tạm giam của BLTTHS năm 2003.
Một, căn cứ áp dụng BPTG tại điều 88 BLTTHS năm 2003 quy định về 2 trường hợp áp dụng BPTG là xác định theo loại tội phạm; Hai là xác định theo loại tội cùng với những dấu hiệu thể hiện sự cản trở việc điều tra, truy tố, xét xử.
Xây dựng căn cứ áp dụng BPTG dựa vào việc phân loại tội phạm chứ không dựa vào mục đích áp dụng dẫn đến việc lạm dụng biện pháp này trên thực tế. Có nghĩa là việc áp dụng tạm giam chỉ cần dựa vào tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của tội phạm. Đặc biệt, có nhiều trường hợp phạm tội đặc biệt nghiêm trọng, rất nghiêm trọng nhưng người phạm tội đã ra tự thú và sẵn sàng chịu trách nhiệm trước pháp luật nhưng vẫn bị áp dụng BPTG. Việc lấy tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của tội phạm làm căn cứ để áp dụng BPTG là không phù hợp với bản chất và căn cứ áp dụng biện pháp ngăn chặn vì bản chất của biện pháp này là đảm bảo ngăn chặn phạm tội tiếp theo, việc bỏ trốn hoặc cản trợ hoạt động tố tụng không xảy ra chứ không thể suy diễn rằng do phạm tội rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng nếu không tạm giam họ thì sẽ ảnh hưởng đến quá trình giải quyết vụ án. Việc suy diễn một cách thiếu hợp lý như vậy đã tạo nên căn cứ pháp lý của việc tạm giam đã xâm phạm, ảnh hưởng đến quyền tự do cá nhân và quyền cơ bản của công dân.
Các nhà làm luật đã mặc nhiên thừa nhận đối với trường hợp phạm tội dưới hai năm thì là mức hình phạt nhẹ nên người phạm tội sẽ không dám bỏ trốn, mà thành khẩn khai báo nên sẽ không cản trở việc điều tra. Điều này đã tạo nên trường hợp dưới hai năm tù thì không áp dụng biện pháp tạm giam. Khi thi hành trong thực
tiễn, rất nhiều trường hợp phạm tội có mức hình phạt tù mà BLHS quy định dưới 2 năm đã có ý định tiếp tục phạm tội mới hoặc bỏ trốn sau khi thực hiện hành vi phạm tội hoặc ngoan cố chống đối không đưa ra lời khai chính xác nhưng cơ quan tiến hành tố tụng lại không có căn cứ pháp lý để có thể áp dụng BPTG.
Kĩ thuật lập pháp trong BLTTHS năm 2003 vẫn còn hạn chế tại điểm b khoản 2 điều 88 quy định căn cứ một người có thể bỏ trốn hoặc cản trở việc điều tra, truy tố, xét xử là 2 trường hợp riêng biệt trong căn cứ áp dụng BPTG. Tuy nhiên, việc một người bỏ trốn thực chất chính là căn cứ cản trở cho việc điều tra, truy tố, xét xử vì không thể đảm bảo được cơ quan tiến hành tố tụng sẽ giải quyết được vụ án theo đúng thời hạn đã đề ra.
Những bất cập thuộc về căn cứ áp dụng biện pháp tạm giam nêu trên là một trong những vấn đề cần được lưu ý và xem xét để sửa đổi, bổ sung cho phù hợp thực tiễn. Việc sửa đổi, bổ sung không chỉ đảm bảo được quyền, lợi ích hợp pháp của con người, của công dân mà bên cạnh đó cũng hỗ trợ cho các cơ quan tiến hành tố tụng có thể giải quyết các vụ án một cách thuận lợi.
