Từ trước đến nay, việc nhận diện quan hệ pháp luật môi giới thương mại truyền thống chủ yếu dựa trên những đặc điểm pháp lý của hoạt động này như chủ thể, mục đích, đối tượng của hợp đồng, hình thức của quan hệ pháp luật Tuy nhiên, thực tế hiện nay đặt ra bối cảnh nhận diện hoạt động môi giới thương mại điện tử cần rộng hơn trong mối quan hệ với nhiều ngành luật, đặc biệt là luật lao động Để nhận diện cũng như điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại điện tử, pháp luật về môi giới thương mại điện tử không những chỉ dựa vào đặc điểm pháp luật của hoạt động môi giới, mà còn cần dựa vào việc nhận biết dấu hiện quan hệ lao động giữa bên môi giới thương mại điện tử với bên bán sản phẩm, hàng hoá/bên cung ứng dịch vụ Ví dụ như Toà án nhân dân ở quận Bắc Kinh về nhận diện mối quan hệ khi một tài xế tên Li đã
tải xuống độc lập FlashEx (một nền tảng ứng dụng được điều hành bởi
TongchengBiying Technology Co,Ltd) và đăng ký làm tài xế Quyết định của Toà án nhân dân quận ở Bắc Kinh xác định rằng có tồn tại một mối quan hệ lao động giữa Li và công ty TNHH Công nghệ TongchengBiying Một trong các lý do: Công ty đã yêu cầu tuyển dụng rằng các tài xế như Li nên đeo huy hiệu trong dịch vụ của họ và tuân theo các yêu cầu cụ thể của quy trình phục vụ, trong thời gian Li làm việc cho FlashEx, anh ta không tham gia bất kỳ công việc nào khác Cụ thể lập luận của Toà án: 1) Thông qua nền tảng FlashEx, công ty không chỉ có được thông tin về nhu cầu vận chuyển hàng hoá được gửi tới các tài xế FlashEx, mà còn điều chỉnh các quyền và nghĩa vụ của hợp đồng vận tải hàng hoá, bao gồm tiêu chuẩn dịch vụ, tiêu chuẩn tính phí và thực sự tổ chức toàn bộ quá trình vận chuyển hàng hoá; 2) Theo bản chất của Luật Lao động Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, hai bên không nên loại trừ áp dụng luật lao động thông qua các thoả thuận chung; 3) Quan hệ giữa tài xế và công ty có đặc điểm của sự phụ thuộc và tuân thủ mối quan hệ lao động được quy định bởi các quy tắc pháp lý Công ty quản lý và giám sát quá trình phục vụ của tài xế, yêu cầu họ cung cấp dịch vụ theo quy định và quy tắc của công ty; 4) Từ góc độ của mỗi đơn hàng Flash Express, người lái xe có quyền quyết định nhận đơn hàng hay không, nhưng từ quan điểm của toàn bộ thương mại, họ không có nhiều quyền tự chủ lựa chọn; Lái xe có quyền tự quyết định giờ làm việc của họ và công ty không điểm danh nhưng nếu muốn giữ mức thu nhập của họ, họ không có quá nhiều tự chủ lựa chọn Bản chất của giờ làm việc linh hoạt không loại trừ sự tồn tại của quan hệ lao động; Lái xe có quyền tự lựa chọn phương tiện giao thông trong khi công ty không cung cấp công cụ lao động cho họ, nhưng, trong chế độ làm việc mới trong nền kinh tế internet, phương tiện sản xuất chính không phải là phương tiện giao thông mà là thông tin được nhà điều hành nền tảng cung cấp thông qua internet; 5) Cần áp dụng luật lao động để bảo vệ người lái xe bị thương trong quá trình làm việc191 Như vậy, quy định của pháp luật về môi giới thương mại điện tử căn cứ rất nhiều vào yếu tố chủ thể cũng như hành vi thực tế của chủ thể
Nghiên cứu sinh đề xuất một số kiến nghị về quy định đối với chủ thể môi giới thương mại điện tử như sau:
191 Phạm Thị Hồng Mỵ (3/2020), “Điểm mới của Bộ Luật Lao động năm 2019 về khái niệm và hình thức hợpđồng lao động”, Tạp chí Nghề Luật số 3/2020 - Số chuyên đề những điểm mới của Bộ Luật lao động, trang 19 đồng lao động”, Tạp chí Nghề Luật số 3/2020 - Số chuyên đề những điểm mới của Bộ Luật lao động, trang 19 -21
3 3 2 1 Xét trên khía cạnh chuyên ngành pháp luật thương mại điện tử, chủ thể môi giới thương mại điện tử cần đáp ứng điều kiện là thương nhân
Đó có thể là thương nhân Việt Nam, đó có thể là thương nhân nước ngoài Trong hệ thống ngành kinh tế Việt Nam, những thương nhân môi giới thương mại điện tử cần đăng ký mã ngành cấp 4 đối với các hoạt động môi giới nói chung (ví dụ những mã ngành như 4610, 7490 theo Quyết định 27/2018/QĐ-TTg), các hoạt động môi giới trong lĩnh vực cụ thể (ví dụ những mã ngành 6622, 6820 theo Quyết định 27/2018/QĐ-TTg) Bên cạnh đó, thương nhân còn cần đăng ký kinh doanh ngành nghề hoạt động về lĩnh vực thương mại điện tử (ví dụ 6311, 6312, 8299 theo Quyết định 27/2018/QĐ-TTg) Cần thấy rõ mục đích sinh lợi mang tính nghề nghiệp thường xuyên của thương nhân môi giới thương mại điện tử Quy định này nhằm phân biệt rõ với hình thức các Sở Công thương cũng đang được coi là chủ thể cung cấp sàn giao dịch thương mại điện tử192
3 3 2 2 Kiến nghị về việc quản lý hoạt động đầu tư nước ngoài vào doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ môi giới thương mại điện tử tại Việt Nam
Mới đây, Ấn Độ đã giới hạn đầu tư nước ngoài từ Trung Quốc do lo ngại các doanh nghiệp Trung Quốc được hỗ trợ bởi nhà nước tìm cách mua lại các công ty của Ấn Độ chịu ảnh hưởng nặng bởi đại dịch Covid -19 Một trong những lý do dẫn đến quy định mới này của Ấn Độ là đầu tư của Trung Quốc ngày càng tập trung vào mua lại cổ phần kiểm soát các start – up thương mại điện tử và công nghệ của Ấn Độ Bằng việc đầu tư vào nhiều lĩnh vực như cổng thanh toán, thương mại điện tử, dịch vụ gọi xe, các công ty Trung Quốc có thể truy cập vào dữ liệu công dân của Ấn Độ Trung Quốc phản đối quy định này, cáo buộc vi phạm các quy tắc thương mại tự do của WTO Tuy nhiên đã có nhiều tiền lệ đối với loại giới hạn này Ngay cả khi chưa diễn ra đại dịch Covid – 19, nhiều nước châu Âu đã tăng cường thay đổi chính sách kinh tế nội địa để đảm bảo xem xét kỹ hơn đầu tư của Trung Quốc, đặc biệt là các vụ mua bán và sáp nhập, để bảo vệ các doanh nghiệp trong nước, cụ thể là các doanh nghiệp công nghệ và sản xuất 193 Điều đó cho thấy những nội dung cần quan tâm, cân nhắc khi nhà đầu tư nước ngoài tiến hành đầu tư vào doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ môi giới thương mại điện tử tại Việt Nam: i) khả năng nhà đầu tư nước ngoài
192 http://online gov vn/WebDetails/WebDetailsTMDT?AspxAutoDetectCookieSupport=1 (truy cập ngày19/9/2020 19/9/2020
193
điện tử, trang 22
có thể khai thác một lượng lớn dữ liệu của người dân và kiểm soát được một kênh thông tin quan trọng có tác động đáng kể đến lĩnh vực sản xuất tiêu dùng trong tương lai; ii) khả năng nhà đầu tư nước ngoài có thể tác động đến chính sách chung của sàn trong việc hỗ trợ kỹ thuật và tạo thuận lợi cho người bán nước ngoài tham gia bán hàng trên sàn, từ đó tăng tỉ trọng hàng nhập khẩu trong các kênh phân phố trực tiếp đến người tiêu dùng; iii) khả năng tràn lan hàng nước ngoài, giảm tỷ lệ hàng nội địa và người bán hàng Việt, từ đó ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất trong nước
Hiện nay, chưa có văn bản nào quy định cụ thể về các biện pháp giám sát nhằm đảm bảo sự cạnh tranh bình đẳng giữa doanh nghiệp nội địa và doanh nghiệp nước ngoài trên các hệ thống thương mại điện tử do tổ chức kinh tế có vốn nước ngoài nắm giữ Do vậy, việc xem xét, bổ sung các quy định liên quan đến hoạt động môi giới thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài là vấn đề cần thiết Pháp luật Việt Nam có thể tham khảo một số quốc gia đã ban hành quy định này, ví dụ:
- Ấn Độ đã đề xuất các chính sách: (1) Nội địa hoá dữ liệu, những thực thể môi giới thương mại điện tử nói riêng và thương mại điện tử nói chung thu thập, lưu trữ và xử lý dữ liệu khách hàng phải được lưu trữ độc quyền tại Ấn Độ Chính phủ được phép truy cập dữ liệu được lưu trữ vì mục đích an ninh quốc gia và chính sách công liên quan đến các quy tắc bảo mật; (2) Sáng kiến Make in India, các thực thể FDI được phép tham gia thương mại điện tử B2C theo mô hình bán hàng hoá với những điều kiện hạn chế; (3) quy định về giá, Uỷ ban cạnh tranh của Ấn Độ điều chỉnh các ngưỡng và xem xét các vụ sáp nhập và mua bán có thể dẫn tới “bóp méo cạnh tranh”, có quy định để giải quyết vấn đề “giảm giá sâu” và các vấn đề về giá khác; (4) Bảo vệ người tiêu dùng, quy định đăng ký bắt buộc đối với các thực thể thương mại điện tử và cung cấp nền tảng để giải quyết khiếu nại của khách hàng, sửa đổi quy định liên quan đến các bên trung gian; (5) Quy định về thanh toán Quy định bắt buộc thanh toán điện tử trên các website thương mại điện tử thông qua Rupay – giải pháp thanh toán của Ấn Độ đối với Master – card và Visa Có 1 cơ quan phụ trách dữ liệu định danh người dùng (KYC) để giảm thiểu chi phí định danh người dùng đối với những thao tác cá nhân và gánh nặng ở khách hàng 194
- Hay như Trung Quốc: doanh nghiệp có đầu tư nước ngoài sẽ được cấp phép để sở hữu 100% cổ phần các công ty hoạt động xử lý dữ liệu và giao dịch thương mại