Hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT MAI VÂN ANH HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM luËn v¨n th¹c sÜ luËt häc Hµ néi - 2009 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT MAI VÂN ANH HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật Kinh Tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. Phan Chí Hiếu Hµ néi - 2009 MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục từ viết tắt MỞ ĐẦU 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP 6 1.1. Tổng quan về hoạt động mua bán doanh nghiệp 6 1.1.1. Lược sử ra đời và phát triển của hoạt động mua bán doanh nghiệp 6 1.1.1.1. Lịch sử ra đời và phát triển của hoạt động mua bán doanh nghiệp trên thế giới 6 1.1.1.2. Sự ra đời và phát triển của hoạt động mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam 9 Khái niệm, vai trò, ý nghĩa của hoạt động mua bán doanh nghiệp 11 1.1.2.1. Khái niệm và các đặc trưng cơ bản của hoạt động mua bán doanh nghiệp 11 1.1.2.2. Vai trò, ý nghĩa của hoạt động mua bán doanh nghiệp 16 1.1.2. 1.2. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp 19 1.3. Điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp 24 1.3.1. Vai trò của pháp luật trong ký kết và thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp 24 1.3.2. Mô hình pháp luật về hợp đồng mua bán doanh 26 1 nghiệp 1.3.3. Những nội dung cấu thành pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp 30 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP Ở 33 VIỆT NAM 2.1. Các quy định về hiệu lực của hợp đồng mua bán doanh 33 nghiệp 2.1.1. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán doanh 33 nghiệp 2.1.1.1. Chủ thể trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải là 33 những tổ chức, cá nhân được quyền mua bán doanh nghiệp 2.1.1.2. Đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp 37 2.1.1.3. Hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp 41 2.1.2. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu 2.1.2.1. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu do bị lừa 43 43 dối 2.1.2.2. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu do vi phạm 45 quy định về đồng tiền thanh toán 2.1.2.3. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu do vi phạm 46 các quy định của pháp luật cạnh tranh 2.2. Các quy định về quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng 47 mua bán doanh nghiệp 2.3. Thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp và trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng mua bán doanh nghiệp 2 57 2.3.1. Thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp 57 2.3.2. Trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng mua bán 59 doanh nghiệp Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM XÂY DỰNG 63 VÀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP 3.1. Sự cần thiết phải xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp 63 3.2. Phương hướng xây dựng và hoàn thiện pháp luật về 70 hợp đồng mua bán doanh nghiệp 3.3. Một số giải pháp xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp 74 3.3.1. Xây dựng, ban hành văn bản pháp luật riêng về mua bán doanh nghiệp để thống nhất sự điều chỉnh pháp luật đến mối quan hệ mua bán doanh nghiệp 74 3.3.2. Tiếp tục hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp 77 3.3.3. Hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng 79 3.4. Nâng cao năng lực quản lý của cơ quan có thẩm quyền về hoạt động mua bán doanh nghiệp 79 KẾT LUẬN 82 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 84 3 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong bối cảnh toàn cầu hóa kinh tế hiện nay, làn sóng sáp nhập, mua bán doanh nghiệp đang phát triển khá mạnh mẽ, đặc biệt ở một số nước có kinh tế thị trường phát triển. Trên thế giới, hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (gọi tắt là M&A) được hình thành khá sớm và được coi là một trong những giải pháp tổ chức lại các doanh nghiệp, đồng thời cũng tạo ra xu thế tập trung lại để thống nhất, tập hợp nguồn lực tài chính, công nghệ, nhân lực, thương hiệu nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động kinh doanh. Hoạt động M&A nói chung và mua bán doanh nghiệp nói riêng đều phát sinh và thể hiện quyền tự do kinh doanh, tự do định đoạt doanh nghiệp của người chủ sở hữu. Đối với nhiều nước trên thế giới, hoạt động M&A được pháp luật thừa nhận và có khung pháp luật điều chỉnh, nhất là các nước có thị trường M&A phát triển như Châu Âu, Mỹ, Nhật Bản… Hiện tượng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp đối với thế giới không có gì xa lạ, nhưng đối với Việt Nam lại là một hiện tượng kinh tế, pháp lý khá mới. Trong những năm gần đây, hoạt động mua bán doanh nghiệp diễn ra khá nhộn nhịp. Tuy nhiên, các doanh nghiệp trong nước chưa có nhiều thông tin, hiểu biết về các điều kiện, thủ tục sáp nhập, mua lại doanh nghiệp, khuôn khổ pháp lý cho hoạt động này tại Việt Nam chưa được quy định cụ thể, việc tính toán xác định chi phí thực hiện giao dịch mua lại doanh nghiệp chưa rõ ràng..., bởi vậy, hoạt động mua bán doanh nghiệp chưa thật hiệu quả. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp do vậy sẽ mang tính rủi ro cao, đặc biệt là việc xác định tài sản vô hình của doanh nghiệp bán hoặc doanh nghiệp được sáp nhập. Bên cạnh đó, pháp luật Việt Nam về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp còn rất sơ khai, một số quy định bộc lộ sự mâu thuẫn và không thống nhất. 4 Đối nghịch với sự chậm thích ứng của pháp luật thì thị trường M&A trong nước đang có xu hướng phát triển bởi đầu tư theo hình thức mua bán doanh nghiệp được xem là sự lựa chọn ưu tiên số một đối với các nhà đầu tư trong thời điểm khủng hoảng này. Từ những cơ sở trên, có thể nhận thấy rằng hoạt động M&A đóng vai trò tích cực trong sự phát triển kinh tế của Việt Nam. Tuy nhiên, khung pháp lý về vấn đề này và những quy định riêng về hợp đồng mua bán doanh nghiệp lại chưa hoàn thiện, gây rất nhiều khó khăn cho các doanh nghiệp. Chính sự cấp thiết này nên tác giả đã mạnh dạn chọn đề tài: "Hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam" để làm luận văn thạc sĩ. 2. Tình hình nghiên cứu Hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo các quy định của pháp luật Việt Nam là một đề tài khá mới hiện nay. Qua tìm hiểu, hiện nay chỉ có một số bài viết trên các trang báo điện tử về hoạt động M&A như: "FDI và M&A ở Việt Nam", http://www.muabansapnhap.com/index.php?area=1&p=news&newsid=363; "M&A tại Việt Nam: con đường mới bắt đầu", http://www.muabansapnhap.com/ index.php?area=1&p=news&newsid=348; "Thị trường M&A ở Việt Nam", http://www.muabansapnhap.com/index.php?area=1&p=news&newsid=356; "M&A tại Việt Nam - Những vấn đề cần lưu ý", ngày 06/11/2007, http://www.fpts.com.vn/ VN/M-A/Kien-thuc/2007/11/3B9B1C2E; "Làn sóng mạnh mẽ của hoạt động mua bán và sáp nhập", ngày 19/08/2007, http://www.fpts.com.vn/VN/M-A/Kien-thuc/2007; "Tổng quan về hoạt động M&A", ngày 10/08/2007, http://www.fpts.com.vn/VN/M-A/Kien-thuc/2007/ 08/3B9AF9EE; "Một số quy định pháp luật về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp", ngày 29/08/2007, http://www.fpts.com.vn/VN/M-A/Kien-thuc/2007/ 08/3B9AFC9A; "Khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam", http://www.sanduan.vn/help.php?self=detail&id=131. 5 Những bài viết trên các trang báo này chỉ nêu khái quát về hoạt động mua bán doanh nghiệp và không đi cụ thể vào những vấn đề pháp lý liên đến hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Do vậy, có thể nói, hiện nay chưa có một công trình nào nghiên cứu một cách sâu sắc và đầy đủ chi tiết về các vấn đề pháp lý cũng như thực tiễn áp dụng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của đề tài này nhằm làm sáng tỏ các vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến hợp đồng mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam. Thông qua cơ sở lý luận về hoạt động mua bán doanh nghiệp và hợp đồng mua bán doanh nghiệp, kết hợp với những đánh giá thực tiễn của hoạt động này trong thời gian qua để làm sáng tỏ một số vấn đề trong các quy định pháp luật hiện hành, đồng thời, nêu ra những điểm bất cập, vướng mắc để căn cứ vào đó có những kiến nghị về giải pháp xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp cũng như hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam. Để đạt được mục đích này, luận văn đặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu như sau: - Nghiên cứu những vấn đề lí luận về hoạt động mua bán doanh nghiệp, pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp; - Nghiên cứu, phân tích những quy định pháp luật hiện hành về hợp đồng mua bán doanh nghiệp; - Đánh giá, tìm ra những hạn chế, bất cập trong các quy định pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp; - Đề xuất một số giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật về hợp đồng nói chung và hợp đồng mua bán doanh nghiệp nói riêng. 6 4. Phạm vi nghiên cứu Hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp hay còn được gọi tắt là M&A luôn là một cụm từ song hành với nhau, tuy nhiên giữa chúng lại tồn tại hai khái niệm khác nhau và cách thức tiến hành việc kết hợp hai doanh nghiệp theo một trong hai hình thức này cũng không giống nhau. Việc nghiên cứu các vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng của hai hình thức này sẽ có nhiều vấn đề cần được đề cập. Do vậy, với phạm vi một đề tài nghiên cứu khoa học, tác giả sẽ không đi sâu nghiên cứu hết các vấn đề về hoạt động M&A và pháp luật về hợp đồng của hai hình thức này mà chỉ tập trung nghiên cứu các vấn đề pháp lý của Việt Nam về hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Trên cơ sở đó, kết hợp với thực tiễn hoạt động kinh doanh để đưa ra một số giải pháp nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hoạt động M&A nói chung và pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp nói riêng. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả đã sử dụng phép biện chứng duy vật của triết học Mác - Lênin làm cơ sở phương pháp luận cho việc nghiên cứu. Để thực hiện các nhiệm vụ nghiên cứu, tác giả luận văn đã sử dụng phối hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau như: - Phương pháp phân tích, tổng hợp: được sử dụng để phân tích, lý giải, lập luận những vấn đề lý luận về hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo các quy định pháp luật hiện hành. - Phương pháp so sánh dùng để so sánh các loại hợp đồng gần giống với hợp đồng mua bán doanh nghiệp để thấy rõ điểm khác của hợp đồng này với hợp đồng mua bán doanh nghiệp. 6. Những điểm mới của luận văn Với đề tài này, luận văn đã nêu ra được những điểm mới sau đây: 7 - Góp phần làm sáng tỏ những vấn đề pháp lý cơ bản của hợp đồng mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam; - Đưa ra khái niệm khái quát về hợp đồng mua bán doanh nghiệp dựa trên sự phân tích các đặc trưng pháp lý cơ bản của hợp đồng này; - Nêu và phân tích thực trạng áp dụng pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam; - Đưa ra các kiến nghị nhằm góp phần xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng nói chung và hợp đồng mua bán doanh nghiệp nói riêng. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn được trình bày trong ba chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Chương 2: Thực trạng pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam. Chương 3: Một số kiến nghị nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp. 8 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP 1.1. TỔNG QUAN VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP 1.1.1. Lƣợc sử ra đời và phát triển của hoạt động mua bán doanh nghiệp 1.1.1.1. Lịch sử ra đời và phát triển của hoạt động mua bán doanh nghiệp trên thế giới Giai đoạn cuối thế kỷ XIX đầu thế kỷ XX đánh dấu thời kỳ đỉnh cao trong quá trình tập trung tư bản của nền kinh tế thế giới cùng sự phát triển với tốc độ mà ngày nay chúng ta gọi là "nóng" của các cường quốc mới nổi như Hoa Kỳ, Đức, Nhật Bản. Đây là thời kỳ được coi là chuyển giao từ chủ nghĩa tư bản tự do cạnh tranh sang chủ nghĩa tư bản độc quyền với sự hình thành của các tập đoàn công nghiệp khổng lồ. Chính sự chuyển giao này đã dẫn đến sự phát triển của hoạt động M&A, mà thông qua đó các công ty có thể thực hiện việc thâu tóm quyền lực quản trị của mình tại doanh nghiệp cũng như thâu tóm thị trường. Bước sang thế kỷ XX nền kinh tế thế giới đã chứng kiến lịch sử phát triển thăng trầm của hoạt động M&A. Đặc biệt, nền kinh tế Hoa Kỳ đã chứng kiến 5 chu kỳ đỉnh cao (hay còn gọi là làn sóng chuyển nhượng) của hoạt động sáp nhập công ty. Làn sóng đầu tiên về M&A trên thế giới được nhận biết một cách rõ nét. Cuộc đại sáp nhập này (1895 - 1905) bắt nguồn từ tình trạng khủng hoảng thừa năm 1893 khi lượng cầu suy yếu kéo theo giá tiêu dùng giảm mạnh. Đứng trước nguy cơ này, hàng loạt công ty Mỹ đã thực hiện sáp 9 nhập ngang nhằm tạo ra những dây chuyền sản xuất khổng lồ, điển hình là vụ PepsiCo. mua 80% cổ phần nước uống hoa quả Sandora LLC Ucraina. Tiếp theo những năm sau đó, nền kinh tế Hoa Kỳ còn tiếp tục chứng kiến bốn làn sóng sáp nhập nữa vào những năm 1920; nửa sau thập niên 60; nửa đầu thập niên 80; và nửa sau thập niên 90. Các chu kỳ sáp nhập đều rơi vào những giai đoạn kinh tế phát triển thịnh vượng và hoạt động kinh doanh, nhất là thị trường chứng khoán tăng trưởng mạnh. Làn sóng chuyển nhượng thứ hai đã diễn ra vào cuối những năm 1910 và liên tục đến những năm 1920. Những cuộc sáp nhập vào cuối những năm 1920 hầu hết được diễn ra giữa các công ty nhỏ với nhau để thoát khỏi sự độc quyền được tạo nên trong làn sóng chuyển nhượng trước. Sự thiếu hụt nguồn vốn cần thiết để cung cấp cho việc mở rộng hoạt động kinh doanh, hiệu lực thi hành của đạo luật chống độc quyền; những phán quyết của Tòa án tối cao trong vụ Northern Securities Co. US., vào năm 1904 cấm tất cả những vụ sáp nhập giữa hai đối thủ cạnh tranh trực tiếp trên cùng một thị trường (sáp nhập ngang) cùng với sự suy yếu của thị trường chứng khoán và sự giảm sút của nền kinh tế vào năm 1929 đã khởi đầu cho sự sụp đổ của làn sóng sáp nhập thứ hai. Sự suy thoái của nền kinh tế trên khắp thế giới vào những năm 1930 và tiếp theo là sự bùng nổ cuộc chiến tranh thế giới thứ hai đã làm gián đoạn sự phát triển của một làn sóng chuyển nhượng mới trong vài thập niên. Làn sóng M&A thứ ba chỉ diễn ra trong những năm 1950 và kéo dài gần 20 năm. Điểm phát triển cao nhất của làn sóng này vào năm 1968 khi cuộc khủng hoảng dầu mỏ đẩy nền kinh tế thế giới vào sự suy thoái. Làn sóng chuyển nhượng thứ tư bắt đầu vào năm 1981 khi thị trường chứng khoán được khôi phục từ sự suy thoái kinh tế trước đó. Sự bắt đầu của làn sóng chuyển nhượng này diễn ra cùng thời điểm với sự thay đổi trong chính sách chống độc quyền, sự bãi bỏ quy định về độc quyền trong dịch vụ 10 tài chính, sự thiết lập những công cụ tài chính và thị trường mới (thị trường trái phiếu), cũng như sự phát triển công nghệ trong ngành công nghiệp điện tử. Đặc điểm của sự kiểm soát liên kết cho thị trường vào thời điểm này được thể hiện bởi một số lượng lớn các giao dịch mang tính chất loại trừ, sự chuyển nhượng giữa các đối thủ cạnh tranh và những giao dịch cá nhân. Cũng như những làn sóng chuyển nhượng trước đó, làn sóng thứ tư này một lần nữa lại bị suy yếu dần sau sự tụt dốc của thị trường chứng khoán vào năm 1987. Làn sóng chuyển nhượng lần thứ năm bắt đầu vào năm 1993. Nó phát triển trong thời điểm nền kinh tế toàn cầu đang trên đà tăng trưởng, sự cải tiến kỹ thuật, sự bãi bỏ quy định và việc tư nhân hóa cũng như sự bùng nổ của thị trường tài chính và kinh tế. Điểm nổi bật đầu tiên của làn sóng chuyển nhượng này đó là sự lan truyền của nó và sự xuất hiện một số lượng lớn các giao dịch mua bán sáp nhập có yếu tố nước ngoài. Bước vào thế kỷ XXI, nền kinh tế thế giới tiếp tục chứng kiến một làn sóng M&A mới, dưới những hình thức đa dạng và quy mô lớn chưa từng có. Đợt sóng này không chỉ bó hẹp trong phạm vi các nền kinh tế phát triển mà còn lan tỏa sang các nền kinh tế mới nổi và đang phát triển như Hàn Quốc, Singapore, Nga, Ấn Độ, Trung Quốc, Trung Đông... Sự bùng phát của hoạt động chuyển nhượng cũng trùng khớp với sự khôi phục dần của thị trường tài chính và nền kinh tế sau khi giảm sút được bắt đầu vào năm 2000. Các giao dịch mua bán hiện tại dường như chú tâm đến các thỏa thuận mang tính thiện chí hơn là thông qua việc đấu thầu có tính cạnh tranh, vì số lượng các giao dịch thông qua đấu thầu giữa các đối thủ cạnh tranh chỉ ở mức độ khiêm tốn [26]. Qua đây có thể nhận thấy rằng, sự phát triển của hoạt động M&A trong nền kinh tế Hoa Kỳ được xem như một mô hình kiểu mẫu. Từ sự phát triển thăng trầm của nó mà các nước có nền kinh tế mới nổi hoặc đang phát triển sau này xem đây như một nguyên lý đế định hướng cho hoạt động M&A tại từng quốc gia. Và cho dù có thực hiện theo phương thức nào đi nữa, các 11 làn sóng chuyển nhượng đều phát triển theo quá trình tỷ lệ thuận với sự phát triển của nền kinh tế và thị trường chứng khoán. Nó chịu sự tác động bởi những thay đổi trong các quy định pháp luật của bộ máy chính quyền cũng như thường bị cuốn theo sự thay đổi mang tính đột phá trong kỹ thuật và công nghệ. Tuy nhiên, hiệu quả mà các hoạt động chuyển nhượng này mang lại đó là khả năng đem lại cơ hội phục hồi nền kinh tế thường rất cao. 1.1.1.2. Sự ra đời và phát triển của hoạt động mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam Nếu như trước đây cụm từ "M&A" còn khá mới mẻ so với các doanh nghiệp Việt Nam thì hiện nay nó đang dần trở thành một trào lưu khá quen thuộc và có thể nói nó đã trở thành một phần không thể thiếu trong điều kiện nền kinh tế thị trường và ngày càng hội nhập ở nước ta hiện nay. Ở Việt Nam, hoạt động mua bán doanh nghiệp đã được quan tâm kể từ khi ban hành Luật Doanh nghiệp năm 1999. Trước đó, phần lớn các giao dịch mua bán doanh nghiệp diễn ra trong các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996. Tuy nhiên, kể từ sau thời điểm Việt Nam chính thức trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) thì mua bán doanh nghiệp mới thực sự phát triển một cách mạnh mẽ. Năm 2007 đã chứng kiến sự tăng vọt của số vụ M&A, 113 vụ, tổng giá trị giao dịch 1.753 triệu USD (Nguồn: Thomson Financial). 6 tháng đầu năm 2007 đã có 46 vụ (tổng giá trị 626 triệu USD) so với 32 vụ (245 triệu USD) của cả năm 2006 và 18 vụ (61 triệu USD) của cả năm 2005 (Nguồn: Cục Quản lý cạnh tranh, Bộ Công thương). Một số vụ mua bán doanh nghiệp điển hình là: Công ty Cổ phần Doanh nghiệp trẻ Đồng Nai mua lại Cheerfield Rama, Dai-ichi mua lại Bảo Minh CMG, Kinh Đô mua lại Kem Wall’s, Anco mua lại nhà máy sữa của Nestlé. Trong năm 2008, các hoạt động này cũng diễn ra khá mạnh mẽ: Indochina Capital Vietnam Holding mua 20% cổ phần của Công ty Thời trang Việt - Ninomaxx, Tập đoàn Goldman Sachs đầu tư 30% cổ phần của Công ty 12 cổ phần Diana, hay việc Thống đốc Ngân hàng Nhà nước chấp thuận cho Eximbank bán 25% vốn điều lệ cho 4 nhà đầu tư nước ngoài là: Sumitomo Mitsui Banking Corporation (SMBC),... Cơ hội thu hút vốn đầy tiềm năng từ thị trường chứng khoán cùng sự kiện Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư năm 2005 đã tạo động lực thúc đẩy tiến trình cổ phần hóa các doanh nghiệp nhà nước và nỗ lực mở rộng kinh doanh của khu vực tư nhân, tạo nguồn cung và cầu "hàng hóa - công ty" dồi dào cho các hoạt động tài chính, đầu tư. Trên một sân chơi phổ biến hơn và khung khổ pháp lý đã trở nên thuận lợi hơn, các doanh nghiệp Việt Nam ở tất cả các thành phần kinh tế nhanh chóng làm quen và sử dụng M&A như một công cụ chiến lược để phát triển hay cơ cấu lại doanh nghiệp của mình, đối phó với sức nóng cạnh tranh ngày càng lớn trên thị trường. Với những thương vụ mua bán "đình đám" đã nêu trên, có thể thấy rằng các nhà đầu tư, đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài đã thấy được những cơ hội lớn tại thị trường Việt Nam. Bởi lẽ, thông qua việc mua lại doanh nghiệp, nhà đầu tư có thể tiếp cận thị trường một cách nhanh nhất dựa trên những giá trị sẵn có của công ty bị mua, bị sáp nhập tại Việt Nam. Đồng thời, việc đầu tư bằng hình thức này sẽ làm giá tăng giá trị của doanh nghiệp mới ở Việt Nam bằng thương hiệu, uy tín, chất lượng, hiệu quả, công nghệ, kỹ năng, kinh nghiệm quản trị,… Thông qua quá trình phát triển hoạt động mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam đã nêu trên, có thể thấy rằng nguyên nhân cơ bản cho sự phát triển thị trường mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam chính là sự thay đổi trong chính sách pháp luật để phù hợp hơn với thông lệ quốc tế cũng như với cam kết gia nhập WTO. Cụ thể, việc ra đời các luật và nghị định về kinh doanh như Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Đầu tư năm 2005 và Luật Chứng khoán năm 2007 giúp cho thị trường tài chính nói chung và thị trường mua 13 bán doanh nghiệp nói riêng trở nên minh bạch hơn thu hút được nhiều nhà đầu tư cả trong nước lẫn ngoài nước. Hơn nữa, hoạt động mua bán doanh nghiệp tuy mới ở Việt Nam, tuy nhiên, tại nước ngoài, hoạt động này đã tương đối phổ biến và các nhà đầu tư nước ngoài đã có nhiều kinh nghiệm trong hoạt động này nên họ sẽ có thuận lợi hơn khi đầu tư vào Việt Nam theo hình thức này. Một nguyên nhân cũng không kém phần quan trọng đối với sự phát triển của M&A đó là xu hướng phát triển kinh tế của Việt Nam đã bắt đầu mở cửa trong các lĩnh vực dịch vụ như viễn thông, ngân hàng và tài chính - những lĩnh vực trước đây vốn thuộc về sự quản lý độc quyền của nhà nước. Với sự thông thoáng trong chính sách đầu tư cùng với sự tăng trưởng nóng của nền kinh tế đã "sinh ra" quá nhiều công ty hoạt động trong các lĩnh vực vốn có tính cạnh tranh cao này. Vì thế, để tồn tại và phát triển, các công ty có xu hướng liên kết với nhau. Hơn nữa, hiện luồng vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam tiếp tục tăng mạnh và một trong những cách thức để nhà đầu tư nước ngoài chiếm lĩnh thị trường Việt Nam chính là thông qua các đối tác Việt Nam, điều này càng tạo đà cho hoạt động M&A phát triển. 1.1.2. Khái niệm, vai trò, ý nghĩa của hoạt động mua bán doanh nghiệp 1.1.2.1. Khái niệm và các đặc trưng cơ bản của hoạt động mua bán doanh nghiệp Khái niệm: M&A trong tiếng Anh là từ viết tắt của thuật ngữ "Merger and Acquisition" (sáp nhập và mua lại). Sáp nhập và mua lại được coi là một hình thức đầu tư trực tiếp. Trong đó, các nhà đầu tư đem tiền đến mua lại hoặc sáp nhập với cơ sở kinh doanh đã sẵn có. Khái niệm này bao gồm trong đó nhiều hình thức điều chỉnh doanh nghiệp và không chỉ giới hạn trong hoạt động sáp nhập hoặc mua lại mà có thể còn nhiều các hình thức khác như chia, tách, hợp nhất... Khi nói đến mua bán, sáp nhập doanh nghiệp người ta nghĩ ngay đến thuật ngữ M&A. Chính vì lý do đó, M&A dường như trở thành một 14 cụm từ được phát âm cùng nhau, cùng nghĩa với nhau, tuy nhiên về bản chất lại có những điểm khác biệt nhau. Theo quan niệm của các nước trên thế giới, mua bán doanh nghiệp liên quan đến việc một công ty mua lại một công ty khác. Nếu như một công ty chiếm lĩnh được hoàn toàn một công ty khác và đóng vai trò người chủ sở hữu mới thì việc mua lại công ty đối tác được gọi là mua lại - Acquisition [25, tr. 7-8]. Trên góc độ pháp lý, công ty bị mua lại sẽ ngừng hoạt động, công ty tiến hành mua lại sẽ nắm giữ quyền quản lý hoạt động kinh doanh của công ty kia, tuy nhiên cổ phiếu của công ty đi mua lại vẫn được tiếp tục giao dịch bình thường. Một công ty có thể mua lại một công ty khác bằng tiền mặt, cổ phiếu hay kết hợp cả hai loại trên. Một hình thức khác phổ biến trong những thương vụ mua bán nhỏ hơn là mua tất cả tài sản của công ty bị mua. Công ty X mua tất cả tài sản của công ty Y bằng tiền mặt đồng nghĩa với việc công ty Y chỉ còn lại tiền mặt (và nợ, nếu như có nợ trước đó). Đương nhiên, công ty Y chỉ là vỏ bên ngoài và cuối cùng sẽ thanh lý hoặc phải chuyển sang một lĩnh vực kinh doanh khác. Sáp nhập được hiểu là việc hai công ty, thường là có cùng quy mô, thống nhất sẽ cùng tham gia hợp nhất với nhau và trở thành một doanh nghiệp. Một vụ sáp nhập với tính chất công bằng thường được gọi là "sáp nhập cân bằng". Với một thương vụ sáp nhập như thế, cổ phiếu cũ của hai công ty sẽ không còn tồn tại mà công ty mới ra đời sẽ phát hành cổ phiếu thay thế [25, tr. 7-8]. Tuy nhiên, trên thực tế những trường hợp sáp nhập cân bằng thường hiếm khi xảy ra. Thông thường sẽ là một công ty mua lại công ty mua lại một công ty khác với các điều khoản cho phép công ty bị mua tuyên bố rằng hai bên sáp nhập cân bằng, mặc dù thực chất của thương vụ này là một vụ mua lại, hay nói cách khác là thâu tóm. Và cũng có một số trường hợp một thương vụ mua lại cũng được gọi là sáp nhập nếu Ban giám đốc, mà điển hình 15 là Giám đốc điều hành của các bên thỏa thuận sẽ hợp tác ngồi cùng nhau để mang lại những lợi ích tối ưu cho cả hai bên. Ngược lại, nếu như tính "hữu hảo" không tồn tại, nghĩa là khi bên bị mua lại không mong muốn bị sáp nhập, thậm chí dùng các biện pháp tài chính để chống lại thì lúc này nó lại mang hình ảnh của một thương vụ mua lại. Như vậy, khi xem xét một vụ chuyển nhượng để biết chính đó là sáp nhập hay mua lại cần xét đến tính chất hợp tác hay không thù địch của hai bên. Hay nói cách khác, đó chính là việc xem xét cách ban giám đốc, lao động và cổ đông của công ty bị mua lại nhận thức về mỗi thương vụ như thế nào? Như vậy, quan niệm nêu trên được rút ra từ kinh nghiệm những nước đã xây dựng nền tảng cho hoạt động M&A như Mỹ, Anh và một số nước Châu Âu lục địa… Và thông thường cũng theo quan niệm của những nước này thì đằng sau quyết định mua lại hay sáp nhập với một công ty khác là phải tạo ra được giá trị cho cổ đông bao trùm và lớn hơn tổng giá trị hiện tại của hai công ty khi còn đứng riêng rẽ - đây được xem là nguyên nhân cơ bản để tiến hành M&A. Đối với các doanh nghiệp Việt Nam, khái niệm mua bán doanh nghiệp còn khá mới mẻ và lạ lẫm. Tuy nhiên, khái niệm này cũng được quy định trong một số văn bản quy phạm pháp luật như Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Cạnh tranh năm 2004, Luật Đầu tư năm 2005…. Tại Điều 17, Luật Cạnh tranh quy định việc sáp nhập doanh nghiệp là "việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập", còn "mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại". 16 Hay như Điều 21 Luật Đầu tư năm 2005 lần đầu tiên đã quy định "đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp" như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp, theo đó được thực hiện dưới các hình thức như: - Góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp thông qua việc góp vốn điều lệ vào công ty TNHH hoặc công ty cổ phần phát hành để tăng vốn điều lệ của công ty cổ phần; - Mua lại phần vốn góp hoặc cổ phần đã phát hành của thành viên hoặc cổ đông của công ty, hình thức này không giống như hình thức góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp vì hình thức này không làm tăng vốn điều lệ của doanh nghiệp nhưng có thể làm thay đổi cơ cấu sở hữu vốn góp/ cổ phần của doanh nghiệp; - Mua bán doanh nghiệp chỉ được áp dụng đối với doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật Doanh nghiệp và một số doanh nghiệp nhà nước, bộ phận doanh nghiệp nhà nước theo quy định của pháp luật về giao, bán, khoán khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước. Như vậy, thuật ngữ mua lại và sáp nhập là khái niệm được sử dụng để chỉ một công ty tìm cách nắm giữ quyền kiểm soát đối với một công ty khác thông qua thâu tóm toàn bộ hoặc một tỷ lệ số lượng cổ phần hoặc tài sản của công ty mục tiêu đủ để có thể khống chế toàn bộ các quyết định của công ty đó. Tỷ lệ này có thể khác nhau theo quy định cụ thể trong Luật Công ty của từng nước. Ví dụ ở Việt Nam tỷ lệ này là 75% (đối với việc mua bán giữa các doanh nghiệp trong nước; riêng đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, tỷ lệ này phụ thuộc vào quy định của từng ngành và lộ trình cam kết gia nhập WTO của Việt Nam), trong trường hợp Điều lệ công ty mục tiêu quy định mức thấp hơn (tối thiểu là 65%) thì áp dụng mức đó. Sau khi kết thúc chuyển nhượng, công ty mục tiêu sẽ chấm dứt hoạt động (bị sáp nhập) hoặc trở thành một công ty con của công ty thâu tóm. 17 Mặc dù được quy định trong một số văn bản pháp luật, thuật ngữ "sáp nhập và mua lại" theo quy định pháp luật Việt Nam không những không chuyển tải hết khái niệm M&A (về mặt ngôn ngữ) mà còn chưa thể hiện đầy đủ các hình thức của hoạt động này. Chẳng hạn như trường hợp thôn tính mang tính thù địch đối thủ cạnh tranh (tạm dịch thuật ngữ hostile takover) thông qua phương thức "lôi kéo cổ đông bất mãn" rõ ràng không phải là "mua lại". Từ những định nghĩa trên về hoạt động M&A, có thể đưa ra một định nghĩa chung nhất cho việc mua bán và sáp nhập doanh nghiệp. Theo đó, sáp nhập là một vụ giao dịch mà ở đó hai công ty kết hợp với nhau. Thông thường một công ty mới sẽ ra đời, cổ đông của công ty mới là tất cả hay nói cách khác chủ yếu là cổ đông của hai công ty cũ kết hợp lại. Thực chất bên trong của một thương vụ sáp nhập bao giờ cũng thể hiện sự đồng thuận về ý chí, mục tiêu hoạt động của hai bên. Trong một số trường hợp thuật ngữ sáp nhập cũng áp dụng trong một giao dịch mà thực chất đó là một thương vụ mua bán ở đó không có sự đồng nhất về ý chí của các bên hay còn gọi là sáp nhập ngược. Cụ thể, "Sáp nhập ngược" sẽ xảy ra khi một công ty tư nhân có triển vọng lớn, muốn tăng vốn sẽ mua một công ty đã niêm yết trên sàn giao dịch chứng khoán để biến mình thành một công ty đại chúng và được phát hành cổ phiếu. Mua bán doanh nghiệp là một vụ giao dịch mà ở đó một cá nhân, tổ chức được biết đến như một bên đề nghị (bên mua) giành quyền quản lý hoạt động cũng như tài sản của công ty bị mua lại. Việc mua bán này có thể diễn ra một cách trực tiếp khi bên mua trở thành người sở hữu toàn bộ tài sản liên quan đến công ty đã bán hoặc cũng có thể qua hình thức gián tiếp thông qua việc kiểm soát, quản lý mọi hoạt động của công ty bị mua hoặc mua một số lượng lớn cổ phần để giành quyền quản lý hoạt động của công ty đó. * Đặc trưng cơ bản của hoạt động mua bán doanh nghiệp: 18 Với định nghĩa trên, có thể thấy rằng tuy M&A được nhắc như một khái niệm luôn song hành cùng nhau nhưng về bản chất thì giữa chúng có sự khác biệt rõ ràng. Sự khác biệt này chỉ có thể được nhận biết khi xác định được bản chất thực sự của thương vụ chuyển nhượng đó. Và cho dù được hiểu theo cách này hoặc cách khác thì hoạt động mua bán doanh nghiệp cũng có những điểm chung nhất định, nó được thể hiện qua những đặc trưng cơ bản nhất để dẫn đến sự hình thành và phát triển của hoạt động M&A trên thế giới nói chung cũng như tại Việt Nam nói riêng. Thứ nhất, hầu hết các vụ mua lại đều được diễn ra giữa các công ty của các nước đang phát triển và việc điều tiết hoạt động mua bán doanh nghiệp không chỉ bằng luật cạnh tranh mà còn điều chỉnh bằng các tiền lệ; đối với Châu Âu lục địa thường chỉ diễn ra các vụ mua bán nhỏ, chủ yếu được tiến hành giữa các công ty nhỏ và có tính chất gia đình. Thứ hai, hoạt động mua bán doanh nghiệp diễn ra chủ yếu theo chu kỳ phát triển kinh tế, mà không chịu ảnh hưởng nhiều từ những thay đổi khung khổ pháp luật. Nếu xuất hiện nhu cầu nội tại, bằng nhiều cách thức đa dạng khác nhau, các công ty vẫn cố gắng thực hiện mua bán doanh nghiệp để đạt được mục đích của mình. Khi đó, luật pháp chỉ có thể ngăn cản được những vụ sáp nhập lớn đe dọa rõ ràng đến tính cạnh tranh của thị trường. Thứ ba, các thương vụ mua bán, sáp nhập thường chỉ tập trung vào một số lĩnh vực như tài chính, ngân hàng, công nghiệp dầu khí, dược phẩm, công nghệ thông tin và ngành công nghiệp ôtô với sự chi phối trong những hoàn cảnh cụ thể liên quan đến một ngành công nghiệp nhất định; ở các ngành khác ít diễn ra các vụ mua bán, sáp nhập lớn. Ngoài ra, cùng với việc mua bán, sáp nhập là xu hướng phân tán đầu tư, bởi ở đó các công ty tìm kiếm những lĩnh vực có tiềm năng phát triển mạnh hơn ngoài lĩnh vực kinh doanh chủ lực của mình. 19 Thứ tư, mục tiêu cuối cùng của tất cả các thương vụ mua bán đều nhằm mục đích tạo ra sự cộng hưởng và nâng cao giá trị của các bên. Do đó, việc ghi nhận về mua bán không phải lúc nào cũng mang tính tích cực, nó phụ thuộc vào việc có đạt được sự cộng hưởng của các bên hay không? Vì vậy, một số thương vụ mua lại doanh nghiệp đôi khi cũng đem lại kết quả không như mong muốn. 1.1.2.2. Vai trò, ý nghĩa của hoạt động mua bán doanh nghiệp Với hình thức là một hoạt động tập trung kinh tế, mua bán doanh nghiệp đang trở thành một hình thức đầu tư ngày càng phố biến tại Việt Nam. Việc phát triển hình thức đầu tư này đã đem lại nhiều hiệu quả trong hoạt động kinh doanh của một số nước phát triển trên thế giới như Mỹ, Anh và một số nước Châu Âu lục địa. Bởi lẽ, sự phát triển của nó không những mở rộng quy mô kinh doanh của doanh nghiệp mà còn tạo khả năng ảnh hưởng trên thị trường thông qua sự gia tăng thị phần và tăng vốn một cách nhanh chóng. Về mặt xã hội, mua bán doanh nghiệp thúc đẩy quá trình sắp xếp, tái cơ cấu lại những doanh nghiệp làm ăn kém hiệu quả. Đối với một số nước đang phát triển, trong đó có Việt Nam thì việc phát triển hoạt động mua bán doanh nghiệp được xem như nền tảng cho sự phát triển kinh tế của một quốc gia. Thông qua mua bán doanh nghiệp sẽ thu hút một số lượng vốn rất lớn từ trong nước cũng như nước ngoài. Chính vì vậy, mua bán doanh nghiệp không chỉ đem lại lợi ích cho chính bản thân các doanh nghiệp mà còn đem lại nhiều khả năng thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài tạo điều kiện thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế. Có nhiều lý do để các doanh nghiệp chọn việc mua lại doanh nghiệp cho mục đích tái cơ cấu doanh nghiệp của mình. Điều này được giải thích thông qua những lợi ích mà hoạt động này mang lại, trong đó có những lợi ích của chính các doanh nghiệp bị mua lại để tránh nguy cơ tan vỡ do lạm phát và tình trạng chứng khoán phát triển không ổn định. Các doanh nghiệp đều nhận 20 thức rõ lợi ích từ việc mua bán doanh nghiệp, trong đó có yếu tố mở rộng thị trường và tăng cường năng lực quản lý. Mua lại doanh nghiệp luôn là một trong những giải pháp hữu hiệu cho việc tổ chức lại công ty nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động kinh doanh. Về nguyên tắc, khi tiến hành mua bán doanh nghiệp, giá trị của công ty mua lại bao giờ cũng lớn hơn giá trị của mỗi công ty riêng lẻ và sau khi mua lại, cả doanh thu và lợi nhuận đều phải tăng. Từ các công ty nhỏ lẻ kết hợp lại thành một công ty có quy mô lớn nên khả năng bị triệt tiêu trên thương trường rất khó xảy ra; đồng thời các công ty cũng có thể đáp ứng tốt hơn yêu cầu về nghiên cứu khoa học, ứng dụng công nghệ, giảm bớt rủi ro trong kinh doanh, tiết kiệm được chi phí cố định (quản lý, điều hành, quảng cáo, văn phòng, tiếp thị...), tiết kiệm được chi phí đào tạo do sắp xếp, bố trí hợp lý hơn nguồn nhân lực, tăng khả năng cạnh tranh cho sản phẩm, tăng vốn đầu tư, có cơ hội mở rộng ngành nghề kinh doanh... Không những thế, thông qua việc mua lại doanh nghiệp, sự kết hợp chuyên môn và công nghệ giữa các công ty sẽ tạo ra những tập đoàn mới có tính chuyên sâu, cung cấp những sản phẩm có chất lượng cao hơn, hiện đại hơn và tiên tiến hơn. Đối với nền kinh tế, hoạt động mua bán doanh nghiệp sẽ thanh lọc những doanh nghiệp yếu, tạo nên những doanh nghiệp mới có tiềm lực mạnh hơn, hoạt động hiệu quả hơn, và làm lành mạnh hóa nền sản xuất. Thêm vào đó, thông qua sự phát triển của mua bán doanh nghiệp nó tạo kênh huy động vốn đầu tư từ nước ngoài tạo khả năng phát triển kinh tế của đất nước. Cũng xuất phát từ mục đích gia tăng giá trị và nâng cao hiệu quả hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp mà hiện nay, nhiều công ty không gặp phải khó khăn nhưng cũng tham gia vào thị trường mua bán doanh nghiệp để tìm kiếm thêm đối tác, tạo thêm sức mạnh cho mình trong thị trường đầy cạnh tranh hiện nay. 21 Những lợi ích nêu trên đã lý giải phần nào cho sự phát triển của M&A ở một số nước trên thế giới. Đối với Việt Nam, hoạt động M&A được dự báo sẽ tiếp tục diễn ra hết sức sôi động trong thời gian tới, với nhiều thương vụ M&A "khổng lồ". Nguyên nhân là do sự tăng trưởng nóng của nền kinh tế thời gian qua đã "sinh ra" quá nhiều công ty hoạt động trong những ngành có tính cạnh tranh cao như: kế toán kiểm toán, tài chính ngân hàng, chứng khoán... Vì thế, các công ty sẽ có xu hướng liên kết với nhau để cùng tồn tại và phát triển. Hơn nữa, hiện luồng vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam tiếp tục tăng mạnh, và một trong những cách thức để nhà đầu tư nước ngoài chiếm lĩnh thị trường Việt Nam chính là thông qua các đối tác Việt Nam, điều này càng tạo đà cho hoạt động M&A phát triển. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý là để "hôn nhân" này có được kết quả tốt đẹp như hai bên mong đợi thì việc xác lập một hợp đồng M&A chặt chẽ là điều hết sức quan trọng. Thông qua đó doanh nghiệp có thể bảo vệ được quyền lợi của chính mình. 1.2. HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP Để thực hiện việc mua bán doanh nghiệp, các bên phải ký với nhau một hợp đồng. Hợp đồng này là hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Đối với việc mua bán doanh nghiệp, xác lập hợp đồng được xem là yếu tố rất quan trọng. đây sẽ là cơ sở để bên bán, bên mua doanh nghiệp thiết lập các điều khoản để ràng buộc các cam kết, trách nhiệm pháp lý với nhau và với các cơ quan công quyền. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp là một loại hợp đồng, bởi vậy nó mang đầy đủ các đặc trưng pháp lý của hợp đồng dân sự. Bên cạnh những đặc điểm chung, hợp đồng mua bán doanh nghiệp còn có những đặc thù riêng, cụ thể: Thứ nhất, trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp, mục đích của việc mua lại doanh nghiệp là nhằm tiến hành các hoạt động kinh doanh với tư cách 22 của doanh nghiệp mua lại. Điều này hoàn toàn khác với việc mua một phần hoặc mua toàn bộ tài sản của doanh nghiệp. Bởi vì, mục đích của việc mua bán tài sản doanh nghiệp chỉ nhằm hướng đến một số lượng tài sản, quyền tài sản nhất định để có thể thực hiện quyền quản lý và kiếm soát đối với doanh nghiệp bán tài sản. Việc bán một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp chỉ nhằm xác lập quyền sở hữu tài sản doanh nghiệp cho bên mua. Và trong trường hợp này, doanh nghiệp bán lại tài sản vẫn phải tiếp tục thực hiện các trách nhiệm pháp lý và hoạt động kinh doanh với tư cách của doanh nghiệp mình. Trong khi đó, ở hợp đồng mua bán doanh nghiệp, tư cách để tiến hành hoạt động kinh doanh sẽ được chuyển sang cho bên mua lại doanh nghiệp, không những thế bên mua lại còn phải nhân danh doanh nghiệp của mình để giải quyết hàng loạt các vấn đề về pháp lý do doanh nghiệp bán để lại, với hợp đồng mua bán tài sản doanh nghiệp, bên mua không phải thực hiện các vấn đề này. Thứ hai, đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp, quyền sở hữu doanh nghiệp sẽ được chuyển từ tổ chức, cá nhân này sang tổ chức, cá nhân khác. Bên mua lại doanh nghiệp không chỉ sở hữu đơn thuần tài sản hay cổ phiếu của doanh nghiệp bán mà được sở hữu toàn bộ doanh nghiệp đó, bao gồm quyền sở hữu các giá trị tài sản hữu hình và vô hình của doanh nghiệp bán và cả tư cách chủ thể kinh doanh. Khi mua lại doanh nghiệp, bên mua sẽ kế thừa một số quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp bán để lại như việc giải quyết các vấn đề liên quan đến nhân sự, tiếp tục thực hiện các hợp đồng đã ký kết với khách hàng hoặc được quyền hưởng các ưu đãi về đầu tư do doanh nghiệp cũ để lại. Ở đặc điểm này, hợp đồng mua bán doanh nghiệp hoàn toàn khác với hợp đồng cho thuê doanh nghiệp. Ở hợp đồng mua bán doanh nghiệp, bên mua sẽ được chuyển giao quyền sở hữu toàn bộ doanh nghiệp, nghĩa là được quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và định đoạt các vấn đề liên quan đến doanh 23 nghiệp mua lại. Sau khi đã thực hiện việc chuyển giao này, bên mua lại doanh nghiệp có toàn quyền quyết định đối với doanh nghiệp đó mà không cần phải thông qua bất cứ một quyết định nào của doanh nghiệp bán. Trong khi đó, ở hợp đồng cho thuê doanh nghiệp, bên nhận thuê chỉ có quyền sử dụng tài sản và lao động trong doanh nghiệp theo các điều khoản đã thỏa thuận trong hợp đồng cho thuê. Ở hợp đồng mua bán doanh nghiệp, bên mua lại doanh nghiệp sẽ được toàn quyền quyết định các vấn đề liên quan đến doanh nghiệp đó sau khi chuyển quyền sở hữu và được kế thừa các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp bán thì ở hợp đồng thuê doanh nghiệp lại có một số điểm khác biệt. Cụ thể, đối với các hợp đồng thuê tài sản doanh nghiệp thì các quyết định của bên thuê liên quan đến việc thay đổi, tổ chức lại sản xuất, sửa chữa các tài sản bị hỏng... thì phải được sự đồng ý của bên quyết định cho thuê và trong trường hợp này, bên thuê cũng không kế thừa các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp cho thuê. Việc kế thừa nói trên chỉ áp dụng trong trường hợp thuê doanh nghiệp hoạt động. Ở trường hợp này, người thuê thực hiện thuê tài sản hợp thành cơ sở sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp có kèm theo thuê lao động của doanh nghiệp đồng thời kế thừa các khoản vay, nợ, các hợp đồng kinh tế, các quyền và nghĩa vụ khác của doanh nghiệp theo thỏa thuận của các bên có liên quan. Tuy nhiên, việc thuê doanh nghiệp theo hợp đồng này vẫn chỉ là hình thức chuyển giao quyền sử dụng doanh nghiệp, và không giống với hình thức chuyển quyền sở hữu từ tổ chức, cá nhân này sang tổ chức, cá nhân khác như trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Với đặc điểm đã phân tích ở trên, có thể thấy rằng, hợp đồng mua bán doanh nghiệp không chỉ có nhiều điểm khác biệt cơ bản so với hợp đồng thuê doanh nghiệp mà còn khác với hợp đồng góp vốn, mua cổ phần. Bởi lẽ, một hợp đồng góp vốn có hiệu lực, nó có thể làm tăng vốn của doanh nghiệp hoặc các bên góp vốn để cho ra đời một công ty mới. Hay việc sở hữu một số 24 lượng cổ phần dưới tỷ lệ chi phối do Điều lệ công ty quy định sẽ không làm thay đổi chủ sở hữu của một doanh nghiệp mà nó chỉ thay đổi người sở hữu cổ phiếu đó. Trong trường hợp này, chủ sở hữu của doanh nghiệp đó vẫn tiếp tục điều hành, quản lý doanh nghiệp của mình. Đây chính là điểm khác nhau cơ bản của các hợp đồng nói trên với hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Thứ ba, trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp, giá trị của hợp đồng chính là giá trị của một doanh nghiệp. Giá trị đó bao gồm các tài sản hữu hình, những giá trị tài sản vô hình, lợi thế kinh doanh, mạng lưới phân phối, khách hàng, quyền được kinh doanh trong một số ngành nghề nhất định... Như vậy, so với các hợp đồng mua bán tài sản doanh nghiệp hoặc hợp đồng mua cổ phần thì việc xác định giá trị doanh nghiệp trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp tương đối phức tạp hơn, vì phải dựa vào nhiều yếu tố để xác định giá trị. Trong khi việc xác định giá trị ở các hợp đồng mua bán tài sản hoặc hợp đồng mua cổ phần thì chủ yếu dựa vào những giá trị tài sản hữu hình của doanh nghiệp. Thứ tư, chủ thể của hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải là các tổ chức, cá nhân không thuộc một trong các trường hợp bị Nhà nước cấm quyền kinh doanh hay nói cụ thể và chính xác hơn là không bị cấm quyền được thành lập, quản lý doanh nghiệp theo quy định pháp luật hiện hành. Trong khi đó ở hợp đồng mua bán tài sản doanh nghiệp, chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng này không bị hạn chế, miễn là các tổ chức, cá nhân có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Thứ năm, hợp đồng mua bán doanh nghiệp thường được xác lập bằng văn bản. Bởi lẽ, không giống như mua bán hàng hóa, tài sản thông thường, mua bán doanh nghiệp không chỉ dừng lại ở việc chuyển tiền và giao hàng hóa, mà hai bên còn còn phải giải quyết hàng loạt vấn đề "hậu mua, bán doanh nghiệp". Mỗi doanh nghiệp là một thực thể pháp lý "sống" có những 25 đặc điểm khác nhau, do đó mỗi giao dịch mua bán doanh nghiệp lại phải giải quyết nhiều vấn đề "hậu mua bán" rất khác nhau. Do tính phức tạp như vậy nên hợp đồng mua bán doanh nghiệp thường được xác lập bằng văn bản và phải có nhiều nội dung ràng buộc các bên như các vấn đề: xác định tư cách của bên mua, bên bán; đối tượng bán (phải có bảng kê chi tiết), giá mua bán (theo bảng kê), biện pháp bảo đảm hợp đồng (bảo lãnh/cầm cố/thế chấp), các thỏa thuận về "hậu mua bán doanh nghiệp", thời điểm chuyển giao, luật áp dụng, hiệu lực... Việc xác lập hợp đồng bằng văn bản là cơ sở để tiến hành đăng ký mã số thuế, xác định phần sở hữu của doanh nghiệp mua lại cũng như các vấn đề liên quan đến giá trị doanh nghiệp, thương hiệu của doanh nghiệp bị mua lại. Thứ sáu, với các hợp đồng mua bán khác, sau khi thương vụ mua bán đã hoàn thành, tức là bên mua đã giao tiền và bên bán đã nhận đủ tiền thì nghĩa vụ của các bên coi như chấm dứt. Tuy nhiên, đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì bên bán vẫn có nghĩa vụ phải phối hợp với doanh nghiệp mua lại để đảm bảo được quyền quản lý của doanh nghiệp này về sau, nghĩa là không có những hành vi lôi kéo cổ đông nhằm cản trở doanh nghiệp mua lại thực hiện quyền quản lý của mình (đối với trường hợp mua một số lượng nhất định đủ để nắm quyền quản lý, chi phối hoạt động của doanh nghiệp đó). Từ những đặc trưng pháp lý của hợp đồng mua bán doanh nghiệp đã được phân tích ở trên, hiểu theo nghĩa khái quát thì hợp đồng mua bán doanh nghiệp có thể được định nghĩa như sau: Hợp đồng mua bán doanh nghiệp là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó, bên bán doanh nghiệp có nghĩa vụ chuyển giao toàn bộ quyền sở hữu doanh nghiệp cho bên mua lại doanh nghiệp và nhận tiền bán doanh nghiệp theo thỏa thuận trong hợp đồng, còn bên mua lại doanh nghiệp có nghĩa vụ nhận doanh nghiệp và tiếp tục thực 26 hiện các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp đó theo quy định pháp luật cũng như theo thỏa thuận được ghi nhận trong hợp đồng, đồng thời trả tiền cho bên bán lại doanh nghiệp. Như vậy, các nội dung trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp sẽ ghi nhận sự dịch chuyển từ thực thể pháp lý này sang thực thể pháp lý khác bằng cách trực tiếp sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp hoặc có thể bằng hình thức gián tiếp thông qua việc quản lý, kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp bị mua lại. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp chính là cơ sở để phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động mua bán và cũng là cơ sở để giải quyết tranh chấp có thể sẽ phát sinh trong quá trình các bên thực hiện hợp đồng. 1.3. ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI QUAN HỆ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP 1.3.1. Vai trò pháp luật trong ký kết và thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp Trong bất kỳ một quan hệ hợp đồng nào, việc xác định các quy định pháp luật điều chỉnh là điều rất quan trọng, đặc biệt đối với một quan hệ hợp đồng có tính phức tạp như hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì pháp luật đóng vai trò hết sức quan trọng và không thể thiếu. Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp có vai trò định hướng cho các doanh nghiệp, các nhà đầu tư hướng đến việc xây dựng một hợp đồng chặt chẽ và đảm bảo đầy đủ tính pháp lý. Sự chặt chẽ và tuân thủ pháp luật rất quan trọng trong một hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Bởi, nếu hợp đồng đó không tuân theo các nguyên tắc cơ bản của pháp luật về hợp đồng thì việc thực hiện sẽ gặp rất nhiều trở ngại và đôi khi còn dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng. 27 Vai trò của pháp luật về hợp đồng nói chung và các quy định pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp nói riêng đều chủ yếu quy định các điều kiện mà các bên cần phải đáp ứng cũng như những thủ tục cần thiết khi tham gia vào quan hệ hợp đồng. Điều này nhằm đảm bảo rằng, sau khi ký kết, hợp đồng mua bán doanh nghiệp được phát sinh hiệu lực, làm cơ sở để các bên thực hiện theo đúng hợp đồng đã cam kết. Sự thiếu hiểu biết về pháp luật đôi khi sẽ làm cho hợp đồng mua bán không phát sinh hiệu lực. Chẳng hạn như trường hợp hai doanh nghiệp ký kết với nhau một hợp đồng mua bán công ty, tuy nhiên người đại diện bên bán đứng ra ký kết bản hợp đồng này lại không có đủ thẩm quyền theo điều lệ của công ty bên bán cũng như quy định Luật Doanh nghiệp hay hình thức hợp đồng không tuân thủ quy định chung của pháp luật về hợp đồng; hoặc phương thức thanh toán của các bên không phù hợp với quy định pháp luật: thỏa thuận phương thức thanh toán bằng ngoại tệ; hoặc trong thỏa thuận đưa ra giá bán thấp hơn giá thị trường để cố tình trốn nghĩa vụ thuế… Nếu hợp đồng mua bán doanh nghiệp đã được ký kết nhưng lại vi phạm một trong các trường hợp nói trên thì sẽ dẫn đến hệ quả pháp lý là sự vô hiệu của hợp đồng. Ngoài ra, trong quá trình thực hiện hợp đồng, việc am hiểu các quy định pháp luật liên quan đến việc mua bán doanh nghiệp cũng rất quan trọng. Với hợp đồng mua bán doanh nghiệp, việc thực hiện hợp đồng là khâu quan trọng và quyết định sự thành công của hợp đồng vì mục đích của các bên có được thực hiện được hay không phụ thuộc vào vấn đề hợp đồng được thực hiện tốt hay không tốt. Đây chính là giai đoạn triển khai các cam kết, nghĩa vụ của các bên để đáp ứng quyền lợi của bên kia, vì vậy, trong quá trình thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp, các bên phải tuân theo các nguyên tắc được quy định tại Điều 412 Bộ luật Dân sự. Hơn nữa, cũng cần nhận thấy rằng, nếu một hợp đồng mua bán doanh nghiệp không được xây dựng một cách chặt chẽ và không dựa trên nền tảng pháp lý cơ bản thì rất nhiều khả 28 năng các bên sẽ gặp nhiều vướng mắc trong quá trình thực hiện. Ngược lại, nếu hợp đồng đó được soạn thảo dựa trên các yêu cầu chung nhất của pháp luật thì khi gặp trở ngại trong việc thực hiện, pháp luật sẽ can thiệp và giải quyết. Do vậy, pháp luật không chỉ có vai trò định hướng cho các hợp đồng mua bán phát sinh hiệu lực pháp luật mà còn đảm bảo cho quá trình thực hiện hợp đồng đúng như các bên đã cam kết. Vì nếu không thực hiện cam kết đã thỏa thuận, bên vi phạm sẽ bị áp dụng chế tài phạt vi phạm hoặc bồi thường thiệt hại như quy định tại Điều 422 Bộ luật Dân sự. Vì không giống các hợp đồng thông thường khác nên sau khi hợp đồng mua bán doanh nghiệp được ký kết và có hiệu lực sẽ phát sinh hàng loạt các vấn đề đến tư cách pháp nhân như tài chính, thương hiệu, giải quyết các vấn đề liên quan đến người lao động, xử lý các khoản nợ thuế… Chính vì thế, xây dựng một hợp đồng dựa trên khuôn khổ pháp lý sẽ giúp các bên trong quan hệ của hợp đồng mua bán tránh được nhiều rủi ro trong quá trình ký kết cũng như thực hiện hợp đồng. Ngoài các yếu tố pháp lý, hợp đồng mua bán doanh nghiệp còn thể hiện sự phối hợp một cách hài hòa nhiều yếu tố khác như tài chính, kinh doanh… Và chỉ khi kết hợp một cách hoàn chỉnh các yếu tố có liên quan thì hợp đồng mua bán doanh nghiệp mới thật sự là công cụ để đảm bảo quyền lợi cho các bên tham gia giao dịch. 1.3.2. Mô hình pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp Các nước trên thế giới đặc biệt là những nước có nền kinh tế phát triển như Mỹ, Anh, Nhật Bản… đã hình thành những quy định pháp luật điều chỉnh về quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp từ khá sớm. Tuy nhiên, với Việt Nam hoạt động mua bán doanh nghiệp là một hình thức đầu tư khá mới mẻ, do đó, nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng này vẫn chưa được hoàn thiện. 29 Hiện nay, các vấn đề liên quan đến nội dung của hợp đồng mua bán doanh nghiệp đang được điều chỉnh trong nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành khác nhau. Tuy nhiên, bộ phận pháp luật quan trọng nhất để điều chỉnh quan hệ hợp đồng này vẫn là các quy định pháp lý liên quan đến hợp đồng. Bởi vì hợp đồng mua bán doanh nghiệp cũng là hợp đồng và do vậy nó vẫn chịu sự điều chỉnh chung của pháp luật về hợp đồng. Cụ thể, mô hình pháp luật về hợp đồng này được thể hiện trong từng thời điểm như sau: Trước ngày 01/01/2006, đối với những quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp mang tính chất của hợp đồng kinh tế sẽ áp dụng Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế. Đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp mang tính chất của hợp đồng dân sự sẽ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự 1995. Kể từ ngày 01/01/2006, những vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng nói chung được quy định tại Bộ luật Dân sự 2005, theo đó hợp đồng mua bán doanh nghiệp cũng không nằm ngoài sự điều chỉnh của văn bản này về những vấn đề cơ bản nhất của hợp đồng như điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, hệ quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu, các quy định cơ bản về việc sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng,... Bên cạnh các quy định pháp luật về hợp đồng nói chung trong Bộ luật Dân sự, còn có thể tìm thấy nhiều quy định liên quan đến mua bán doanh nghiệp trong pháp luật về mua bán doanh nghiệp. Văn bản pháp luật đầu tiên có quy định về mua bán doanh nghiệp là Luật Doanh nghiệp tư nhân được ban hành từ năm 1990, trong đó quy định các vấn đề liên quan đến việc mua bán doanh nghiệp tư nhân. Sau đó, đến Luật Doanh nghiệp 1999 ngày 12/09/1999 tiếp tục quy định về việc bán doanh nghiệp tư nhân tại Điều 103. Tiếp theo đó, một nghị định riêng quy định về việc giao, bán, khoán doanh nghiệp nhà nước được ban hành đó là Nghị định 103/1999/NĐ-CP ngày 10/9/1999 về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp nhà 30 nước. Nghị định này sau đó được tiếp tục được sửa đổi và bổ sung thông qua Nghị định số 49/2002/NĐ-CP ngày 24/4/2002 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 103/1999/NĐ-CP ngày 10/9/1999 của Chính phủ về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp nhà nước và Nghị định 80/2005/NĐ-CP ngày 22/6/2005 về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước. Và văn bản điều chỉnh về việc giao, bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước hiện đang có hiệu lực là Nghị định 109/2008/NĐ-CP. Theo đó, văn bản này quy định bán toàn bộ hay bộ phận doanh nghiệp có 100% vốn nhà nước là việc chuyển sở hữu có thu tiền toàn bộ doanh nghiệp hoặc bộ phận doanh nghiệp sang sở hữu tập thể, cá nhân hoặc pháp nhân khác. Các đối tượng được mua doanh nghiệp có 100% vốn nhà nước bao gồm: tập thể hoặc cá nhân người lao động trong doanh nghiệp; các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước và các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế kể cả các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam; công dân Việt Nam có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật và các tổ chức kinh tế tài chính được thành lập theo pháp luật nước ngoài hoạt động kinh doanh tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam (trừ các tổ chức kinh tế tài chính trung gian và cá nhân thuộc tổ chức kinh tế tài chính trung gian thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp) [8, tr. 3-4]. Song song với việc hoàn thiện các quy định về việc bán doanh nghiệp nhà nước, hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh việc bán doanh nghiệp trong khối tư nhân cũng được sửa đổi để phù hợp hơn với tình hình thực tế. Cùng với sự phát triển của hệ thống pháp luật về doanh nghiệp liên quan đến hoạt động mua bán doanh nghiệp, sự ra đời của Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã tạo điều kiện pháp lý để các chủ thể kinh doanh trong khu vực nhà nước, tư nhân và có vốn đầu tư nước ngoài cùng hoạt động dưới các hình thức công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, và thực hiện những thủ tục quản trị công ty tương đối đồng nhất. Các công ty được quyền 31 tự do chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần để thâu tóm quyền sở hữu hoặc tham gia quản lý công ty mục tiêu. Phần vốn góp, cổ phần đã trở thành "hàng hóa" có thể chuyển nhượng một cách tương đối tự do, đơn giản và hợp pháp. Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp còn là cơ sở pháp lý để các bên xác định tư cách của người tham gia ký kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp có phù hợp với quy định pháp luật hay không, trong trường hợp Điều lệ của công ty không quy định rõ. Vì thực chất mua bán doanh nghiệp như một khoản đầu tư mà doanh nghiệp đi mua bỏ ra để thúc đẩy hoạt động kinh doanh của mình. Ngoài những quy định pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp được quy định trong Bộ luật Dân sự và pháp luật về doanh nghiệp, hoạt động mua bán doanh nghiệp còn được quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành khác, cụ thể: - Luật Đầu tư quy định việc mua bán doanh nghiệp như một hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam. Tuy nhiên, đối với trường hợp này, các nhà đầu tư nước ngoài phải tuân thủ quy định về tỷ lệ phần trăm cổ phần được phép sở hữu tại các doanh nghiệp Việt Nam (tỷ lệ này chịu sự điều chỉnh của văn bản pháp luật chuyên ngành đó). Ngoài ra, đối với hình thức đầu tư trực tiếp này, nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục quy định tại Điều 56 Nghị định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. - Với Luật Cạnh tranh, mua bán doanh nghiệp được xem như một hình thức tập trung kinh tế và được quy định tại Điều 16 và khoản 3 Điều 17 Luật Cạnh tranh. Trong trường hợp này, việc mua bán doanh nghiệp là một loại thôn tính thị trường thì sẽ chịu sự điều chỉnh chủ yếu của pháp luật cạnh tranh. Theo đó, những giao dịch mua bán doanh nghiệp có thị phần sau khi kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường thì phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành ký kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp. 32 Nếu thị phần sau khi kết hợp thấp hơn 30% thì không cần phải tiến hành thông báo [10, tr. 20]. - Đối với trường hợp mua lại doanh nghiệp đã niêm yết trên thị trường chứng khoán sẽ chịu sự điều chỉnh của Luật Chứng khoán 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành. - Các vấn đề liên quan đến người lao động sau khi thực hiện việc mua bán doanh nghiệp được quy định tại Bộ luật Lao động. - Ngoài ra, các luật và quy định chuyên ngành hoặc có liên quan như đất đai, sở hữu trí tuệ, quản lý ngoại hối, thuế, ngân hàng… Do có nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh các vấn đề liên quan của hợp đồng mua bán doanh nghiệp nên việc áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự với các văn bản pháp luật khác như Luật Doanh nghiệp, Luật Cạnh tranh hay Luật Đầu tư cũng phải tuân theo nguyên tắc nhất định. Nguyên tắc đó là: với những quy định trong Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Cạnh tranh... thì đây là quy định pháp luật chuyên ngành nên sẽ được ưu tiên áp dụng trước nếu Bộ luật Dân sự và một trong các văn bản này cùng điều chỉnh một vấn đề. Trong trường hợp luật chuyên ngành không quy định thì sẽ áp dụng các quy định về hợp đồng nói chung được quy định trong Bộ luật Dân sự 2005. Như vậy, dù còn quy định khá rải rác nhưng các văn bản kể trên cũng đã điều chỉnh được những vấn đề cơ bản nhất liên quan đến hoạt động mua bán doanh nghiệp cũng như quy định về quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực này. 1.3.3. Những nội dung cấu thành pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp Không giống như mua bán hàng hóa, tài sản thông thường, mua bán doanh nghiệp không chỉ dừng lại ở việc giao tiền và chuyển giao tài sản, mà 33 hai bên còn phải giải quyết hàng loạt các vấn đề "hậu mua bán doanh nghiệp". Mỗi doanh nghiệp là một thực thể pháp lý với đầy đủ các nhân tố riêng và những đặc điểm khác nhau do vậy mỗi giao dịch mua bán doanh nghiệp lại nảy sinh những vấn đề cần phải giải quyết khác nhau. Vì vậy, hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải làm bằng văn bản, có từ ngữ rõ ràng và trong nội dung cần xác định rõ các vấn đề về tư cách của bên mua, bên bán; đối tượng bán; giá bán; biện pháp bảo đảm hợp đồng; các thỏa thuận sau khi mua lại doanh nghiệp để giải quyết các vấn đề "hậu mua bán doanh nghiệp"; thời điểm chuyển giao; luật áp dụng; hiệu lực của hợp đồng;... Tất cả những nội dung này tập hợp lại sẽ tạo nên những nội dung cấu thành của một hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Tất nhiên, vấn đề trước hết mà hai bên cần xem xét đó là việc xác định hình thức mua bán doanh nghiệp trong trường hợp của mình là hình thức nào để từ đó lựa chọn pháp luật điều chỉnh. Có như vậy, hợp đồng mua bán doanh nghiệp đó mới đảm bảo tính pháp lý, hạn chế được rủi ro cho cả doanh nghiệp bên bán và doanh nghiệp bên mua. Đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp, việc giống nhau về mặt nội dung thể hiện trong hợp đồng đó là điều không thể vì mỗi doanh nghiệp là một thực thể kinh doanh với đầy đủ các nhân tố riêng như chế độ quản trị, nguồn nhân lực, văn hóa doanh nghiệp, lĩnh vực kinh doanh, bạn hàng… Hơn nữa, các doanh nghiệp trong mỗi thương vụ mua bán doanh nghiệp đều có những nét khác biệt đặc biệt về yêu cầu, lợi ích, sự ràng buộc bởi vậy không thể có hợp đồng mẫu nào chung cho tất cả các giao dịch mua bán doanh nghiệp. Vì vậy, hợp đồng mua bán xác lập đối với mỗi doanh nghiệp đều dựa vào tình hình thực tế của doanh nghiệp đó tại thời điểm bán để đưa ra những điều khoản phù hợp. Những điều khoản này không những phải đáp ứng tính pháp lý mà còn đảm bảo tính khả thi sau khi hợp đồng phát sinh hiệu lực đối với các bên. Tuy nhiên, dù nội dung bên trong có khác nhau trong từng trường hợp cụ thể nhưng một hợp đồng mua bán doanh nghiệp bao giờ cũng 34 phải đảm bảo các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng quy định tại Bộ luật Dân sự và bao gồm những nội dung cấu thành cơ bản sau đây: - Chủ thể tham gia hợp đồng mua bán doanh nghiệp; - Đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp; - Hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp; - Thủ tục giao kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp; - Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán doanh nghiệp và các trường hợp hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu; - Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp; - Thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp; - Trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Từ những phân tích trên, có thể thấy rằng để xác lập một quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp cần phải xem xét rất nhiều yếu tố. Bởi lẽ, giao dịch này không giống như các quan hệ của hợp đồng mua bán tài sản thông thường khác mà nó liên quan đến một thực thể kinh doanh và việc chuyển quyền sở hữu từ một thực thể kinh doanh này sang thực thể kinh doanh khác. Một khi hợp đồng phát sinh hiệu lực và được thực hiện sẽ kéo theo rất nhiều vấn đề pháp lý liên quan cần phải giải quyết bao gồm các vấn đề về thuế, nghĩa vụ thanh toán các khoản nợ, nghĩa vụ pháp lý đối với bên thứ ba, các vấn đề về nhân sự,… Chính vì vậy việc lựa chọn các quy định pháp lý để điều chỉnh quan hệ hợp đồng này là rất cần thiết. Điều này sẽ đảm bảo được quyền lợi hợp pháp của các bên tham gia và giúp bên bán và bên mua lại doanh nghiệp xây dựng được một hợp đồng mua bán doanh nghiệp chặt chẽ, phù hợp với các quy định pháp luật hiện hành. 35 Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM Như chương 1 đã xác định, pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp bao gồm các nội dung cơ bản sau đây. 2.1. CÁC QUY ĐỊNH VỀ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP 2.1.1. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán doanh nghiệp Để hợp đồng mua bán doanh nghiệp có hiệu lực thì phải đáp ứng được các điều kiện quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự. 2.1.1.1. Chủ thể trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải là những tổ chức, cá nhân được quyền mua bán doanh nghiệp Đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp, điều kiện chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng mua bán là các tổ chức, cá nhân không thuộc các đối tượng bị cấm quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp. Vì mục đích mua doanh nghiệp là để tiến hành các hoạt động kinh doanh thông qua doanh nghiệp đó nên các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng này phải đáp ứng các điều kiện pháp luật liên quan. Không những thế, chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng này còn phải đáp ứng các điều kiện chung khi ký hợp đồng như đối với tổ chức thì tổ chức đó phải có đủ năng lực pháp luật; đối với các cá nhân tham gia vào quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Hiện nay, các quy định pháp luật hiện hành chỉ quy định điều kiện về chủ thể trong một số trường hợp cụ thể. Ví dụ như quy định về đối tượng bán và đối tượng được mua lại trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp nhà nước 36 được quy định tại Nghị định 109/2008/NĐ-CP ngày 10/10/2008. Vì vậy, pháp luật hiện hành đang thiếu quy định pháp lý chung nhất để xác định tư cách chủ thể của các bên tham gia quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Việc thiếu các quy định cụ thể về vấn đề xác định tư cách chủ thể khi tham gia hợp đồng mua bán doanh nghiệp gây nhiều khó khăn cho các bên khi xác lập quan hệ hợp đồng, cũng như thực hiện việc chuyển giao quyền sở hữu sang cho bên bán tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Không những thế, trong quá trình áp dụng pháp luật còn phát sinh nhiều vấn đề mà pháp luật cần phải xác định rõ, cụ thể: Thứ nhất, khi xác định tư cách chủ thể mua lại doanh nghiệp phải đảm bảo rằng chủ thể đó phải là đối tượng không bị cấm quyền kinh doanh. Tuy nhiên, khi xác định vấn đề cũng cần phải làm rõ các trường hợp mà pháp luật quy định không được thực hiện quyền quản lý, thành lập doanh nghiệp thì có được tham gia ký hợp đồng mua bán doanh nghiệp hay không? Ví dụ như đối với cán bộ, công chức nhà nước có được ký hợp đồng mua bán doanh nghiệp không? Bởi vì, theo quy định tại khoản 2 Điều 13 đối tượng này không được phép tham gia quản lý, thành lập doanh nghiệp. Hay đối với chủ doanh nghiệp tư nhân, theo quy định tại khoản 3 Điều 141 thì mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân, vậy, chủ sở hữu một doanh nghiệp tư nhân có được mua một doanh nghiệp tư nhân nữa không? Hoặc trường hợp một thành viên hợp danh của công ty hợp danh có được mua một doanh nghiệp tư nhân không, trong khi Luật Doanh nghiệp quy định thành viên này không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân. Như vậy, với những trường hợp được đề cập ở đây, các đối tượng được phép tham gia quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp cần được xác định rõ hơn và phải đảm bảo sự phù hợp với các quy định pháp luật hiện hành. Thứ hai, trong quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp sẽ có rất nhiều các đối tượng được mua doanh nghiệp phù hợp với yêu cầu quy định về 37 quyền được thành lập, quản lý doanh nghiệp. Trong số các chủ thể tham gia đó có thể có các cá nhân, các công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần... nhưng ở đây phải nói đến sự tham gia của các chủ thể đặc biệt, đó là các cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật như tổ hợp tác, hộ gia đình. Ở các chủ thể này, pháp luật dân sự thừa nhận những cơ sở kinh doanh hoạt động dưới hình thức tổ hợp tác hay hộ gia đình cũng là các chủ thể kinh doanh. Vấn đề là tổ hợp tác, hộ gia đình không thể trở thành chủ sở hữu của một doanh nghiệp được. Vậy, các chủ thể này có được mua lại một doanh nghiệp hay không? Và nếu mua thì phải đáp ứng những điều kiện gì? Do vậy, với những chủ thể đặc biệt này, pháp luật cần có những quy định cụ thể hơn để xác định rõ các đối tượng được phép mua lại doanh nghiệp. Thứ ba, về chủ thể bán doanh nghiệp trong hợp đồng này tất nhiên phải là chủ sở hữu của các doanh nghiệp. Tuy nhiên, vấn đề này cũng cần được quy định rõ là trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp, chủ thể của bên bán sẽ là ai? Bên bán trong hợp đồng sẽ là doanh nghiệp hay chủ sở hữu của doanh nghiệp? Mặc dù hiện nay pháp luật chưa quy định chi tiết vấn đề này nhưng căn cứ vào các quy định pháp luật đã phân tích ở trên về hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì có thể thấy rằng, bên bán trong trường hợp này phải là các chủ sở hữu doanh nghiệp, vì thực chất bán doanh nghiệp là việc chuyển quyền sở hữu sang cho tổ chức, cá nhân khác nên chỉ có người chủ sở hữu của doanh nghiệp mới có quyền quyết định. Và như vậy, đối với trường hợp bán doanh nghiệp tư nhân thì chủ sở hữu doanh nghiệp đó phải là bên bán; đối với công ty hợp danh thì phải là các thành viên hợp danh, đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên thì phải có sự tham gia của tất cả các thành viên góp vốn... Khi chủ sở hữu của doanh nghiệp là chủ thể của bên bán thì phải đáp ứng những điều kiện gì ngoài những điều kiện áp dụng chung là phải đáp ứng đầy đủ các năng lực pháp luật theo quy định tại Bộ luật Dân sự? Và liệu rằng có sự khác biệt nào khi chủ thể của bên bán là doanh nghiệp có 38 một chủ sở hữu (như trường hợp bán doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH một thành viên) với việc bán một doanh nghiệp có nhiều chủ sở hữu như bán công ty cổ phần, công ty TNHH hai hay nhiều thành viên? Những khoảng trống pháp lý về điều kiện chủ thể tham gia hợp đồng mua bán doanh nghiệp nêu trên là những vấn đề khá quan trọng nhằm xác định tư cách của bên bán và bên mua. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành vẫn chưa điều chỉnh đối với vấn đề này nên có thể sẽ gây nhiều khó khăn cho các doanh nghiệp khi tham gia quan hệ hợp đồng này do không có sự định hướng của pháp luật. Thứ tư, cũng liên quan đến vấn đề chủ thể khi tham gia vào quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp, tuy nhiên ở đây đề cập đến các quan hệ hợp đồng có sự tham gia của các nhà đầu tư nước ngoài. Theo quy định pháp luật hiện hành thì trường hợp mua bán doanh nghiệp có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài thì đây được xem là một hình thức đầu tư trực tiếp và nhà đầu tư nước ngoài mua lại doanh nghiệp Việt Nam phải tuân thủ quy định về tỷ lệ sở hữu đã được quy định trong các văn bản pháp luật liên quan, cụ thể: - Giới hạn sở hữu nước ngoài trong doanh nghiệp niêm yết là 49% trên tổng số cổ phần theo quy định tại Điều 1 Quyết định 238/2005/QĐ-TTg về tỷ lệ tham gia của bên nước ngoài vào thị trường chứng khoán Việt Nam; - Tổng mức sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài không vượt quá 30% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam theo quy định tại Điều 4 Nghị định 69/2007/NĐ-CP về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng thương mại Việt Nam. Và trường hợp hợp đồng mua bán doanh nghiệp thuộc hai lĩnh vực trên mà bên mua là nhà đầu tư có tỷ lệ sở hữu nhiều hơn quy định thì được xem là vi phạm pháp luật và dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng do nội dung của hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật theo điểm b khoản 1 Điều 122 Bộ luật Dân sự. 39 Tuy nhiên, hiện nay quy định về tỷ lệ sở hữu này đang có nhiều quy định chồng chéo và mâu thuẫn. Đối với các công ty niêm yết thì giới hạn sở hữu nước ngoài là 49% trên tổng số cổ phần như đã nêu trên, nhưng trong Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có quyền góp vốn, mua cổ phần với tỷ lệ không hạn chế trong một doanh nghiệp thuộc lĩnh vực phân phối, trừ một số lĩnh vực quy định tỷ lệ cụ thể trong các văn bản pháp luật chuyên ngành. Như vậy, quy định pháp luật hiện hành, tỷ lệ sở hữu của bên nước ngoài trong từng lĩnh vực quy định khác nhau và không thống nhất. Hơn nữa, về nguyên tắc, Luật Đầu tư không hạn chế việc đầu tư trực tiếp của nhà đầu tư nước ngoài vào các công ty Việt Nam, trừ những ngành nghề có điều kiện. Thế nhưng, hiện nay mức góp vốn, mua cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam của các nhà đầu tư nước ngoài ở một số lĩnh vực vẫn đang chịu sự điều chỉnh của Quyết định số 36/2003/QĐ-TTg về quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam. Theo văn bản này, tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài ở một doanh nghiệp Việt Nam không quá 30% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó. Văn bản này đã được các cơ quan có thẩm quyền dự kiến sẽ thay đổi cho phù hợp với Luật Đầu tư và các cam kết của Việt Nam với WTO nhưng thực tế đến nay vẫn chưa thấy động tĩnh. Hậu quả là đang có sự ách tắc trong thủ tục chuyển nhượng doanh nghiệp. Chính những quy định không thống nhất và mâu thuẫn lẫn nhau trong các văn bản pháp luật đang tạo ra nhiều khó khăn và cản trở các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện việc đầu tư thông qua hình thức mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam. 2.1.1.2. Đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp Hợp đồng mua bán doanh nghiệp liên quan đến việc bán một thực thể kinh doanh và sau khi mua một doanh nghiệp phải giải quyết hàng loạt các vấn đề liên quan đến thực thể kinh doanh đó, vì vậy đối tượng mua bán trong 40 hợp đồng mua bán doanh nghiệp không phải là tài sản thông thường như trong các hợp đồng mua bán tài sản khác. Đối tượng trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp cũng khác nhau tùy theo hình thức mua bán mà các bên xác lập. Theo Luật Doanh nghiệp thì có hai hình thức mua doanh nghiệp được ghi nhận là: mua doanh nghiệp tư nhân và chuyển nhượng vốn góp trong các pháp nhân hữu hạn. Đối với hình thức mua bán doanh nghiệp tư nhân, thực chất là việc mua bán một phần sản nghiệp của chủ doanh nghiệp tư nhân. Vì vậy, đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp trong trường hợp này là phần giá trị tài sản chênh lệch tạo ra một phần sản nghiệp của chủ doanh nghiệp cũ mà không phải là phần tài sản của bản thân doanh nghiệp. Đối với hình thức chuyển nhượng toàn bộ vốn góp trong các pháp nhân hữu hạn (chuyển nhượng giữa pháp nhân này với pháp nhân khác) bao gồm công ty TNHH và công ty cổ phần thì đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp là giá trị phần tài sản còn lại của chính doanh nghiệp được thể hiện theo giá trị của cổ phần hoặc giá trị của phần vốn góp của các chủ sở hữu vốn cũ. Trong trường hợp mua bán doanh nghiệp được xác định là một hình thức đầu tư trực tiếp của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam thì đối tượng của hợp đồng mua bán là giá trị của các cổ phiếu mua được trong các doanh nghiệp Việt Nam đủ để thực hiện quyền kiểm soát và chi phối doanh nghiệp đó. Ngoài ra, theo quy định tại Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư, trường hợp chuyển nhượng dự án gắn với việc chấm dứt hoạt động đầu tư kinh doanh của tổ chức kinh tế chuyển nhượng thì việc chuyển nhượng dự án này phải tuân thủ điều kiện, thủ tục sáp nhập, mua lại doanh nghiệp. Như vậy, dự án được chuyển nhượng trong trường hợp này cũng được xem như một trong các đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Như vậy, các trường hợp mua bán doanh nghiệp giữa các công ty cổ phần hoặc công ty TNHH hiện chưa được quy định cụ thể và các bên trong 41 giao dịch mua bán doanh nghiệp ngầm hiểu với nhau thông qua việc chuyển nhượng vốn góp hoặc chuyển nhượng cổ phần. Tuy nhiên, nếu mua bán doanh nghiệp chỉ được hiểu đơn giản là một hình thức chuyển nhượng vốn góp hoặc mua cổ phần thông thường thì không chuyển tải hết ý nghĩa của giao dịch này. Vì thực chất một giao dịch mua bán doanh nghiệp còn liên quan đến việc tái cấu trúc và sắp xếp lại doanh nghiệp. Do vậy, giao dịch này không thể xem như các hình thức đầu tư thông thường khác. Chính vì chưa được xác định cụ thể thế nào là một giao dịch mua bán doanh nghiệp và điều kiện để các bên giao kết hợp đồng mua bán như thế nào nên các hình thức mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam đang tồn tại dưới nhiều dạng khác nhau và rất khó xác định, chủ yếu vẫn phải phụ thuộc vào bản chất của từng điều khoản trong hợp đồng của các bên. Hơn nữa, khi tham gia giao dịch mua bán doanh nghiệp, bên mua luôn quan tâm đến việc sở hữu và quản lý doanh nghiệp. Các nhà đầu tư luôn quan tâm đến việc họ sẽ được sở hữu bao nhiêu phần trăm cổ phần của doanh nghiệp. Với tỷ lệ cổ phần đó, họ sẽ có quyền gì trong việc đưa ra quyết định quan trọng cho doanh nghiệp. Theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam, các quyết định quan trọng của doanh nghiệp cần có quyết định của Đại hội Cổ đông thì phải có số cổ đông nắm giữ ít nhất 65% cổ phần của doanh nghiệp chấp thuận. Ngoài ra, mỗi một đại diện cho một phần vốn góp vào doanh nghiệp được bầu vào Hội đồng quản trị đều có một phiếu biểu quyết ngang nhau cho các quyết định của Hội đồng này. Tuy nhiên, tỷ lệ đóng góp cổ phần của các nhà đầu tư lớn rất không khả thi để đạt được con số 65%, và trong trường hợp các nhà đầu tư lớn có đại diện là thành viên Hội đồng quản trị thì với số phiếu ít ỏi là một phiếu, họ làm thế nào để có thể góp được tiếng nói trong các vấn đề về quản trị của doanh nghiệp? Trên thực tế, các nhà đầu tư sẽ có rất nhiều cách để tham gia vào các vấn đề quản lý của công ty. Trước hết, họ phải tìm được tiếng nói chung, 42 đồng thuận với chủ sở hữu cũ của doanh nghiệp trong các vấn đề này. Thứ hai, nhà đầu tư có thể tìm cách thương lượng để trong hợp đồng có những điều khoản ràng buộc rằng một số vị trí chủ chốt trong doanh nghiệp sẽ do họ lựa chọn và chỉ định, ví dụ như giám đốc tài chính, giám đốc kinh doanh, giám đốc sản xuất, giám đốc bán hàng, hay thậm chí là giám đốc công nghệ thông tin. Những vị giám đốc này có thể đảm bảo minh bạch cho các nhà đầu tư ở các khâu then chốt cần có sự minh bạch hóa hoặc kiểm soát đầu ra, đầu vào của doanh nghiệp. Cùng với phương pháp này, nhà đầu tư thường thương lượng để tạo ra việc phân quyền khi ra các quyết định chính hoặc một số quyết định quan trọng cho những người cấp dưới. Những quyền này, tất nhiên, theo luật pháp, không nhất thiết phải được quyết định bởi Hội đồng quản trị hay Đại hội cổ đông. Chính vì lý do đó, việc định nghĩa mua lại doanh nghiệp là mua một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp đủ để kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại theo Luật Cạnh tranh quy định là chưa đầy đủ. Vì hiện nay vẫn rất nhiều giao dịch mua bán doanh nghiệp mà tỷ lệ sở hữu cổ phần dưới mức chi phối nhưng bên mua vẫn nắm quyền quản lý và kiểm soát thông qua nhiều hình thức khác nhau như đã đề cập ở trên. Bên cạnh đó, việc xác định loại hình mua bán doanh nghiệp hiện nay vẫn còn nhiều vướng mắc và chưa rõ ràng. Cụ thể là những quy định trong Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn thi hành chi tiết về vấn đề chuyển đổi công ty, trong đó quy định hình thức chuyển đổi từ công ty TNHH hai thành viên thành công ty TNHH một thành viên. Theo Nghị định này, một công ty TNHH hai thành viên có thể chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên do một cá nhân hoặc một tổ chức làm chủ. Rõ ràng, hình thức chuyển đổi này không được Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định. Việc Nghị định 139 quy định hình thức chuyển đổi này đã dẫn đến mâu thuẫn giữa Nghị định với Luật Doanh nghiệp. Mặc dù, quy định như Nghị định là hợp lý, vì nếu xét trên 43 phương diện tư cách pháp lý của doanh nghiệp, thì cho dù tồn tại dưới loại hình công ty TNHH một thành viên hay là hai thành viên, thì công ty đều có tư cách pháp nhân và thành viên công ty hay chủ sở hữu chỉ chịu TNHH. Thế nhưng, việc quy định một hình thức chuyển đổi mà Luật Doanh nghiệp 2005 không quy định đã dẫn đến tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật, làm cho giá trị hiệu lực của Luật Doanh nghiệp 2005 bị giảm sút. Và trên thực tế, nếu một công ty TNHH hai thành viên nào đó muốn chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên mà không có sự thống nhất giữa các thành viên thì công ty cũng không chuyển đổi được, vì thành viên không muốn chuyển đổi sẽ sử dụng Luật Doanh nghiệp để chống lại các thành viên còn lại và khi cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp thì Luật Doanh nghiệp năm 2005 sẽ là văn bản pháp lý có giá trị áp dụng, do có hiệu lực cao hơn và kết quả là công ty sẽ không được chuyển đổi. Ngoài việc tạo ra sự mâu thuẫn với quy định của Luật Doanh nghiệp, Nghị định 139 sử dụng thuật ngữ chuyển đổi cũng chưa bao quát tất cả các trường hợp. Vì thực tế, nếu một công ty TNHH hai thành viên chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên, thì khi đó chủ sở hữu công ty chỉ là một. Trong trường hợp này, chủ sở hữu công ty có thể là một thành viên của công ty hoặc là cá nhân, tổ chức khác không phải là thành viên của công ty. Trong trường hợp này, nếu chủ sở hữu là cá nhân, tổ chức không phải là thành viên công ty thì phải xác định là biện pháp bán doanh nghiệp chứ không phải chuyển đổi. Chuyển đổi ở đây là chuyển đổi về hình thức pháp lý của công ty nhưng hành vi này chỉ được tiến hành sau khi hợp đồng mua bán doanh nghiệp giữa các bên được ký kết. Người tiến hành chuyển đổi hình thức pháp lý của công ty không phải là chủ sở hữu cũ mà là người mua lại công ty theo hợp đồng mua bán. 2.1.1.3. Hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp Hiện nay chưa có văn bản nào quy định cụ thể hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải được xác lập bằng văn bản. Mặc dù trên thực tế các bên 44 tham gia giao dịch đều nhận thức được tính chất phức tạp của giao dịch này và đều xác lập dưới hình thức văn bản. Tuy nhiên, nếu được quy định cụ thể trong một văn bản điều chỉnh về hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì tính pháp lý của hợp đồng này càng được nâng cao và còn giúp các bên tham gia giao dịch xác định được tính chất pháp lý của hợp đồng để tránh các trường hợp vô hiệu do vi phạm các quy định pháp luật vốn không được thống nhất như hiện nay. Nếu xét về bản chất thì việc quy định hình thức của hợp đồng bắt buộc phải bằng văn bản là phù hợp với quy định tại Thông tư 85/2007/TT-BTC ngày 18/07/2007 hướng dẫn thi hành Luật Quản lý thuế về việc đăng ký thuế và trong trường hợp này bán doanh nghiệp được xem là trường hợp tổ chức, sắp xếp lại doanh nghiệp và Nghị định 108/2006/NĐ-CP về việc quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư. Theo đó, doanh nghiệp mua lại phải thực hiện thủ tục đăng ký thuế với cơ quan thuế, trong đó, hồ sơ đăng ký phải kèm theo bản sao của hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo quy định tại Phần II, Mục IV, Điều 5 Thông tư 85/2007/TT-BTC. Hay đối với trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thực hiện việc đầu tư trực tiếp tại Việt Nam qua hình thức mua lại doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam, thì để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư trong hồ sơ mua lại doanh nghiệp phải có hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo quy định tại khoản 3 Điều 56 Nghị định 108/2006/NĐ-CP. Theo quy định này, một giao dịch mua bán doanh nghiệp không có hợp đồng bằng văn bản sẽ không thực hiện được các thủ tục đăng ký thuế cũng như được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Tuy nhiên, thực chất hai văn bản này chỉ gián tiếp quy định hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp thông qua thủ tục đăng ký thuế hoặc thủ tục để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Vậy quy định này có được xem là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng về hình thức hay không? Trong khi Bộ luật Dân sự quy định "hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong 45 trường hợp pháp luật có quy định", nhưng tính đến thời điểm hiện tại vẫn chưa có một văn bản nào điều chỉnh cụ thể về vấn đề này. 2.1.2. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu Các căn cứ làm hợp đồng dân sự vô hiệu được quy định từ Điều 127 đến Điều 138 Bộ luật Dân sự năm 2005. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp là một dạng hợp đồng dân sự nên cũng sẽ bị vô hiệu nếu rơi vào một trong các căn cứ tại các điều luật nói trên. Tuy nhiên, trên thực tế thường gặp các trường hợp hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu sau đây. 2.1.2.1. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu do bị lừa dối Theo quy định pháp luật hiện hành, vấn đề vô hiệu của hợp đồng mua bán doanh nghiệp do bị lừa dối hiện đang được điều chỉnh tại Điều 132 Bộ luật Dân sự. Tuy nhiên, Bộ luật này chỉ quy định chung về các quan hệ hợp đồng chứ không cụ thể trong từng trường hợp. Trên thực tế, quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp rất phức tạp và việc cụ thể hóa vấn đề này cũng là điều không kém phần quan trọng. Hiện nay, chưa có văn bản nào quy định cụ thể nhưng nếu có thể tổng kết được các vụ mua bán doanh nghiệp đã xảy ra trên thực tế thì có thể thấy có rất nhiều yếu tố lừa dối trong một số hợp đồng mua bán doanh nghiệp, mà điển hình là việc cố tình che giấu các khoản nợ của bên mua nhằm nâng cao giá trị với bên bán. Và sau khi đã sở hữu doanh nghiệp mua lại, bên mua lại trở thành người chịu trách nhiệm với các khoản nợ của doanh nghiệp đã mua trước đó vì các khoản nợ này đã được bên bán cố tình che giấu và không thể hiện trong báo cáo tài chính của doanh nghiệp bán (trừ trường hợp bán doanh nghiệp tư nhân, chủ doanh nghiệp vẫn phải chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ theo quy định tại khoản 2 Điều 145 Luật Doanh nghiệp). Điều này xuất phát từ thực tế hiện nay hầu hết các doanh nghiệp ở Việt Nam thường sử dụng hai hệ thống sổ sách kế toán: một sổ được hạch toán dựa trên các hóa đơn chứng từ hợp pháp và đầy đủ, và là cơ sở để soạn 46 lập báo cáo thuế và quyết toán thuế cuối năm. Các số liệu này cũng được dùng để đưa lên là các thông tin chính thức khi công bố thông tin về doanh nghiệp ra bên ngoài. Một hệ thống sổ sách khác được theo dõi nội bộ trong đó có các khoản doanh thu và chi phí vì nhiều lý do mà không có hóa đơn chứng từ hợp lệ. Mặc dù cách làm này là vi phạm pháp luật, nhưng trên thực tế vẫn không thể tránh khỏi. Khi sử dụng các con số để thuyết phục hay dùng làm số liệu quá khứ để dự đoán tăng trưởng của doanh nghiệp được định giá cho các nhà đầu tư thì các doanh nghiệp thường dùng hệ thống sổ sách nội bộ do các số liệu này có thể làm tăng doanh thu và lợi nhuận cho doanh nghiệp, mặc dù thông tin này không bao giờ được doanh nghiệp công bố ra bên ngoài. Với thực tế đang diễn ra một cách phổ biến như vậy, pháp luật về mua bán doanh nghiệp cần quy định rõ đây là một trong những hành vi lừa dối trong giao dịch mua bán doanh nghiệp. Nếu các bên không có thỏa thuận việc thanh toán các khoản nợ đã có trước đó của bên bán mà hợp đồng được ký kết và sau khi chuyển quyền sở hữu bên mua mới phát hiện ra các khoản nợ này thì đây là hành vi cố ý của bên bán nhằm "đánh bóng" giá trị của mình với bên mua. Bởi, thực chất không ai hiểu rõ về doanh nghiệp bằng người chủ của nó nên bên bán luôn có xu hướng đưa ra những thông tin có lợi nhằm nâng cao giá trị của hợp đồng, trong những thông tin đó các khoản nợ xấu mà bên bán hiện đang có sẽ được che giấu và như vậy khi hợp đồng được thực hiện thì bên thiệt hại sẽ là bên mua. Ngoài ra, còn một số trường hợp các tài sản cố định của bên bán đã được dùng làm tài sản thế chấp cho ngân hàng nhưng không được thông báo với doanh nghiệp mua lại... Như vậy, những trường hợp được đề cập trên đây chính là một trong những hành vi lừa dối của bên bán trong hợp đồng và vấn đề này cần được pháp luật điều chỉnh để bảo vệ quyền lợi của bên bán, đồng thời làm minh bạch hóa các giao dịch mua bán doanh nghiệp trên thị trường, 47 tạo sự yên tâm cho các bên khi tham gia giao dịch này, đặc biệt là bên mua lại doanh nghiệp. 2.1.2.2. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu do vi phạm quy định về đồng tiền thanh toán Nếu theo các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mà Bộ luật Dân sự quy định thì việc thỏa thuận đồng tiền thanh toán trong giao dịch mua bán doanh nghiệp nếu trái các quy định liên quan cũng được xem là vi phạm điều cấm của pháp luật và dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng. Tuy nhiên, vấn đề này hiện này cũng đang cần có sự thống nhất trong các văn bản pháp luật. Theo các quy định pháp luật hiện hành việc thanh toán tiền mua cổ phần, tiền góp vốn đang được quy định không thống nhất với nhau trong các văn bản pháp luật. Theo khoản 4 Điều 4 và Điều 89 của Luật Doanh nghiệp, tài sản góp vốn hoặc tiền mua cổ phần có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ,... Trong khi đó, cũng quy định về vấn đề này, Điều 3 Thông tư 03/2004/TT-NHNN hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam quy định: "Trên lãnh thổ Việt Nam, việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt nam được thực hiện bằng đồng Việt Nam". Hay khoản 5 Điều 5 Nghị định 109/2008/NĐ-CP về giao, bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước cũng quy định phương tiện thanh toán khi mua doanh nghiệp là tiền đồng Việt Nam. Như vậy, theo quy định này nếu các giao dịch mua bán doanh nghiệp giữa các doanh nghiệp Việt Nam (trừ doanh nghiệp 100% vốn nhà nước) với nhau thì được tự do sử dụng các hình thức thanh toán theo quy định của Luật Doanh nghiệp, còn nếu bên mua là một nhà đầu tư nước ngoài hoặc bên bán là doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thì thì bắt buộc phải sử dụng đồng tiền Việt Nam trong giao dịch mua bán doanh nghiệp. Việc quy 48 định bất nhất này làm cho người mua và người bán là công ty ở ngoài Việt Nam thực hiện chuyển nhượng cổ phần trong doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam là rất khó khăn. 2.1.2.3. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu do vi phạm các quy định của pháp luật cạnh tranh Liên quan đến vấn đề hiệu lực khi tỷ lệ kết hợp hai doanh nghiệp theo hình thức mua bán doanh nghiệp, nếu vượt quá tỷ lệ do Luật Cạnh tranh quy định thì quan hệ hợp đồng này cũng được xác định là vi phạm pháp luật cạnh tranh. Theo đó, Điều 18 Luật Cạnh tranh quy định: "Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% thị trường liên quan…", trừ trường hợp sau khi tập trung kinh tế vẫn thuộc loại hình doanh nghiệp vừa và nhỏ hoặc một hay nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản hay tập trung kinh tế góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội. Và theo quy định này, nếu một hợp đồng mua bán doanh nghiệp có thị phần kết hợp như trên được xem là vi phạm điều cấm, đồng thời các doanh nghiệp sẽ phải chịu các chế tài do thực hiện hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh. Ngoài ra, khi tiến hành một thương vụ mua bán có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế. Tuy nhiên, việc đo lường doanh nghiệp đang chiếm bao nhiêu phần trăm trên thị trường và việc kiểm soát quy định của Luật Cạnh tranh tại Việt Nam lại chưa thực sự làm tốt. Việc xác định giao dịch mua bán có vi phạm pháp luật cạnh tranh hay không đang gặp những trở ngại do việc thiếu thông tin từ các doanh nghiệp. Bởi vì nếu thực hiện việc nghiên cứu thị phần, các doanh nghiệp sẽ phải bỏ ra chi phí khá lớn để xác định xem giao dịch mua bán mà họ sắp thực hiện có thuộc trường hợp phải thông báo với cơ quan quản lý cạnh tranh hay không? Tuy nhiên, có một vấn đề là nếu sau khi 49 xác định thị phần mà tỷ lệ này thuộc diện phải thông báo thì doanh nghiệp lại phải chờ đợi sự trả lời của cơ quan có thẩm quyền, trường hợp bị từ chối tập trung kinh tế thì phần kinh phí doanh nghiệp bỏ ra để nghiên cứu thị phần coi như bị mất mà mục đích của việc mua bán cũng không đạt được. Vấn đề sẽ phát sinh tình trạng các doanh nghiệp có nhu cầu mua bán doanh nghiệp sẽ tránh thông báo với cơ quan quản lý cạnh tranh. Và một khi doanh nghiệp không báo, cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ không có thông tin, điều này có thể đồng nghĩa với việc một trong những chức năng là kiểm soát quá trình tập trung kinh tế của Cục Quản lý cạnh tranh rất khó được thực hiện. 2.2. CÁC QUY ĐỊNH VỀ QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP Trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp, việc xác định quyền và nghĩa vụ của các bên rất quan trọng. Nếu quyền và nghĩa vụ của các bên được quy định cụ thể và rõ ràng thì hiệu quả của giai đoạn thực hiện hợp đồng càng cao. Không những thế, sự rõ ràng này còn làm cơ sở pháp lý vững chắc để giải quyết các tranh chấp phát sinh. Và trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp, các bên có những quyền và nghĩa vụ cơ bản sau: * Quyền và nghĩa vụ của bên bán: - Có trách nhiệm cung cấp đầy đủ thông tin một cách chính xác và trung thực về công ty mục tiêu để bên mua xem xét và tiến tới giao dịch như thông tin về các khoản nợ, số lượng người lao động, danh sách cổ đông của công ty, danh sách khách hàng, các hợp đồng kinh tế hoặc dự án đang thực hiện…; - Tuyên bố và bảo đảm giúp bên mua biết được tình trạng pháp lý và hoạt động của công ty mục tiêu; - Có trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên mua hoặc bị phạt vi phạm (nếu có) trong trường hợp vi phạm cam kết trong hợp đồng mua bán hoặc vi phạm pháp luật; 50 - Phối hợp với bên mua lại doanh nghiệp giải quyết các vấn đề "hậu mua bán doanh nghiệp" như các vấn đề về nhân sự, giải quyết những hợp đồng kinh tế đang được thực hiện với khách hàng đã ký kết trước khi bán doanh nghiệp, xử lý các vấn đề liên quan đến hợp đồng vay hoặc hợp đồng thế chấp của bên bán…; - Phối hợp với bên mua lại doanh nghiệp giải quyết các vấn đề về quyền lợi của người lao động khi doanh nghiệp mua lại không sử dụng hết số lao động của doanh nghiệp bán; - Yêu cầu bên mua thanh toán đủ và đúng hạn số tiền mua lại công ty mà các bên đã thỏa thuận; - Yêu cầu bên mua có trách nhiệm pháp lý với những khoản nợ phát sinh sau khi hoàn tất hợp đồng mua bán doanh nghiệp; - Yêu cầu bên mua tuân thủ quy định về việc bảo mật thông tin cho đến khi quá trình thực hiện hợp đồng mua bán được chấm dứt. (tránh trường hợp trong quá trình thực hiện hợp đồng các bên không thỏa thuận được các vấn đề phát sinh dẫn đến hủy hợp đồng hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng thì bên mua sẽ sử dụng những thông tin này để gây bất lợi cho bên bán). * Quyền và nghĩa vụ của bên mua: - Được quyền tiếp cận các thông tin liên quan đến công ty mục tiêu; - Có quyền khảo sát thực trạng doanh nghiệp; nghiên cứu hồ sơ, báo cáo tài chính, bảng kê tài sản, các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản, đất đai, các hợp đồng liên quan đến doanh nghiệp (trường hợp mua lại toàn bộ doanh nghiệp); - Bên mua có quyền yêu cầu thẩm định pháp lý để xác định tình trạng pháp lý của công ty mục tiêu, xác minh tài sản, các khoản nợ/trách nhiệm đối với các khoản nợ, nhận diện rủi ro pháp lý,… 51 - Yêu cầu bên bán cam kết không cạnh tranh, không lôi kéo khách hàng, nhân viên cũng như cổ đông cũ của công ty mục tiêu; - Sau khi mua lại công ty mục tiêu, bên mua có quyền lựa chọn hình thức pháp lý của doanh nghiệp; - Được kế thừa các quyền, lợi ích hợp pháp, nghĩa vụ của doanh nghiệp đã được thỏa thuận trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp cũng như theo quy định của pháp luật và các hợp đồng liên quan đến việc mua bán doanh nghiệp đã ký kết; - Được yêu cầu bồi thường trong trường hợp bên bán vi phạm các cam kết trong hợp đồng; - Có trách nhiệm thực hiện những cam kết trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp và các nghĩa vụ với Nhà nước theo quy định của pháp luật; - Thực hiện các thủ tục đăng ký kinh doanh để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh sau khi mua lại doanh nghiệp; - Bên mua phải thực hiện các thủ tục đăng ký thuế tại cơ quan thuế để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký thuế theo quy định tại Thông tư 85/2007/TT-BTC. - Tiếp nhận số lao động đã thỏa thuận trong hợp đồng mua bán, đồng thời kế thừa các nghĩa vụ đối với người lao động đã tiếp nhận; - Chịu trách nhiệm tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động với người lao động theo quy định tại khoản 5 Điều 1 Luật số 35/2002/QH 10 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Lao động. Trong trường hợp không sử dụng hết số lao động hiện có thì phải có phương án sử dụng lao động theo quy định pháp luật; - Có trách nhiệm giữ bí mật thông tin thu được từ việc khảo sát thực trạng và các tài liệu của doanh nghiệp; 52 - Không được tiết lộ hoặc sử dụng những thông tin về công ty mục tiêu với mục đích gây phương hại cho doanh nghiệp hoặc bộ phận doanh nghiệp; - Có trách nhiệm hoàn trả các thông tin về công ty mục tiêu nếu giao dịch giữa hai bên bị thất bại; - Bên mua có trách nhiệm pháp lý đối với các khoản nợ phát sinh sau khi hoàn tất hợp đồng; - Có trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ thuế chuyển nhượng, nếu các bên thỏa thuận đây là nghĩa vụ của bên mua lại doanh nghiệp; - Thanh toán đầy đủ và đúng thời hạn tiền mua doanh nghiệp theo hợp đồng đã ký kết; - Tiến hành các thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định pháp luật. Ngoài ra, trong trường hợp sự kết hợp của hai doanh nghiệp trong hợp đồng mua bán có thị phần kinh doanh chiếm từ 30-50% thị phần thì trước khi tiến hành mua bán doanh nghiệp, các bên phải có trách nhiệm báo cáo với cơ quan quản lý cạnh tranh để xem xét trước khi tiến hành tập trung kinh tế. Những quyền và nghĩa vụ nêu trên chủ yếu được quy định rải rác trong các văn bản pháp luật chuyên ngành và hầu hết được quy định một cách chung chung, chưa được cụ thể hóa như đối với trường hợp mua lại doanh nghiệp nhà nước theo Nghị định 109/2008/NĐ-CP về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước. Không chỉ thiếu quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp mà một số vấn đề liên quan đang được quy định trong các văn bản hiện hành còn khá sơ sài và có nhiều vướng mắc. Chính vì vậy, để đảm bảo sự an toàn pháp lý cho các bên ký kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp cần dự liệu trước các vấn đề có thể nảy sinh trong thực tế để thỏa thuận và ghi nhận vào trong văn bản hợp đồng. Liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp, cần chú ý một số vấn đề lớn sau đây: 53 Thứ nhất, khi tham gia vào quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp, điều mà các doanh nghiệp quan tâm nhất là các khoản nợ của doanh nghiệp. Chính vì vậy, vấn đề này luôn được các bên thảo luận kỹ và xác định trách nhiệm rõ ràng trong quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Theo thông lệ quốc tế, khi mua một doanh nghiệp, bên mua sẽ được khoanh vùng trách nhiệm, toàn bộ các khoản nợ có thể đàm phán, còn những rắc rối về pháp lý bên mua sẽ không chịu trách nhiệm. Trong khi đó, theo viện dẫn các quy định pháp lý của Việt Nam hiện nay, khi mua lại một doanh nghiệp thì bên mua phải chịu hoàn toàn mọi vấn đề liên quan đến pháp nhân của doanh nghiệp. Điển hình là quy định tại Điều 10 Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư thì doanh nghiệp mua lại kế thừa các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp bị mua lại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Như vậy, nếu hiểu theo quy định này, nếu không có thỏa thuận trong hợp đồng mua bán về việc khoanh vùng trách nhiệm pháp lý thì những khoản nợ, những rủi ro trong hoạt động thương mại và cả những vấn đề liên quan đến pháp lý của doanh nghiệp bán khi chuyển nhượng cho bên mua thì bên mua phải chịu toàn bộ. Đây chính là trở ngại lớn cho các doanh nghiệp khi thực hiện giao dịch mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam, vì theo những quy định hiện hành, quyền lợi chính đáng của bên mua lại doanh nghiệp vẫn chưa được pháp luật bảo vệ mà chủ yếu vẫn dựa vào các thỏa thuận của hai bên trong hợp đồng. Tuy nhiên, điều đáng nói ở đây là hầu hết các quy định pháp lý về việc mua bán doanh nghiệp cũng như quy định điều chỉnh quan hệ hợp đồng này vẫn chưa cụ thể thì dựa vào cơ sở nào để các bên có thể xác lập một hợp đồng vừa hợp pháp vừa bảo vệ được quyền lợi của mình, trong khi các giao dịch mua bán doanh nghiệp đang là một lĩnh vực khá mới mẻ với thị trường Việt Nam. Vậy, nếu không có sự định hướng của pháp luật thì các bên sẽ không nhìn nhận hết được tính chất phức tạp cũng như không hiểu rõ về quyền lợi và 54 trách nhiệm của mình khi tham gia vào quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Đây sẽ là một hạn chế khiến cho các doanh nghiệp mua trở nên khó khăn và nhiều khi biến thành rủi ro vì những rắc rối pháp lý mà bên mua nhiều khi không lường trước được. Thứ hai, đó là việc xác định trách nhiệm của các bên đối với khoản nợ do doanh nghiệp bán để lại. Như đã đề cập ở trên, đây là vấn đề thường được các bên rất quan tâm khi thảo luận trong hợp đồng và khi không được đề cập thì theo quy định hiện hành, doanh nghiệp mua lại mặc nhiên sẽ chịu trách nhiệm đối với khoản nợ này cũng như các vấn đề pháp lý liên quan. Tuy nhiên, nếu giao dịch mua bán doanh nghiệp mà bên bán là doanh nghiệp tư nhân hoặc doanh nghiệp nhà nước thì trách nhiệm với các khoản nợ của doanh nghiệp cũ được xác định rõ ràng và doanh nghiệp mua lại không phải kế thừa các khoản nợ này nếu hợp đồng mua bán doanh nghiệp không đề cập đến. Cụ thể, theo khoản 2 Điều 11 Nghị định 109/2008/NĐ-CP về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thì trường hợp người mua cam kết kế thừa nợ, người mua phải có trách nhiệm thanh toán và điều này phải được ghi trong hợp đồng; đối với trường hợp không cam kết, doanh nghiệp được bán có trách nhiệm xử lý các khoản nợ này theo quy định hiện hành của Nhà nước về xử lý nợ tồn đọng. Riêng đối với việc bán doanh nghiệp tư nhân, chủ doanh nghiệp vẫn không được miễn trừ trách nhiệm đối với các khoản nợ nếu không có thỏa thuận việc thanh toán thuộc trách nhiệm của bên mua lại theo quy định tại Điều 145 Luật Doanh nghiệp. Trong khi đó, với những loại hình doanh nghiệp khác, các quy định liên quan đến vấn đề này hầu như không được xác định rõ trong bất cứ một văn bản nào. Như vậy, nếu việc mua lại được tiến hành với một trong hai hình thức doanh nghiệp này thì bên mua lại sẽ tránh được những rủi ro phải "gánh" các khoản nợ của doanh nghiệp cũ trong trường hợp không cam kết về điều khoản trả nợ hoặc bên bán không thông báo về tình trạng nợ của mình cho doanh nghiệp mua. Vì vậy, pháp luật 55 về mua bán doanh nghiệp nên có những quy định mang tính định hướng để các bên có thể thỏa thuận về vấn đề này hoặc xác định rõ trách nhiệm của bên bán với những khoản nợ đã có trước đó nhằm bảo đảm để quyền lợi chính đáng của doanh nghiệp mua lại. Ngoài ra, trong quy định tại khoản 2 Điều 145 Luật Doanh nghiệp có một điểm vướng mắc cũng cũng liên quan đến trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác mà doanh nghiệp bán chưa thực hiện đối với việc bán doanh nghiệp tư nhân. Đó là, hiện nay trong quy định của Luật Doanh nghiệp lại không đề cập đến trách nhiệm về các khoản nợ của thành viên hợp danh trong công ty hợp danh. Vì thực chất nếu xét về mặt pháp lý, thì chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh trong công ty hợp danh có tư cách pháp lý gần giống nhau là chịu trách nhiệm vô hạn với các khoản nợ. Như vậy, với một hợp đồng mua bán doanh nghiệp mà bên bán là công ty hợp danh và không thỏa thuận về trách nhiệm với các khoản nợ và cũng không được ghi trong hợp đồng, thì trường hợp này, với tư cách là người chịu trách nhiệm vô hạn với các khoản nợ, thành viên hợp danh có phải tiếp tục thực hiện việc thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp mình sau khi bán doanh nghiệp hay nghĩa vụ này được mặc nhiên kế thừa bởi bên mua lại. Đây cũng một trong những vấn đề cần được pháp luật quy định rõ ràng để tạo sự công bằng việc xác định trách nhiệm pháp lý giữa các chủ thể có tư cách pháp lý gần giống nhau (chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh). Thứ ba, khi tiến hành mua bán doanh nghiệp thì việc sáp nhập nhân lực là việc làm tất yếu nhưng những quy chế về việc sáp nhập này cũng chưa được rõ ràng, gây khó cho những doanh nghiệp mua. Quy định hiện hành liên quan đến người lao động trong giao dịch mua bán doanh nghiệp chỉ được điều chỉnh vỏn vẹn trong ba điều luật tại Luật số 35/2002/QH10 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Lao động (sửa đổi Điều 31 và Điều 66 Bộ luật Lao động) và Nghị định 44/2003 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một 56 số điều của Bộ luật Lao động về hợp đồng lao động (khoản 5 Điều 6). Tuy nhiên, quy định trong hai văn bản này còn khá sơ sài và chỉ mang tính khái quát. Theo đó, luật lao động sửa đổi, bổ sung chỉ quy định trách nhiệm của bên mua lại doanh nghiệp phải tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động và nếu không sử dụng hết số lao động trong doanh nghiệp cũ thì phải có phương án sử dụng lao động. Trường hợp bên mua sử dụng hết hoặc một phần số lao động từ doanh nghiệp cũ chuyển sang thì theo quy định tại Điều 66 Luật sửa đổi, bổ sung Bộ luật Lao động: "…người sử dụng lao động kế tiếp phải chịu trách nhiệm trả lương và các quyền lợi khác cho người lao động từ doanh nghiệp cũ chuyển sang". Rõ ràng quy định này hoàn toàn bất lợi cho bên mua vì đã không tính đến trường hợp doanh nghiệp mua sẽ phải chịu những rủi ro pháp lý liên quan đến lao động do doanh nghiệp bán để lại, trong khi trách nhiệm giải quyết những vấn đề này lại thuộc về doanh nghiệp cũ. Việc bán lại doanh nghiệp không có nghĩa là bên bán được miễn trừ tất cả các nghĩa vụ pháp lý với bên thứ ba và mặc nhiên được chuyển trách nhiệm sang cho bên bán, nếu các bên không có thỏa thuận khác trong hợp đồng. Ví dụ như trường hợp việc thanh toán bảo hiểm xã hội trong trường hợp doanh nghiệp bán thực hiện không tốt để lại, chưa thanh toán hết tiền lương cho người lao động đến thời điểm chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp... nếu bên mua không cân nhắc kỹ thì theo quy định này mặc nhiên các trách nhiệm pháp lý liên quan bên mua sẽ phải kế thừa. Và vô hình chung quy định này lại đang tạo sơ hở pháp lý cho bên bán để thoát khỏi các trách nhiệm của mình đối với người lao động sau khi bán lại doanh nghiệp. Thứ tư, liên quan đến vấn đề định giá và xác định giá trị của doanh nghiệp. Việc xác định giá trị của doanh nghiệp trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp hiện chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể. Vấn đề định giá doanh nghiệp hiện nay vẫn phụ thuộc vào thỏa thuận của các bên tham gia trong hợp đồng mua bán. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là để xác định giá trị của một doanh 57 nghiệp là một vấn đề không đơn giản, vì doanh nghiệp đó không chỉ có tài sản hữu hình là đất đai, nhà xưởng mà còn bao gồm cả những tài sản vô hình như thường hiệu, mạng lưới khách hàng, kỹ năng quản lý, bí quyết marketing... Trong các thương vụ mua bán hoặc mưu đồ mua bán của chủ doanh nghiệp hay nhà đầu tư, quá trình xác định và chứng minh giá trị tài sản vô hình - thương hiệu là một quá trình phức tạp và dễ nảy sinh những bất đồng. Khi các tài sản vô hình góp phần không nhỏ trong giá trị của các tổ chức kinh tế thì việc định giá của thương hiệu, đặc biệt là khi đánh giá tài sản thương hiệu như "tài sản vô hình" trên giấy tờ là một trong những yếu tố rất quan trọng trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Nhưng phần lớn tất cả những gì thuộc về thương hiệu đều là vô hình do đó không có một cách nào rõ ràng để định giá và chứng minh giá trị của một thương hiệu. Tuy nhiên, mức giá của tài sản đó luôn được chào ra một mức giá "không tưởng", hay nói cách khác là không có căn cứ xác định chắc chắn và hợp lý. Giá trị thương hiệu được chủ doanh nghiệp - người bán xác định bằng sự đo đếm, xác định tương đối trên số năm tuổi của thương hiệu, mức độ chi phí đã bỏ ra đầu tư cho thương hiệu (giải thưởng, truyền thông quảng bá, các chi phí sáng tạo…) và căn cứ trên mức lợi nhuận hoặc doanh số hàng năm. Nói cách khác, thương hiệu ở đây được xác định giá trị dựa trên sự kỳ vọng của chính chủ nhân - người bán. Trong khi đó, nhà đầu tư - người mua, thì lại nhìn nhận giá trị thương hiệu ở một mức thấp hơn, đôi khi không quan tâm đến giá trị này. Họ kỳ vọng vào những giá trị tài sản hữu hình, vốn là những thứ có thể nhìn thấy, đo đếm, đánh giá, còn tài sản vô hình là thương hiệu vốn không có căn cứ xác định rõ ràng về mặt giá trị, có thể mang lại nguồn lợi vô cùng nhưng cũng có thể mang lại những phiền toái, sụt giảm. Họ hoàn toàn có thể xây dựng cái mới hoặc chính họ có niềm tin vào thương hiệu họ đang sở hữu, có thể giúp cho công ty họ mua có được những hình ảnh mới, giá trị mới. 58 Nguyên nhân của tình trạng trên một phần xuất phát từ việc hành lang pháp lý cho vấn đề định giá thương hiệu còn thiếu và chưa đầy đủ. Do vậy, khi tiến hành định giá doanh nghiệp các bên không có một cơ sở thống nhất cho việc xác định giá trị của doanh nghiệp đó, dẫn đến tình trạng mỗi doanh nghiệp dựa theo một kiểu định giá khác nhau. Và khi xảy ra tranh chấp, cơ quan có thẩm quyền lại xác định theo một phương pháp khác. Đó là chưa kể đến trường hợp các bên cố tình xác định giá trị doanh nghiệp thấp hơn giá trị thực có để trốn các nghĩa vụ về thuế thì việc xác định giá trị thực khi cơ quan chức năng khi định giá lại và xử lý vi phạm cũng là một điều hết sức khó khăn. Thứ năm, đối với một giao dịch mua bán doanh nghiệp, giai đoạn tìm hiểu thông tin ban đầu để đi đến thỏa thuận là điều rất quan trọng. Thông qua quá trình tìm hiểu công ty mục tiêu, bên mua lại sẽ quyết định có đi đến việc ký kết một hợp đồng với doanh nghiệp bán hay không? Tất nhiên để quá trình này diễn ra suôn sẻ, bên bán phải cung cấp tất cả các vấn đề liên quan kể cả tình hình tài chính cũng như các khoản nợ. Và điều này ít nhiều cũng mang lại rủi ro cho bên bán nếu như sau khi khảo sát thực trạng của doanh nghiệp, bên đề nghị mua không tiến đến việc giao kết hợp đồng. Trên thực tế, một doanh nghiệp khi đang trong quá trình tiến hành bán nếu thông tin bị tiết lộ không hợp lý sẽ vô cùng tác hại. Chẳng hạn, ngân hàng khi biết tin doanh nghiệp mình đang cho vay sắp bán sẽ lập tức thu hồi các khoản nợ. Các nhà cung ứng nguyên, vật liệu cũng có thể làm tương tự. Chính vì vậy, nội dung thương thảo trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp bao giờ cũng cần được giữ tuyệt mật cho đến phút chót bởi chúng có thể ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh và giá trị cổ phiếu của các công ty, thậm chí hủy hoại ngay cả dự định sáp nhập đang được tiến hành. Tuy nhiên, vấn đề bảo mật thông tin của bên bán hiện chưa có nhiều quy định cụ thể. Chỉ những trường hợp bán doanh nghiệp nhà nước theo Nghị định 109/2008/NĐ-CP thì vấn đề bảo mật thông tin được xác định rõ thuộc 59 trách nhiệm của bên đăng ký mua lại doanh nghiệp, còn đối với giao dịch mua bán doanh nghiệp diễn ra ở các loại hình doanh nghiệp khác thì vấn đề này vẫn đang được bỏ ngỏ. Do đó, trong hầu hết các giao dịch mua bán doanh nghiệp, các bên đều tự thỏa thuận về điều khoản cam kết bảo mật thông tin và yêu cầu bồi thường thiệt hại trong trường hợp vi phạm cam kết này. Tuy nhiên, nếu được quy định trong một văn bản pháp luật cụ thể thì đây sẽ được xác định là trách nhiệm pháp lý của bên đề nghị mua lại doanh nghiệp, chứ không dừng lại ở phạm vi một thỏa thuận trong hợp đồng như hiện nay. Với việc cụ thể hóa trong quy định pháp luật, tính chất pháp lý của vấn đề này sẽ được nâng cao và buộc các bên phải thực hiện, vì nếu không sẽ bị áp dụng các chế tài của pháp luật, và đây là điều mà không một doanh nghiệp nào mong muốn. 2.3. THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP VÀ TRÁCH NHIỆM TÀI SẢN DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP 2.3.1. Thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp Thực hiện hợp đồng là bước triển khai các cam kết, nghĩa vụ của mỗi bên để đáp ứng quyền lợi của bên kia như thanh toán tiền giao dịch, triển khai các hoạt động hỗ trợ doanh nghiệp của đối tác chiến lược… Có những hợp đồng, thời gian từ khi giao kết đến khi thực hiện xong các nghĩa vụ và trách nhiệm của mỗi bên không phải thời gian ngắn. Do vậy, nếu không có những dự liệu chính xác về các vướng mắc và những rủi ro có thể gặp trong quá trình thực hiện hợp đồng thì rất dễ dẫn đến sự vi phạm hợp đồng của một hoặc hai bên, mặc dù đó có thể là do nguyên nhân khách quan, không phải do sự cố tình của bên vi phạm. Vấn đề thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam đang gặp nhiều trở ngại trong các thủ tục đăng ký sau khi chuyển quyền sở hữu, nhưng điều đáng băn khoăn lại ở góc độ thực tiễn hơn, đó là khoảng trống về 60 pháp lý trong các quy trình thực hiện hoạt động này chưa thật sự rõ ràng và đầy đủ. Nhiều doanh nghiệp cho biết hoạt động này còn quá mới ở Việt Nam, không chỉ mới với các doanh nghiệp Việt Nam mà ngay cả nhiều Công ty tư vấn cũng còn lúng túng trong vấn đề này do hành lang pháp lý chưa thật đẩy đủ. Các quy định hiện có trong Luật Doanh nghiệp cũng chỉ mang tính khái lược và chưa có những quy trình cụ thể để thực hiện tiến trình này. Có lẽ đây cũng là một trong những nguyên nhân khiến tỷ lệ thành công trong các giao dịch mua bán doanh nghiệp của các doanh nghiệp không cao, trong khi các hình thức sáp nhập để thành lập các Tổng công ty lớn của nhà nước diễn ra khá rầm rộ trong thời gian qua lại chưa có được sự phân tích công khai về góc độ tập trung kinh tế. Nhiều doanh nghiệp đang lựa chọn những đường đi khác, như là trở thành đối tác chiến lược - một hình thức sáp nhập theo chiều chéo, thay vì chính thức bắt tay vào quy trình để thực hiện mua bán doanh nghiệp. Riêng đối với các hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài, doanh nghiệp nước ngoài cần chú ý thêm quy định trong Luật Đầu tư năm 2005, theo đó nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải nộp dự án đầu tư trong hồ sơđề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy đăng ký kinh doanh. Đây là một điều khoản gây tranh cãi, đặc biệt đối với trường hợp nhà đầu tư nước ngoài gia nhập thị trường thông qua mua bán doanh nghiệp. Thực hiện mua lại doanh nghiệp rõ ràng là một hành vi đầu tư, nhưng nếu đòi hỏi lập dự án đầu tư cho một vụ M&A như vậy quả thật là điều rất khó. Như vậy, kế hoạch phát triển của doanh nghiệp được đầu tư và dự án đầu tư mà luật đòi hỏi có trùng nhau không? Trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua lại bằng hoặc lớn hơn 49% cổ phần/phần vốn góp của công ty mục tiêu, công ty đó phải điều chỉnh đăng ký lại như một công ty có vốn đầu tư nước ngoài; trong trường hợp đó, liệu họ có nên nhận Giấy chứng nhận đầu tưđồng thời là Giấy đăng ký kinh doanh? Trường hợp, nhà đầu tư nước ngoài mua lại số cổ phần hoặc phần vốn góp nhỏ hơn 49%, họ sẽ 61 nhận được Giấy chứng nhận đầu tư cho phần đầu tư của họ, nhưng không thể gọi là "đồng thời là Giấy đăng ký kinh doanh" vì họ không tạo ra một doanh nghiệp mới. Không những thế, do những văn bản hướng dẫn thủ tục chuyển nhượng doanh nghiệp theo hình thức mua bán vẫn chưa có văn nào hướng dẫn nên nhiều trường hợp thỏa thuận về mua bán doanh nghiệp hiện vẫn đang bị "treo", điều này gây nhiều khó khăn cho các nhà đầu tư. 2.3.2. Trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng mua bán doanh nghiệp Việc vi phạm các nghĩa vụ trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp sẽ dẫn đến bên vi phạm phải chịu những chế tài do luật định. Trong trường hợp hợp đồng có quy định chế tài phạt vi phạm hoặc bồi thường thiệt hại thì áp dụng các quy định trong hợp đồng về mức phạt vi phạm hoặc bồi thường thiệt hại. Nếu các bên không quy định vấn đề này sẽ áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự để giải quyết, theo đó nếu các bên không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm. Trong trường hợp có thỏa thuận về việc bồi thường thiệt hại nhưng không thỏa thuận về mức bồi thường thì bên có lỗi phải bồi thường toàn bộ thiệt hại Đối với trường hợp vi phạm dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng thì bên có lỗi phải bồi thường thiệt hại và các bên hoàn trả lại cho nhau những gì đã nhận, nếu không trả được bằng hiện vật thì hoàn trả bằng tiền [11, tr. 62]. Ngoài ra, theo quy định của Luật Cạnh tranh, khi các doanh nghiệp thực hiện các hành vi tập trung kinh tế trong đó có hình thức mua lại doanh nghiệp khác trái với pháp luật cạnh tranh như thị phần kết hợp của hai doanh nghiệp trong hợp đồng mua bán chiếm từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan mà không thông báo, thì các doanh nghiệp vi phạm có thể bị phạt tiền tùy theo hành vi vi phạm từ 1% đến 10% doanh thu trong năm tài chính trước khi tiến hành tập 62 trung kinh tế, có thể bị bị buộc bán lại phần doanh nghiệp đã mua; bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh [10, tr. 75-76]. Liên quan đến vấn đề này có một số điểm cần lưu ý như sau: Thứ nhất, trong quá trình thỏa thuận giao kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp, nếu các bên có quy định về việc tuân thủ pháp luật cạnh tranh và xác định bên nào chịu trách nhiệm kiểm tra thị phần kết hợp của hai doanh nghiệp để không vi phạm Luật Cạnh tranh thì trường hợp bên có trách nhiệm không thực hiện đúng thỏa thuận hoặc để xảy ra vi phạm thì phải chịu phạt vi phạm hoặc bồi thường thiệt hại cho bên còn lại theo quy định tại hợp đồng mua bán đã ký kết. Ngoài ra, còn phải chịu một số chế tài theo quy định của Luật Cạnh tranh. Tuy nhiên, khi thỏa thuận về vấn đề trên, các bên sẽ khó khăn khi đạt được thỏa thuận thống nhất vì với việc kiểm tra thị phần và sau đó sẽ phải chịu những rủi ro pháp lý thì không doanh nghiệp nào mong muốn. Vấn đề ở đây là Luật Cạnh tranh không xác định rõ trách nhiệm xác định thị phần kết hợp để không vi phạm Luật Cạnh tranh là trách nhiệm của bên bán hay bên mua hoặc đó là trách nhiệm của cả hai bên và trong trường hợp vi phạm cả bên bán và bên mua phải cùng chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của mình. Nếu quy định như vậy sẽ bình đẳng hơn cho các bên khi tham gia giao dịch mua bán doanh nghiệp, không những thế nếu luật xác định rõ ràng trách nhiệm của các bên sẽ tạo cơ sở pháp lý khi xảy ra tranh chấp liên quan đến vấn đề này. Đồng thời còn giúp các bên nâng cao trách nhiệm của mình khi tiến hành việc kiểm tra thị phần kết hợp trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Thứ hai, liên quan đến trách nhiệm vi phạm hợp đồng mua bán doanh nghiệp về việc vi phạm quy định về bảo mật thông tin. Hiện nay, vấn đề này chỉ được quy định trong Nghị định 109/2008/NĐ-CP về giao, bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, còn những văn bản khác hầu như không đề cập đến vấn đề này. Trong khi đó, việc bảo mật thông tin khi bên mua tiến hành 63 khảo sát tình trạng doanh nghiệp bán trước khi giao kết hợp đồng là rất quan trọng vì nếu bên mua cố tình tiết lộ sẽ gây rất nhiều khó khăn cho bên bán. Chính vì vậy, với những doanh nghiệp có nhiều kinh nghiệm trong lĩnh vực này, họ sẽ thỏa thuận về vấn đề bảo mật thông tin cũng như trách nhiệm của bên mua khi vi phạm thỏa thuận. Còn đối với những doanh nghiệp không thỏa thuận trách nhiệm của bên mua về việc bảo mật thông tin trong hợp đồng, nếu bên mua tiết lộ thì pháp luật không có chế tài nào áp dụng với doanh nghiệp mua lại này. Các thông tin của doanh nghiệp bán không chỉ đơn thuần là bí mật kinh doanh mà đó còn là những thông tin về tình hình tài chính của doanh nghiệp, cách thức đào tạo và quản lý nhân lực… và nhiều thông tin quan trọng liên quan đến việc điều hành một doanh nghiệp. Một khi những thông tin này bị tiết lộ nó không chỉ gây khó khăn cho doanh nghiệp bán mà đôi khi còn làm cho doanh nghiệp này lâm vào tình trạng phá sản. Do vậy, sự thiếu vắng trong các quy định pháp luật điều chỉnh về vấn đề này đã tạo một kẽ hở pháp lý giúp bên mua lại doanh nghiệp tránh được trách nhiệm của mình nếu hợp đồng mua bán doanh nghiệp không quy định và không bảo vệ được quyền lợi chính đáng của bên bán. Từ những phân tích trên, có thể thấy rằng để xác lập một quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp cần phải xem xét rất nhiều yếu tố. Vì giao dịch này không giống như các quan hệ của hợp đồng mua bán tài sản thông thường khác mà nó liên quan đến một thực thể kinh doanh và việc chuyển quyền sở hữu từ một thực thể kinh doanh này sang thực thể kinh doanh khác. Một khi hợp đồng phát sinh hiệu lực và được thực hiện sẽ kéo theo rất nhiều vấn đề pháp lý liên quan cần phải giải quyết bao gồm các vấn đề về thuế, nghĩa vụ thanh toán các khoản nợ, nghĩa vụ pháp lý đối với bên thứ ba, các vấn đề về nhân sự,… Sự hạn chế về mặt pháp lý sẽ là nguyên nhân làm cho hợp đồng mua bán doanh nghiệp không phát sinh hiệu lực trong một số trường hợp, do vậy, để hạn chế rủi ro và đảm bảo tính khả thi của hợp đồng mua bán, các bên 64 nên tìm hiểu khung pháp lý điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hoạt động này trước khi tiến hành giao dịch. Tuy nhiên, các quy định pháp luật liên quan đến loại hợp đồng này đang được quy định trong nhiều văn bản khác nhau nên khiến cho việc áp dụng những quy định này trong thực tế nảy sinh nhiều vướng mắc và mâu thuẫn. Hơn nữa, các quy định này hầu như chỉ dừng lại ở việc xác lập về mặt hình thức của giao dịch mua bán doanh nghiệp, nghĩa là mới giải quyết được vấn đề về mặt thay tên, chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp. Trong khi đó, với một giao dịch mua bán doanh nghiệp đòi hỏi phải có quy định cụ thể, có một cơ chế thị trường để chào bán, chào mua doanh nghiệp, giá cả, cung cấp thông tin, chuyển giao và xác lập quyền sở hữu, chuyển dịch tư cách pháp nhân, cổ phần, cổ phiếu, các nghĩa vụ tài chính, đất đai, người lao động, thương hiệu… Đồng thời, còn hàng loạt vấn đề liên quan trực tiếp đến hoạt động mua bán doanh nghiệp mà pháp luật hiện chưa quy định cụ thể như kiểm toán, định giá, tư vấn, môi giới, bảo mật thông tin, cơ chế giải quyết tranh chấp… Do vậy, khung pháp lý điều chỉnh hoạt động mua bán doanh nghiệp nên hoàn thiện để làm cơ sở pháp lý cho các hợp đồng mua bán doanh nghiệp. 65 Chương 3 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM XÂY DỰNG VÀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP 3.1. SỰ CẦN THIẾT PHẢI XÂY DỰNG VÀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP Việc ra đời các văn bản quy phạm pháp luật như Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Đầu tư năm 2006 và Luật Chứng khoán năm 2007 giúp cho thị trường tài chính nói chung và thị trường M&A nói riêng trở nên minh bạch hơn thu hút được nhiều nhà đầu tư cả trong nước lẫn ngoài nước. Tuy nhiên, nếu như ở nước ngoài, hoạt động M&A đã trở thành quen thuộc, là một phần tất yếu của nền kinh tế thì ở Việt Nam đây vẫn là một loại hình mới mẻ. Chính vì vậy nó vẫn còn mang những nét sơ khai, đòi hỏi phải hoàn thiện hơn nữa về mọi mặt phục vụ hoạt động, đặc biệt là khung pháp lý. Trong thời gian qua, dù khung pháp lý của thị trường mua bán doanh nghiệp đã được cải thiện, Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, Luật Đầu tư đều có những điều khoản quy định về hoạt động mua bán doanh nghiệp nhưng vẫn chưa hoàn thiện. Chính vì vậy, khung pháp lý về hoạt động mua bán doanh nghiệp cũng như các quy định liên quan đến hợp đồng mua bán doanh nghiệp cũng cần được hoàn thiện để tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho các bên tham gia giao dịch. Có thể thấy rằng, sự phát triển của thị trường mua bán, sáp nhập doanh nghiệp sẽ tạo nên động lực phát triển nền kinh tế, nhất là đối với giai đoạn khủng hoảng kinh tế như hiện nay. Việc đầu tư theo hình thức mua lại doanh nghiệp đang là lựa chọn đang được ưu tiên số một đối với các nhà đầu tư trong nước cũng như các nhà đầu tư nước ngoài. Trước tình hình kinh tế trong nước cũng như nước ngoài đang gặp nhiều khó khăn như hiện nay thì việc bỏ một nguồn vốn ra để đầu tư từ ban đầu là điều mà các nhà đầu tư phải cân nhắc kỹ lưỡng. 