1.2. Nội dung hợp đồng thế chấp tài sản giữa ngân hàng thương mại và
1.2.2. Hình thức, nội dung, trình tự giao kết và thực hiện hợp đồng thế chấp
.Người dưới 18 tuổi tham gia giao kết hợp đồng thế chấp tài sản thường phải có người đại diện hợp pháp hoặc người giám hộ đồng ý hoặc thực hiện trên sự đồng ý của người dưới 18 tuổi.
Đối với tổ chức
Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự (Điều 86 Bộ luật dân sự 2015).
Một tổ chức được coi là pháp nhân khi đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 74 Bộ luật dân sự năm 2015, có cơ cấu tổ chức theo quy định tại điều 83 của Bộ dân sự năm 2015, có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình, Nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập.
Khi tổ chức tham gia giao kết hợp đồng thế chấp tài sản phải thông qua người đại diện theo pháp luật của tổ chức đó. Do đó, chủ thể giao kết hợp đồng thế chấp tài sản của pháp nhân vừa phải đáp ứng điều kiện đối với cá nhân lại phải là người đại diện hợp pháp của tổ chức (hoặc người đại diện theo ủy quyền).
1.2.2. Hình thức, nội dung, trình tự giao kết và thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản chấp tài sản
1.2.2.1. Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản
Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản được pháp luật Việt Nam quy định như sau: Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký. Như vậy, hợp đồng thế chấp phải được lập thành văn bản, có thể là văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng tín dụng. Việc pháp luật quy định hình thức hợp đồng bảo đảm như vậy là
phù hợp với thực tiễn, bởi tài sản thế chấp tương đối đa dạng. Đối với những tài sản có giá trị không lớn, thủ tục định giá đơn giản, dễ xử lý các bên có thể ghi trong hợp đồng tín dụng. Ngược lại, đối với những tài sản phức tạp như quyền sử dụng đất hoặc tài sản hình thành từ vốn vay, đòi hỏi việc thỏa thuận phải đầy đủ, rõ ràng thì các bên cần lập một hợp đồng thế chấp riêng.
1.2.2.2. Nội dung của hợp đồng thế chấp tài sản
Nội dung của một bản hợp đồng là một phần rất quan trọng. Pháp luật Việt Nam không có quy định riêng về nội dung hợp đồng thế chấp tài sản mà chỉ quy định nội dung của hợp đồng dân sự nói chung tại điều 398 Bộ luật dân sự 2015. Theo đó, các điều khoản của hợp đồng thế chấp bao gồm: Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm; Số lượng, chất lượng; Giá, phương thức thanh toán; Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; Quyền, nghĩa vụ của các bên; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; Phạt vi phạm hợp đồng; Các nội dung khác.
Trên thực tế, một hợp đồng thế chấp tài sản có một số điều khoản cơ bản như: Các chủ thể của hợp đồng, mô tả tài sản thế chấp và giá trị tài sản thế chấp, nghĩa vụ được bảo đảm, quyền và nghĩa vụ của các bên, bên giữ tài sản, giấy tờ của tài sản thế chấp; phương thức xử lý tài sản thế chấp. Để đảm bảo hợp đồng được rõ ràng, các bên có thể lập phụ lục hợp đồng mô tả tài sản và xác định giá trị tài sản.
1.2.2.3. Trình tự giao kết và thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản 1.2.2.3.1. Trình tự giao kết hợp đồng thế chấp tài sản
Soạn thảo hợp đồng: Việc soạn thảo hợp đồng dựa trên những mẫu sẵn có,
ngân hàng và các cá nhân chỉ thống nhất thương thảo với nhau về ngày giờ, các điều khoản và quyền lợi của các bên khi tham gia ký kết hợp đồng thế chấp.
Ký kết hợp đồng: Để chấp nhận việc ký kết kết hợp đồng thế chấp, ngân
hàng thường phải thẩm định tài sản thế chấp; định giá tài sản thế chấp. Bằng thủ tục này, ngân hàng sẽ quyết định liệu tài sản đó có thể thế chấp được không, nếu được thì có thể được vay vốn với khoản tiền là bao nhiêu. Sau khi ngân hàng thẩm định, hai bên sẽ tiến hành thỏa thuận điều khoản của hợp đồng. Khi thỏa thuận điều khoản của hợp đồng, hai bên gặp nhau để đàm phán nhằm xác lập hợp đồng và lập
hồ sơ (bao gồm việc thương thảo hợp đồng; Ký kết hợp đồng; Công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm). Thông thường, ngân hàng đã soạn sẵn những hợp đồng và hồ sơ mẫu. Khách hàng có thể chấp nhận toàn bộ điều khoản đó hoặc thảo luận với cán bộ tín dụng về từng điều khoản, đảm bảo ý chí của hai bên chủ thể là hoàn toàn tự nguyện. Sau các giai đoạn trên, trình tự giao kết hợp đồng thế chấp kết thúc.
