Luận án nghiên cứu dựa trên các lý thuyết, học thuyết sau:
- Điều chỉnh pháp luật: là quá trình Nhà nước dùng pháp luật tác động lên hành vi của các chủ thể, thông qua đó tác động lên các quan hệ xã hội Phương pháp điều chỉnh bao gồm: i) Xác định mục tiêu, nhiệm vụ của quá trình điều chỉnh pháp luật; ii) Xây dựng pháp luật; iii) Tổ chức thực hiện pháp luật; iv) Kiểm tra, giám sát, đánh giá hiệu quả của quá trình điều chỉnh pháp luật Luận án cần dựa trên lý thuyết này để đánh giá thực trạng thực thi pháp luật cũng như đề xuất giải pháp thuyết phục, có hiệu quả
- Quyền tự do hoạt động thương mại là một nhóm quyền nằm trong quyền tự do kinh doanh của chủ thể pháp luật Quyền tự do kinh doanh là quyền cơ bản của công dân được thừa nhận rộng rãi ở nhiều nước trên thế giới trong đó có Việt Nam Dựa trên cơ sở pháp lý tại Điều 33 Hiến pháp năm 2013 “Mọi người có quyền tự do
kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” tại Điều 6 của Luật Đầu tư quy định 08 ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh, quyền tự do hoạt động thương mại càng được bảo đảm thực thi trên thực tế Việc các chủ thể tiến hành hoạt động môi giới thương mại là quyền đương nhiên, tuy vậy, họ vẫn phải đảm bảo các nguyên tắc cơ bản của quyền tự do kinh doanh là không xâm phạm đến lợi ích trật tự công và quyền lợi chính đáng của các chủ thể khác
- Kinh tế chia sẻ: Kinh tế chia sẻ (sharing economy) là một mô hình thị trường kết hợp giữa sở hữu và chia sẻ, trong đó đề cập đến vai trò ngang hàng (peer – to – peer network) dựa trên sự chia sẻ quyền sử dụng hàng hóa và dịch vụ nhằm gia tăng lợi ích cho các bên tham gia Có ba yếu tố chính cho phép chia sẻ quyền sử dụng các hàng hóa và dịch vụ mới cũng như các ngành mới Thứ nhất, hành vi của khách hàng đối với nhiều loại hàng hóa và dịch vụ được thay đổi tính chất từ sở hữu đến chia sẻ
Thứ hai, liên kết mạng lưới người tiêu dùng qua các mạng xã hội trực tuyến và thị trường điện tử dễ dàng hơn Và thứ ba, ứng dụng công nghệ thông tin qua các thiết bị di động và các dịch vụ điện tử làm cho việc sử dụng, chia sẻ các hàng hóa và dịch vụ trở nên thuận tiện hơn Ngoài ra, kinh tế chia sẻ cũng giúp cho người tiêu dùng có thể chia sẻ, tận dụng tối đa các nguồn lực dư thừa của nhau như nhà cửa, xe cộ và vật dụng thay vì phải chi phí hoàn toàn cho việc mua sắm, sở hữu tài sản mới55
Bám sát lý thuyết về quyền tự do kinh doanh và kinh tế chia sẻ, luận án sẽ xác định rõ về phạm vi điều chỉnh của pháp luật về môi giới thương mại điện tử, bao gồm số lượng các quan hệ xã hội được điều chỉnh và mức độ điều chỉnh để đảm bảo quyền tự do kinh doanh của chủ thể pháp luật
- Về trung gian thương mại: quy định về hình thức hoạt động trung gian thương mại ở các nước theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ có một số điểm khác biệt với pháp luật các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa: i) Các nước theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ không chia hoạt động thương mại qua người trung gian thành nhiều hình thức rõ rệt như các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa; ii) Các nước theo pháp luật châu Âu lục địa quan niệm người trung gian bao gồm môi giới, trong khi đó, các nước theo pháp luật Anh – Mỹ quan niệm người trung gian không
Vụ Kinh tế Tổng hợp – Ban Kinh tế Trung ương (2016), Một số vấn đề về kinh tế chia sẻ, trang thông tin điện tử tổng hợp Ban Kinh tế Trung ương, https://kinhtetrunguong vn/fi/web/guest/thong-tin-chuyen- de?p_p_id=101&p_p_lifecycle=0&p_p_state=pop_up&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-
1&p_p_col_count=1&_101_struts_action=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_assetEntryId=4948 19&_101_viewMode=print&_101_type=content&_101_urlTitle=mot-so-van-%C4%91e-ve-kinh-te-chia-se- sharing-economy-truy cập 18/7/2016
bao gồm người môi giới 56 Bám sát lý thuyết này, luận án sẽ xây dựng phần cơ sở lý luận, đánh giá thực trạng phù hợp với hệ thống pháp luật của Việt Nam
