
Sự khác biệt về phạm vi nghĩa vụ bị vi phạm xuất phát từ hệ quả pháp lý của biện pháp hủy bỏ hợp đồng và tạm ngừng thực hiện hợp đồng. Biện pháp tạm ngừng thực hiện hợp đồng không làm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng, các bên vẫn có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng khi lý do tạm ngừng theo Điều 71 CISG không còn. Trong khi đó, biện pháp hủy bỏ hợp đồng làm chấm dứt hiệu lực hợp đồng ngay lập tức, do đó, yêu cầu về căn cứ để chấm dứt phải nghiêm trọng như một bên đã vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng.
Như vậy, có thể thấy, biện pháp hủy bỏ hợp đồng theo Điều 72 CISG cần phải được kiểm soát chặt chẽ. Điều này đòi hỏi khả năng rõ ràng hành vi vi phạm sẽ xảy ra và mức độ hành vi vi phạm phải nghiêm trọng hơn so với yêu cầu áp dụng Điều 71 CISG.