Công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm: Việc công chứng và thực hiện
đăng ký các giao dịch đều phải qua bên thứ ba hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền làm chứng; hồ sơ tối thiểu lập thành ba bản có chữ ký và thông tin cá nhân có đầy đủ cơ sở pháp lý để thực hiện giao dịch; không vi phạm những bệnh về thần kinh, không làm chủ bản thân, hay đầu óc không được tỉnh táo khi giao dịch.
1.2.2.3.2. Trình tự thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản
Đối với việc bàn giao tài sản và hồ sơ tài sản thế chấp
Các bên tiến hành bàn giao tài sản phảilàm các thủ tục tuân thủ quy định của pháp luật. Hồ sơ được quy định riêng đối với mỗi loại tài sản như TSBĐ là Bất động sản; TSBĐ là phương tiện giao thông; TSBĐ là hàng hóa luân chuyển; TSBĐ là Quyền đòi nợ, các khoản phải thu; TSBĐ là Chứng chỉ tiền gửi, Sổ/Tài khoản Tiết kiệm; TSBĐ là Chứng khoán niêm yết, đăng ký giao dịch tập trung; TSBĐ là Chứng khoán OTC
Xử lý tài sản thế chấp
Điều 299, Bộ luật dân sự năm 2015 quy định các trường hợp mà bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản thế chấp. Các trường hợp này bao gồm: Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật; Trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc luật có quy định.
Theo quy định tại khoản 1, Điều 303, các bên có thể thỏa thuận một trong các phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp sau đây: Bán đấu giá tài sản; Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản; Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm; Phương thức khác.
Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản: Điều 195, Bộ luật dân sự 2015 quy định “người không phải là chủ sở hữu tài sản chỉ có quyền định đoạt tài sản theo ủy quyền của chủ sở hữu hoặc theo quy định của luật”. Điểm b, khoản 1, Điều 303 đã mở ra một ngoại lệ cho bên nhận bảo đảm là người không phải chủ sở hữu của tài sản bảo đảm - được tự bán tài sản bảo đảm. Một trong các phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp được quy định tại khoản 1, Điều 303 là “bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm”. Không biết vô tình hay hữu ý mà ở đây người làm luật chỉ cho phép các bên thỏa thuận sử dụng phương thức này nếu nghĩa vụ được bảo đảm ở đây chính là nghĩa vụ của bên bảo đảm.
Thủ tục xử lý tài sản thế chấp
+ Thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm: Theo quy định tại Điều 300, trừ trường hợp tài sản thế chấp có nguy cơ bị hư hỏng, về nguyên tắc “trước khi xử lý tài sản thế chấp, bên nhận phải thông báo bằng văn bản trong một thời hạn hợp lý về việc xử lý tài sản thế chấp cho bên thế chấp và các bên cùng nhận thế chấp khác”.
+ Giao tài sản bảo đảm để xử lý: Điều 301 quy định người đang giữ tài sản thế chấp có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý. Trường hợp người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác.
+ Định giá tài sản bảo đảm: Khoản 2, Điều 306 đặt ra yêu cầu “việc định giá tài sản thế chấp phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường”. Đây là một yêu cầu phù hợp nhằm tránh việc tài sản bảo đảm được định giá dưới mức giá thị trường
Định kỳ đánh giá lại tài sản thế chấp: Việc đánh giá lại tài sản thế chấp định kỳ giúp cho bên cầm cố, thế chấp có thể xác định rõ giá trị tài sản bằng tiền để từ đó có những bước điều chỉnh kịp thời nhằm tránh được rủi ro và có thể vận dụng tìm kiếm cơ hội trong tương lai từ những tài sản đó.
Sửa đổi và thanh lý hợp đồng thế chấp tài sản
Trong hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp, các tổ chức tín dụng luôn xây dựng hợp đồng mẫu theo hướng khi bên vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ, các tổ chức
tín dụng được toàn quyền chủ động thu giữ và xử lý tài sản bảo đảm mà không phụ thuộc vào ý kiến của bên thế chấp cũng như bên vay. Cũng theo thỏa thuận tại hợp đồng, với phương thức xử lý tài sản thế chấp thông qua đấu giá, các tổ chức tín dụng được toàn quyền quyết định các vấn đề liên quan đến phương thức xử lý tài sản thông qua đấu giá bao gồm xác định giá khởi điểm, bước giá, giảm giá, lựa chọn đơn vị đấu giá, lựa chọn đơn vị thẩm định giá… Tổ chức tín dụng sẽ có nghĩa vụ thông báo với bên thế chấp tài sản theo quy định tại điều 300 Bộ luật dân sự.
Thông thường thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng về lãi vay thường quy định như sau: “Tiền lãi sẽ được tính từ khi Bên vay nhận nợ vốn vay cho đến khi Bên vay thực tế thanh toán hết toàn bộ dư nợ cho Bên ngân hàng, không tính ngày trả nợ”. Vậy trường hợp tài sản đảm bảo không thể thanh lý, hoặc ngân hàng cố tình chậm thanh lý tài sản thế chấp thì Bên vay sẽ cam chịu khoản lãi quá hạn trong suốt thời gian chậm chễ của ngân hàng.