- Học thuyết về chi phí giao dịch: học thuyết này nhấn mạnh đến bản chất của hợp đồng mẫu khi có sự bất cân xứng về chi phí giao dịch (transaction costs) giữa bên ban hành điều khoản mẫu và bên còn lại Vì điều khoản mẫu có thể được sử dụng lặp đi lặp lại cho nhiều giao dịch khác nhau, bên ban hành điều khoản mẫu có thể phân tán chi phí đầu tư cho việc soạn thảo hợp đồng Trong khi đó, do chỉ tham gia giao dịch một lần, bên còn lại sẽ không có động cơ để trả chi phí tương ứng với phía bên kia nhằm thu thập những thông tin cần thiết cho quá trình thương lượng hợp đồng Vì nguyên nhân đó, luôn tồn tại sự bất cân xứng về thông tin giữa bên ban hành điều khoản mẫu và bên đối tác 57 Do đó, việc sử dụng điều khoản mẫu thường dẫn đến hệ quả là tước đoạt khả năng của một bên trong việc thương thảo nhằm đạt đến một điều khoản công bằng Bên cạnh đó, vì thiếu thông tin và động cơ để đàm phán từng nội dung của điều khoản mẫu, phía bên kia mà tiêu biểu là người tiêu dùng sẽ dần dần hình thành tâm lý bỏ mặc, không quan tâm đọc, tìm hiểu nội dung của điều khoản đó nữa Hậu quả kéo theo của hiện tượng này là, nếu người tiêu dùng không có thói quen đọc điều khoản mẫu, bên cung cấp điều khoản mẫu cũng không có động lực cạnh tranh để thiết kế điều khoản mẫu tốt hơn, hấp dẫn hơn đối với người tiêu dùng Các doanh nghiệp khác, ban đầu cung cấp các điều khoản mẫu tương đối tốt, chứng kiến hiện tượng đó, sẽ dần dần loại bỏ điều khoản công bằng, thay vào đó là điều khoản bất công cho người tiêu dùng Tình trạng này nếu kéo dài sẽ mở rộng ra toàn bộ thị trường, dẫn đến “sự thất bại của thị trường” theo một hiện tượng mà George Arthur Akerlof – kinh tế gia đoạt giải Nobel năm 2001 – gọi là “market for lemons” 58, trong đó chất lượng điều khoản mẫu ngày càng giảm đi theo hướng bất lợi cho người tiêu dùng59 Chính điều đó là lý do tại sao cần phải có sự kiểm soát từ phía nhà nước để đảm bảo tính công bằng trong nội dung các điều khoản mẫu
TS Nguyễn Thị Vân Anh (2009), Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam, NXB Lao động – Xã hội, trang 43
57
law Economic Analysis of the DCFR–The Work of the Economic Impact Group within the CoPECL Network of Excellence, Munich, Sellier European Law Publishers, p 97-119
58
Quarterly Journal of Economics Vol 84, No 3 (Aug,1970), p488
59
and the Court of Justice's Jurisprudence on Directive 93/13 on Unfair Contract Terms”, European Law Review
Vol 33, No 3,p 336-358
Schäfer, Hans-Bernd and Patrick C. Leyens (2010), Judicial control of standard terms and European private
George Akerlof (1970), “The Market of Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”, The M. Schillig (2008), “Inequality of Bargaining Power Versus Market for Lemons: Legal Paradigm Change
- Học thuyết về lạm dụng vị thế: Học thuyết này dựa trên khái niệm về sự chênh lệch về vị thế thương lượng giữa các bên (inequality of bargaining power) Theo đó, trái với học thuyết về chi phí giao dịch, nguyên nhân sâu xa đằng sau việc kiểm soát tính công bằng của các điều khoản mẫu không phải nằm ở bản chất của hợp đồng mẫu mà nhấn mạnh đến nhu cầu bảo vệ một nhóm người xác định cụ thể - người tiêu dùng là bên thường được coi là bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng với doanh nghiệp60 Do có lợi thế hơn về mặt vị thế kinh tế, xã hội và tâm lý, doanh nghiệp thường có khả năng đơn phương áp đặt các điều khoản do mình soạn thảo gây bất lợi cho người tiêu dùng Các đạo luật về kiểm soát tính công bằng của hợp đồng được thiết kế dựa trên một nguyên tắc mới của luật hợp đồng hiện đại – nguyên tắc bảo vệ bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng 61
Trên thực tế, các hợp đồng môi giới thương mại điện tử thường là hợp đồng mẫu Hai học thuyết sẽ giúp nghiên cứu sinh nghiên cứu thấu đáo hơn về hợp đồng môi giới thương mại điện tử, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng