Tớnh phõn biệt là một chức năng quan trọng và cũng là yờu cầu trước tiờn phải cú nếu một nhón hiệu muốn được đăng ký bảo hộ. Điều 15.1 Hiệp định TRIPS qui định "bất kỳ một dấu hiệu nào cú khả năng phõn biệt hàng húa, dịch vụ của một doanh nghiệp với hàng húa, dịch vụ cựng loại của doanh nghiệp khỏc đều cú thể làm nhón hiệu". Trường hợp tự thõn dấu hiệu khụng cú khả năng phõn biệt thỡ việc đăng ký chỉ được tiến hành nếu xỏc định được qua quỏ trỡnh sử dụng, dấu hiệu vẫn cú thể đạt được tớnh phõn biệt. Phỏp luật EU, Mỹ hay Việt Nam cũng đều thống nhất trong việc qui định rằng dấu hiệu khụng cú tớnh phõn biệt sẽ là cơ sở để từ chối việc đăng ký và bảo hộ.
Trờn thực tế, cỏc qui định thành văn của Hiệp định TRIPS hay phỏp luật cỏc nước khụng đề cập cụ thể thế nào là "tớnh phõn biệt" của nhón hiệu. Tuy vậy, khỏi niệm về tớnh phõn biệt lại được hiểu một cỏch nhất quỏn trong giới luật gia cỏc nước. Cú thể hiểu một cỏch chung nhất về tớnh phõn biệt của nhón hiệu là khả năng của nhón hiệu giỳp cho người tiờu dựng xỏc định được nguồn gốc thương mại của hàng húa, dịch vụ mang nhón hiệu. Nhỡn từ gúc độ người tiờu dựng, nếu nhón hiệu được gắn lờn trờn sản phẩm, dịch vụ tương ứng, khi đến với người tiờu dựng, nú cú khả năng truyền tải những thụng điệp giỳp họ nhận ra được hàng húa, dịch vụ thuộc nguồn gốc thương mại nhất định (do ai sản xuất hay cung cấp với chất lượng mà người tiờu dựng quen thuộc).
Tớnh phõn biệt cần được đỏnh giỏ trong mối liờn hệ với những hàng húa mà nhón hiệu đú được ỏp dụng. Dấu hiệu khụng cú tớnh phõn biệt thỡ khụng thể giỳp người tiờu dựng xỏc định đỳng được hàng húa mà họ mong muốn lựa chọn. Vớ dụ như từ "vegetable" trong tiếng anh nghĩa là rau khụng thể đăng ký như là một nhón hiệu dịch vụ của một siờu thị, vỡ nhón hiệu này mụ tả một trong những mặt hàng mà siờu thị đang bỏn. Tuy nhiờn, từ "vegetable" cú thể được đăng ký làm nhón hiệu, vớ dụ như cho mặt hàng xe đạp vỡ nú khụng liờn quan gỡ đến rau, nhưng cú thể lại chứa đựng tớnh phõn biệt khỏ cao. Hay từ "apple", nghĩa là quả tỏo. Về mặt từ ngữ nú khụng liờn quan gỡ đến mỏy tớnh cỏ nhõn, vỡ thế khi được lựa chọn cho mỏy tớnh thỡ ngay lập tức nú cú tớnh phõn biệt cao mà người tiờu dựng khi nhỡn thấy nhón đú gắn trờn mỏy tớnh đó biết mỏy tớnh đú do hóng nào sản xuất và chất lượng cú thỏa món được nhu cầu của mỡnh hay khụng.
Một vấn đề nữa cũng cần lưu ý là tớnh phõn biệt của nhón hiệu cần phải được đỏnh giỏ trong sự đối chiếu, so sỏnh nú với cỏc hàng húa, dịch vụ cạnh tranh cựng loại hoặc cú liờn quan. Mục đớch của nhà sản xuất khi sử dụng nhón hiệu chỉ nhằm cho người tiờu dựng phõn biệt và lựa chọn sản phẩm của mỡnh trong sự cạnh tranh với cỏc loại hàng húa cựng loại khỏc. Khi một nhón hiệu đó được đăng ký cho một hay một số nhúm hàng húa, dịch vụ thỡ
cỏc doanh nghiệp trong cỏc lĩnh vực hàng húa, dịch vụ khỏc sẽ khụng thể lấy nhón hiệu đú làm nhón hiệu cho sản phẩm, dịch vụ của mỡnh.
Thuộc tớnh phõn biệt của nhón hiệu khụng phải là yếu tố bất biến, tuyệt đối. Tựy thuộc vào cỏc cụng đoạn của người sử dụng nhón hiệu hay bờn thứ ba, nú cú thể bị mua lại hay tăng thờm thậm chớ cú thể mất đi. Yếu tố quỏ trỡnh sử dụng nhón hiệu cần phải được cơ quan đăng ký tớnh đến khi đưa ra ý kiến rằng nhón hiệu đú cú thiếu tớnh phõn biệt cần thiết hay khụng, nghĩa là khi đú nhón hiệu tự bản thõn nú khụng mang tớnh phõn biệt.
Tớnh phõn biệt của nhón hiệu cú những cấp độ khỏc nhau và một dấu hiệu cú tớnh phõn biệt đến mức độ nào để cú thể được chấp nhận đăng ký bảo hộ. Liờn quan đến vấn đề này, cần phải cú sự phõn biệt giữa hai loại nhón hiệu tiờu biểu là nhón hiệu tự đặt hoặc tự nghĩ ra mà khụng hàm chứa ý nghĩa gỡ cả và cỏc nhón hiệu khỏc lấy từ những dấu hiệu cú sẵn trong tự nhiờn, ớt nhiều cú tớnh liờn tưởng đến sản phẩm mang nhón hiệu.