Hai, thời hạn áp dụng BPTG được áp dụng trong các giai đoạn điều tra, truy tố, xét xử. Trong giai đoạn điều tra, thời hạn tạm giam không tương xứng với thời hạn điều tra, cụ thể, thời hạn điều tra đối với tội phạm ít nghiêm trọng tối đa là 4 tháng nhưng thời hạn tạm giam cũng không quá 3 tháng. Tội phạm nghiêm trọng với thời hạn điều tra tối đa là 8 tháng nhưng thời hạn tạm giam lại không quá 6 tháng; tội phạm rất nghiêm trọng thời hạn điều tra tối đa là 12 tháng nhưng thời hạn tạm giam là không quá 9 tháng; thời hạn điều tra tội phạm đặc biệt nghiêm trọng là 20 tháng nhưng thời hạn tạm giam lại không quá 16 tháng (riêng đối với tội phạm đặc biệt nghiêm trọng xâm phạm đến an ninh quốc gia thì thời hạn tạm giam có thể gia hạn thêm bốn tháng). Như vậy, thời hạn tạm giam để điều tra ngắn hơn thời hạn tạm giam. Mặc dù quy định trên có thể nhằm mục đích khuyến khích CQĐT nhanh chóng làm sáng tỏ sự thật của vụ án để quyền, lợi ích hợp pháp của bị can không bị xâm phạm nhưng đây cũng được xem là quy định gây khó khăn cho công tác điều tra. Do thời hạn tạm giam để điều tra ít nên có trường hợp CQĐT chưa thể kết thúc được việc điều tra được nhưng lại không có biện pháp nào khác hiệu quả hơn trong việc ngăn chặn ngăn chặn bị can bỏ trốn, phạm tội mới hoặc gây cản trở hoạt động điều tra. Thời hạn tạm giam để điều tra ít hơn nên để cân đối giữa giải quyết đúng đắn vụ án với việc bảo đảm quyền con người, quyền cơ bản của công dân cũng tạo áp lực cho các cơ quan tiến hành tố tụng. Nhằm đảm bảo quyền con người cũng như
bảo đảm vụ án được giải quyết đúng đắn đúng thời hạn thì cơ quan tiến hành tố tụng sẽ phải lựa chọn việc giải quyết vụ án nhanh chóng nên ít nhiều sẽ xâm phạm đến quyền của bị can, bị cáo. Các hành vi như tạm giam quá hạn, bức cung,… cho bị can, bị cáo trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử chính là những biểu hiện của sự bất cập này.
Ba, về thẩm quyền áp dụng BPTG cũng đang bộc lộ bất cập. Việc mở rộng thẩm quyền ra lệnh tạm giam dẫn đến việc áp dụng BPTG thiếu chặt chẽ, ảnh hưởng đến quyền tự do của công dân và trách nhiệm bồi thường nếu xảy ra oan sai không được công bằng. Việc quy định việc VKS sẽ phê chuẩn lệnh tạm giam theo đề nghị của CQĐT cũng chưa được hợp lý khi CQĐT là cơ quan trực tiếp thu thập các chứng cứ cho vụ án sau đó xét thấy có đủ căn cứ để tạm giam một người thì sẽ đề nghị VKS phê chuẩn lệnh tạm giam. Nhưng khi xảy ra sai phạm hoặc oan sai trong vụ án, các chứng cứ thu thập không đúng theo quy định của pháp luật thì VKS lại là cơ quan cuối cùng chịu trách nhiệm.
Bốn, thời hạn phê chuẩn lệnh tạm giam còn tương đối ngắn khi chỉ có ba ngày kể từ ngày nhận được lệnh tạm giam cùng các tài liệu có liên quan đến việc tạm giam. Việc quy định thời hạn quá ngắn dẫn đến vấn đề là VKS không đủ thời gian đế có thể nghiên cứu một cách đầy đủ các tài liệu, xem xét tính xác thực của các chứng cứ để phục vụ cho việc xét phê chuẩn. Trong trường hợp người bị tạm giữ bị khởi tố chuyển sang áp dụng tạm giam thì VKS cùng lúc phải phê chuẩn cả quyết định khởi tố bị can và lệnh tạm giam thì thời hạn phê chuẩn quá ngắn để có thể phê chuẩn chính xác. Thời hạn ngắn cũng sẽ dẫn đến trường hợp VKS không có thời gian nghiên cứu hết tất cả các vấn đề có liên quan đến việc bảo đảm quyền con người, quyền cơ bản của công dân.