Với loại thứ nhất, nhón hiệu tự đặt hoặc tự nghĩ ra mà khụng hàm chứa ý nghĩa. Vớ dụ như, nhón hiệu KODAK dành cho phim chụp ảnh, nhón hiệu hỡnh con cũ và vũng trũn vẽ cỏch điệu dành cho dịch vụ vận tải hàng khụng của Vietnam Airline trước đõy hay nhón hiệu xe ụ tụ nổi tiếng của BMW. Đõy là những dấu hiệu mà tự nhà sản xuất hay nhà phõn phối hàng húa tạo ra chứ chỳng chưa hề tồn tại và cũng khụng cú ý nghĩa. Hỡnh ảnh con cũ khụng cú liờn quan gỡ đến việc chuyờn chở bằng mỏy bay hay từ KODAK hoàn toàn khụng cú ý nghĩa và khụng liờn quan gỡ đến phim chụp ảnh. Goerge Eastman, người xõy dựng nờn nhón hiệu KODAK cho rằng "chữ cỏi "K" là niềm yờu thớch của tụi - nú là một kiểu chữ mạnh mẽ, sắc bộn. Điều này đó thụi thỳc tụi thử thỏch nhiều cỏch kết hợp cỏc chữ cỏi lại với nhau là lấy chữ K mở đầu và kết thỳc". Từ "KODAK" ra đời vỡ lý do đú. Logo của BMW được thiết kế là biểu tượng của phần dẹt cỏnh quạt mỏy bay màu trắng, tương phản với bầu trời màu xanh. Nú phản ỏnh nguồn gốc của BMW là một nhà
sản xuất động cơ mỏy bay quõn sự trong thế chiến thứ nhất. Đõy là một vớ dụ điển hỡnh cho một cụng ty cú nhón hiệu hàng đầu vẫn cũn giữ lại, thể hiện những gỡ tiờu biểu nhất trong truyền thống của mỡnh qua hỡnh thức bờn ngoài logo của cụng ty mà khụng kộm phần đơn giản, sỳc tớch và cú ý nghĩa, mặc dự theo cỏch hiểu như trờn thỡ nú khụng liờn quan gỡ đến ụ tụ. Vỡ vậy, những nhón hiệu này phải cú sự đầu tư tốn kộm vào quảng cỏo để làm cho người tiờu dựng hiểu biết về chỳng. Khi những nhón hiệu này đi vào lũng cụng chỳng thỡ người tiờu dựng dễ dàng nhận ra hàng húa, dịch vụ mang nhón hiệu và khả năng được chấp nhận đăng ký là rất cao.
Loại nhón hiệu thứ hai thường được cỏc nhà marketing ưa sử dụng hơn vỡ thường là những thuật ngữ ớt nhiều mang tớnh mụ tả, nghĩa là chỳng chứa những thụng tin làm cho người tiờu dựng liờn tưởng tới cỏc đặc điểm hay chất lượng của sản phẩm mang nhón hiệu. Nhỡn chỳng phỏp luật cỏc nước thường cụng nhận một nguyờn tắc là cỏc thuật ngữ mụ tả cú thuộc tớnh phõn biệt đối với hàng húa liờn quan nếu nú mang một nghĩa thứ cấp (secondary meaning), nghĩa là nếu những người tiờu dựng khi nhỡn thấy nú cú thể nhận biết được hàng húa là từ một nguồn thương mại xỏc định. Đỏp ứng được điều kiện này thỡ nhón hiệu sẽ được đăng ký. Vớ dụ "Ivory" trong tiếng anh nghĩa là ngà voi và nú cũng là nhón hiệu của một loại xà phũng. Ivory cú thể khiến cho người tiờu dựng liờn tưởng tới màu của loại xà phũng đú hoặc là ẩn chứa chất lượng của nú cú thể làm sạch và trắng như ngà voi. Nhón hiệu BP với logo hỡnh hoa hướng dương của tập đoàn dầu khớ BP. Hỡnh ảnh hoa hướng dương với 18 cỏnh vừa tượng trưng cho sự may mắn, vừa là hỡnh ảnh của mặt trời, một nguồn năng lượng sạch và gần như vụ tận. Phỏt triển nguồn năng lượng sạch như năng lượng mặt trời, năng lượng giú là hướng đi mới của BP và logo này, do vậy cũng biểu trưng cho chiến lược phỏt triển bền vững và thõn thiện với mụi trường. Qua việc phõn tớch trờn đõy, chỳng ta cú thể thấy được giỏ trị của một nhón hiệu chớnh là tớnh phõn biệt của nú. Vỡ vậy, để cú được ấn tượng sõu sắc về hàng húa, dịch vụ của mỡnh trong tõm trớ người tiờu dựng, cỏc doanh nghiệp
cần nỗ lực trong việc nõng cao chất lượng và quảng bỏ sản phẩm nhằm làm cho nhón hiệu cú tớnh phõn biệt cao hơn so với cỏc sản phẩm, dịch vụ cựng loại, tạo vị thế cạnh tranh khụng những trong thị trường nội địa mà cũn vươn xa ra thị trường quốc tế. Khả năng phõn biệt cú thể bao gồm khả năng tự phõn biệt, khả năng phõn biệt thụng qua sử dụng và khả năng phõn biệt trong mối tương quan với cỏ nhón hiệu khỏc cũng như cỏc đối tượng khỏc của quyền SHTT.