66 Tuy nhiên, nếu thâm nhập thị trường bằng hình thức mua lại doanh nghiệp, các nhà đầu tư đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài sẽ không phải mất nhiều thời gian tìm kiếm thị trường, nhân công cũng như tìm hiểu về thị trường. Về nguyên tắc, khi hai doanh nghiệp kết hợp lại với nhau theo hình thức mua lại, giá trị của doanh nghiệp mua lại bao giờ cũng phải lớn hơn giá trị của các doanh nghiệp riêng lẻ cộng lại mới được xem xét, tiến hành. Sau mua lại, mức doanh lợi vốn chủ sở hữu, tốc độ tăng mức doanh lợi vốn chủ sở hữu đều phải tăng. Từ các công ty nhỏ, lẻ kết hợp lại thành một công ty có quy mô lớn nên khả năng bị triệt tiêu trên thương trường rất khó xảy ra; doanh nghiệp cũng có khả năng đáp ứng tốt hơn yêu cầu về nghiên cứu khoa học, ứng dụng công nghệ, giảm bớt các rủi ro trong kinh doanh, tiết kiệm được chi phí cố định (quản lý, điều hành, quảng cáo, văn phòng, marketing...), tiết kiệm được chi phí đào tạo nhân lực do sắp xếp, bố trí hợp lý hơn nguồn nhân lực, tăng khả năng cạnh tranh của sản phẩm, tăng vốn đầu tư, có khả năng mở rộng ngành nghề kinh doanh... Đó là những cái lợi mà mua bán doanh nghiệp có thể mang lại. Mặc dù vậy, sáp nhập, mua bán doanh nghiệp không tránh khỏi phải đối mặt với những vấn đề khá phức tạp như độc quyền, thuế, kế toán, chuyển đổi tài sản, phân chia lợi nhuận, trách nhiệm giải quyết các khoản nợ chưa thanh toán do doanh nghiệp bán để lại, giải quyết lao động dôi dư, môi trường văn hóa doanh nghiệp, bảo vệ môi trường, tính toán các vấn đề hậu mua bán doanh nghiệp làm sao cho giá trị doanh nghiệp ngày càng tăng để hấp dẫn các nhà đầu tư. Từ những lợi ích nêu trên, có thể thấy hoạt động mua bán doanh nghiệp càng phát triển nó sẽ thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế bởi hình thức tập trung kinh tế này sẽ giúp thanh lọc những doanh nghiệp yếu, tạo nên những doanh nghiệp mới có tiềm lực mạnh hơn, hoạt động hiệu quả hơn, và làm lành mạnh hóa nền sản xuất. Đối với doanh nghiệp, sẽ không còn cảnh lao động mất việc, máy móc, tài sản đất đai - nhà xưởng - máy móc hao mòn, bỏ phí. Việc bán đi doanh nghiệp sẽ mang lại những nguồn lực mới từ bổ 67 sung tài chính, công nghệ, kỹ năng quản lý, đến phát triển các giải pháp thị trường… Qua đó, hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp sẽ hiệu quả hơn. Đối với chủ doanh nghiệp, họ sẽ có thêm nguồn tài chính để tập trung vào lĩnh vực kinh doanh khác. Còn nếu khi bán một phần doanh nghiệp cho đối tác, họ sẽ thu được nhiều lợi ích từ sự hợp tác chuyển giao kinh nghiệm quản trị, năng lực điều hành… và việc mua bán - sáp nhập có thể tạo nên sự cộng hưởng giá trị tại chính doanh nghiệp. Cũng xuất phát từ mục đích gia tăng giá trị và nâng cao hiệu quả hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp mà hiện nay, nhiều công ty không gặp phải khó khăn nhưng cũng tham gia vào thị trường mua bán - sáp nhập để tìm kiếm thêm đối tác, tạo thêm sức mạnh cho mình trong thị trường đầy cạnh tranh hiện nay. Ngoài ra, cũng cần nhận thấy rằng, sự hiện diện của yếu tố nước ngoài trong mua bán doanh nghiệp của Việt Nam là điều hết sức cần thiết. Bởi lẽ, doanh nghiệp nước ngoài có ưu thế về kinh nghiệm và trình độ quản lý trong việc tiến hành thuần thục các hoạt động mua bán doanh nghiệp, trong khi doanh nghiệp Việt Nam còn bỡ ngỡ, nên không thể nắm thế chủ động trong hoạt động này. Thứ hai, doanh nghiệp nước ngoài mới tạo ra nguồn "hàng hóa" tốt cho cả cung và cầu trong giao dịch mua bán doanh nghiệp. Với tiềm lực tài chính của mình, họ mới là khách hàng của những thương vụ hàng chục triệu USD mà các doanh nghiệp trong nước không thể với tới. Mặt khác các doanh nghiệp trong nước cũng chỉ muốn liên doanh, liên kết với doanh nghiệp nước ngoài nhằm khai thác những thương hiệu tên tuổi và bề dày kinh nghiệm quản lý của họ. Thứ ba, mua bán doanh nghiệp là một hình thức đầu tư nước ngoài hiệu quả và phổ biến giúp các doanh nghiệp nước ngoài thâm nhập thị trường nội địa mà không phải chịu phí tổn thành lập, xây dựng thương hiệu và thị phần ban đầu. Đặc biệt, trong bối cảnh thị trường dịch vụ được bảo hộ theo lộ trình cam kết WTO thì mua lại doanh nghiệp trong nước là một trong 68 những con đường ngắn nhất để các doanh nghiệp nước ngoài tiếp cận mạng lưới bán lẻ của Việt Nam. Hơn nữa, cũng cần nhận thấy rằng, vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài và thị trường mua bán, sáp nhập doanh nghiệp có mối quan hệ biện chứng. Việc thu hút được lượng FDI nhiều hay ít phụ thuộc không nhỏ vào việc thiết lập, vận hành và phát triển thị trường mua bán, sáp nhập doanh nghiệp và ngược lại, thị trường này sẽ là động lực cho FDI xâm nhập nhanh nhất vào thị trường Việt Nam. Trong những năm gần đây, hoạt động mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam đã diễn ra khá sôi động. Theo thống kê của hãng kiểm toán PricewaterhouseCoopers (PwC) Việt Nam thì trong 6 tháng đầu năm 2008 một số vụ mua bán doanh nghiệp có thể kể đến là: Swiss Re mua lại 25% cổ phần tại Công ty Tái bảo hiểm Quốc gia Việt Nam (tháng 1/2008) với trị giá 81,9 triệu USD; Kamaz Inc - tập đoàn sản xuất ôtô của Nga - mua 12,5% cổ phần của Công ty VMIC ở Cẩm Phả Quảng Ninh (tháng 2/2008) và dự kiến sẽ tăng lên 36%; Morgan Stanley mua lại 48,33% cổ phần của Công ty Chứng khoán Hướng Việt... Một thương vụ đáng chú ý khác trong tháng 2/2008 là Franklin Resources Inc mua lại 49% cổ phần của Công ty Quản lý quỹ Vietcombank. Ngân hàng Berhard, - một trong những ngân hàng lớn nhất của Malaysia - mua 15% cổ phần của Ngân hàng An Bình (tháng 3/2008); tiếp đó là Carlsberg trở thành đối tác chiến lược của Tổng công ty Bia - Rượu - Nước giải khát Hà Nội với 16% cổ phần vào tháng 5/2008... So sánh với 6 tháng đầu năm 2007 thì giá trị các thương vụ M&A tại Việt Nam năm nay tuy thấp hơn, nhưng số lượng lại nhiều hơn 1 thương vụ (6 tháng đầu năm 2007, có 47 thương vụ M&A tại Việt Nam với tổng giá trị là 736 triệu USD). Ngoài ra, còn một số vụ mua bán doanh nghiệp đã thực hiện, điển hình như: - Picnic Gas - một công ty Thái Lan đã mua một nhà máy sản xuất vỏ bình gas từ một công ty tư nhân và một cơ sở kinh doanh khí hóa lỏng (LPG) - 69 bao gồm tất cả tài sản, máy móc, nhà máy và tên thương mại - của một doanh nghiệp nhà nước Việt Nam. - Christian Bernard Diffusion (CBD) - một công ty Pháp đã mua toàn bộ phần vốn góp của Yue Cheong Co., Ltd. - một công ty 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam chuyên sản xuất đồ trang sức xuất khẩu. - Trenergy Gas - một công ty Malaysia đã bán một nhà máy lớn cho V-Trac trước khi chấm dứt mọi hoạt động của mình tại Việt Nam... - Công ty Công trình giao thông 677 (trực thuộc Cienco 6 - Bộ Giao thông vận tải - một doanh nghiệp nhà nước được đem rao bán cho các nhà đầu tư tổ chức và cá nhân thuộc mọi thành phần kinh tế, kể cả các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Với những thương vụ mua bán nói trên, có thể thấy rằng hoạt động mua bán doanh nghiệp đang phát triển khá mạnh mẽ tại thị trường Việt Nam. Không những thế, những con số này còn cho thấy mua bán doanh nghiệp đang dần trở thành một trong những hình thức đầu tư khá quan trọng vì nó góp phần thúc đẩy sự tăng trưởng kinh tế và thu hút nhiều hơn nữa các nguồn vốn đầu tư trực tiếp của nước ngoài. Cũng phải thừa nhận rằng, để tạo đà phát triển cho hoạt động mua bán doanh nghiệp thì pháp luật đóng vai trò then chốt trong việc thúc đẩy sự phát triển của hoạt động này. Một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh về mua bán doanh nghiệp nói chung và những quy định pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp nói riêng sẽ giúp cụ thể hóa và minh bạch các giao dịch này. Không những thế, thông qua các chính sách pháp luật phù hợp với tiến trình hội nhập sẽ khuyến khích các nhà đầu tư vào Việt Nam. Khung pháp lý điều tiết mua lại doanh nghiệp chính là cơ sở để hình thành một loại thị trường mới, rất quan trọng trong nền kinh tế thị trường - thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam. Thị trường mua bán công ty ở Việt Nam đang trở thành một thị trường tiềm năng, với mức phát triển không 70 nhỏ, trên dưới 30-40%/năm. Do vậy, nếu có khung pháp lý và tạo ra được nhu cầu để các doanh nghiệp tham gia vào thị trường mua bán doanh nghiệp chúng ta sẽ có khối lượng giao dịch không nhỏ trên thị trường này. Tuy nhiên, doanh nghiệp Việt Nam chưa có nhiều thông tin, hiểu biết về các điều kiện, thủ tục sáp nhập, mua lại doanh nghiệp. Khuôn khổ pháp lý cho hoạt động này tại Việt Nam chưa được quy định cụ thể, xác định chi phí thực hiện giao dịch mua lại doanh nghiệp chưa rõ ràng; thông tin về các công ty sáp nhập, mua lại chưa được cập nhật đầy đủ, thiếu tính minh bạch; nhiều doanh nghiệp chưa tham gia vào thị trường chứng khoán, vai trò kiểm toán chưa được quan tâm gây khó khăn cho việc tìm hiểu về tình hình hoạt động, tài chính của các công ty... là những cản trở không nhỏ cho việc thực hiện mua bán doanh nghiệp. Hơn nữa, việc sáp nhập, mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay chủ yếu mới chỉ được thực hiện đối với các doanh nghiệp nhà nước yếu kém, khó tồn tại độc lập hoặc có nguy cơ phá sản... vào một doanh nghiệp nhà nước khác theo kiểu mệnh lệnh hành chính, nên chưa thể phản ánh đầy đủ tính ưu việt của nó. Tăng cường tính minh bạch trong cung cấp thông tin về các công ty thực hiện sáp nhập, hợp nhất, mua bán, giành quyền kiểm soát và một khuôn khổ pháp lý cụ thể, rõ ràng cho việc mua bán, sáp nhập doanh nghiệp là rất cần thiết. Sáp nhập, mua bán doanh nghiệp đối với thế giới không có gì mới. Tuy nhiên, đối với Việt Nam lại là một bước đi mới mẻ. Trong chương trình cải cách doanh nghiệp của Việt Nam, ngoài các hình thức chuyển đổi, đa dạng hóa sở hữu như cổ phần hóa, khoán kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp... còn có hình thức bán, sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp... Tuy nhiên, các hình thức này vẫn chưa được áp dụng phổ biến do khung pháp lý về việc mua bán, sáp nhập doanh nghiệp vẫn chưa được quy định một cách cụ thể, chỉ mới hình thành các quy định pháp lý mang tính khái quát chung mà chưa đề cập nhiều đến thủ tục thực hiện cũng như quyền và nghĩa vụ cơ bản của các khi tiến 71 hành các giao dịch này. Chính điều này tạo nên tâm lý e ngại đối với các nhà đầu tư, đặc biệt là các nhà đầu tư nước ngoài, vì khi có tranh chấp hoặc rủi ro về mặt pháp lý phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng thì những quyền lợi hợp pháp của họ chưa được bảo vệ một cách triệt để. Không những thế, nếu luật không quy định cụ thể và rõ ràng, trong khi nhu cầu thị trường cho giao dịch này ngày một tăng, các bên tham gia giao dịch sẽ dựa vào những kẽ hở pháp lý để tham gia ký kết hợp đồng, điều này sẽ gây khó khăn cho cơ quan quản lý khi thực hiện việc kiểm soát tập trung kinh tế và tính nghiêm minh trong quá trình thực hiện pháp luật sẽ không được thực hiện một cách triệt để. Thêm vào đó, liên quan đến vấn đề sở hữu của bên nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, theo cam kết với WTO, Việt Nam chỉ hạn chế tỷ lệ sở hữu nước ngoài ở một số lĩnh vực như tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, y tế, giáo dục... và ban hành danh mục ngành nghề cụ thể. Nhưng đến thời điểm này, các doanh nghiệp vẫn ngầm hiểu, tỷ lệ tối đa chỉ dừng ở 30 - 49%. Thị trường mua bán, sáp nhập Việt Nam chỉ có thể sôi động và chuyên nghiệp khi các quy định liên quan đến hoạt động này được xây dựng rõ ràng và đầy đủ, đặc biệt là quy định về tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong từng lĩnh vực cụ thể. Việc nghiên cứu, đề xuất giải pháp phát triển hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp đặc biệt là các giải pháp tăng cường quản lý nhà nước, sẽ góp phần tạo một kênh thu hút đầu tư nước ngoài mới và quan trọng để thúc đẩy thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam trong giai đoạn tới. Ngoài ra, trong thực tiễn kinh doanh, nhiều doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực tư vấn về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp cũng băn khoăn về các quy trình thực hiện hoạt động này. Một số doanh nghiệp cho rằng hoạt động này còn quá mới ở Việt Nam, không chỉ mới với các doanh nghiệp Việt Nam, mà ngay cả nhiều công ty tư vấn cũng còn lúng túng trong vấn đề này do hành lang pháp lý chưa thật đầy đủ. Các quy định hiện có trong Luật Doanh nghiệp cũng chỉ mang tính khái lược và chưa có được những quy trình 72 cụ thể để thực hiện tiến trình này. Có lẽ đây cũng là một trong những nguyên nhân khiến tỷ lệ thành công trong các giao dịch mua bán, sáp nhập của các doanh nghiệp không cao, trong khi các hình thức sáp nhập để thành lập các Tổng công ty lớn của Nhà nước diễn ra khá rầm rộ trong thời gian qua lại chưa có được sự phân tích công khai về góc độ tập trung kinh tế. Nhiều doanh nghiệp đang lựa chọn những đường đi khác, như là trở thành đối tác chiến lược - một hình thức sáp nhập theo chiều chéo, thay vì chính thức bắt tay vào quy trình để thực hiện mua bán hoặc sáp nhập. Bởi lẽ, những khoảng trống trong pháp lý thể hiện ở việc chồng chéo trong các văn bản pháp lý về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp như chưa có nghị định về mua bán, sáp nhập; chưa có văn bản hướng dẫn các thủ tục; quy trình thực hiện chưa rõ ràng cụ thể còn làm cho việc mua bán, sáp nhập doanh nghiệp gặp khó khăn trong xác lập các giao dịch, xác định địa vị mỗi bên mua - bán, hiệu quả của việc quản lý doanh nghiệp sau khi mua… Từ những phân tích trên đây, có thể nhận xét rằng, việc phát triển thị trường mua bán, sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam phải song hành với việc xây dựng các chế định pháp lý liên quan đến lĩnh vực này một cách rõ ràng và cụ thể hơn, đặc biệt cần làm rõ các điều kiện, thủ tục pháp lý liên quan đến hoạt động mua bán, sáp nhập. Do vậy, việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hoạt động mua bán doanh nghiệp nói chung cũng như pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp nói riêng là hết sức cần thiết, bởi nó sẽ làm cơ sở để thực hiện các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam, hạn chế tập trung kinh tế và cạnh tranh không lành mạnh. 3.2. PHƢƠNG HƢỚNG XÂY DỰNG VÀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP Chính vì những bất cập và mâu thuẫn trong hệ thống pháp luật liên quan đến các giao dịch mua bán doanh nghiệp mà pháp luật về loại giao dịch 73 này, mà cụ thể là pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp cần phải được xây dựng và hoàn thiện. Tuy nhiên, việc xây dựng các qui phạm pháp luật điều chỉnh về lĩnh vực này phải dựa trên những phương hướng xác định. Cụ thể như: Thứ nhất, việc xây dựng pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải tạo thuận lợi, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên. Như đã đề cập ở chương 2, hiện nay pháp luật điều chỉnh về quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp vẫn chưa được xây dựng cụ thể. Hầu hết các quy định đều được điều chỉnh trong pháp luật về hợp đồng nói chung được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005. Trong khi đó, quan hệ pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp có những vấn đề riêng nằm ngoài phạm vi điều chỉnh của Bộ luật Dân sự và cần được quy định trong một văn bản pháp luật cụ thể. Một số vấn đề quan trọng về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp cần được xây dựng như: - Xác định rõ trách nhiệm của các bên trong việc bảo mật thông tin, cụ thể quy định tránh nhiệm của bên mua lại doanh nghiệp trong việc giữ bí mật thông tin trong giai đoạn khảo sát, tìm kiếm thông tin về thực trạng của doanh nghiệp bán; - Định hướng cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp xác định được những rủi ro pháp lý sẽ phát sinh sau khi mua lại doanh nghiệp, để từ đó làm cơ sở để các bên xác định trách nhiệm cụ thể của mình trong hợp đồng; - Việc xây dựng các quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên phải đảm bảo tiêu chí tạo môi trường pháp lý và cơ chế, chính sách thuận lợi cho các thuộc mọi thành phần kinh tế được bình đẳng tham gia vào giao dịch mua bán doanh nghiệp và cạnh tranh lành mạnh, công khai, minh bạch, có trật tự, kỷ cương. 74 Thực chất, trong quan hệ mua bán doanh nghiệp, các bên đều có những lý do để bảo vệ triệt để những quyền và lợi ích của mình trong hợp đồng. Do vậy, nếu pháp luật không đóng vai trò định hướng cho các doanh nghiệp trong thì quá trình thực hiện hợp đồng sẽ khó thành công. Vì không như các nước trên thế giới, đây là một hoạt động tập trung kinh tế còn khá mới mẻ tại Việt Nam. Ngay cả các quy định pháp luật còn chưa được rõ ràng và cụ thể, do vậy nhiều doanh nghiệp vẫn còn lúng túng và chưa hiểu hết bản chất của hoạt động này. Chính vì vậy, quy định pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải giúp các bên nhận biết được những quyền lợi và nghĩa vụ cơ bản của mình trong hợp đồng này. Việc quy định cụ thể sẽ giúp các bên hạn chế được những rủi ro trong quá trình thực hiện hợp đồng cũng như tránh được những rủi ro pháp lý có thể phát sinh sau khi mua lại doanh nghiệp. Không những thế, điều này còn giúp cho tỷ lệ thành công của các hợp đồng mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam ngày càng tăng cao. Thứ hai, xây dựng và hoàn thiện các quy phạm pháp luật điều chỉnh về quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp nhưng vẫn phải đảm bảo sự quản lý của nhà nước đối với hoạt động này, nhất là sự quản lý của cơ quan quản lý cạnh tranh khi thực hiện tập trung kinh tế thông qua hình thức mua bán doanh nghiệp. Tăng cường sự quản lý của cơ quan này sẽ giúp hạn chế sự cạnh tranh không lành mạnh và chống độc quyền. Ngoài ra, pháp luật về hợp đồng nên có những định nghĩa cụ thể: thế nào là mua bán doanh nghiệp và hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Với những định nghĩa được pháp lý thừa nhận sẽ làm cơ sở để thống kê các giao dịch mua bán doanh nghiệp, các trường hợp thành công hoặc không thành công của các giao dịch này. Dựa trên những số liệu thống kê đó sẽ tổng hợp được những kinh nghiệm cho hoạt động mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam, điều này sẽ giúp cho việc hoàn thiện pháp luật về lĩnh vực này. 75 Thứ ba, xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải đảm tính thống nhất và phù hợp với các quy định hiện hành của pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật về hợp đồng. Tính phù hợp của pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp được thể hiện thông qua các quy định pháp luật phù hợp với pháp luật quy định tại Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Chứng khoán và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác. Đồng thời, việc xây dựng pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải cơ bản dựa trên các quy định pháp luật về hợp đồng nói chung được quy định trong Bộ luật Dân sự, vì đây là những quy định gốc điều chỉnh các vấn đề về hợp đồng dân sự, mà hợp đồng mua bán doanh nghiệp là cũng là một phần của hợp đồng này. Việc xây dựng pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp nhằm cụ thể hóa những vấn đề pháp lý trong quan hệ hợp đồng này vì đây là một giao dịch phức tạp, nó liên quan đến việc chuyển quyền sở hữu một thực thể kinh doanh. Thứ tư, xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải phù hợp với thông lệ quốc tế, cụ thể: - Thống nhất về tỷ lệ sở hữu của bên nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, tránh sự chồng chéo trong các quy định pháp luật hiện hành (như đã phân tích tại chương 2); - Pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải được xây dựng dựa trên những cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO, có như vậy mới phù hợp với thông lệ quốc tế và khuyến khích sự đầu tư của nước ngoài vào Việt Nam. Hiện nay, theo cam kết gia nhập WTO, trong vài năm tới Việt Nam sẽ không còn những tỷ lệ khống chế việc sở hữu của bên nước ngoài tại các doanh nghiệp Việt Nam. Cũng theo cam kết này, trong tương lai pháp luật Việt Nam sẽ cho phép thành lập công ty 100% vốn nước ngoài ở một số ngành như chứng khoán hoặc ngân hàng. Do vậy, sẽ không còn hạn chế tỷ lệ sở hữu của bên nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam như hiện nay. 76 - Quy định rõ ràng cụ thể các thủ tục chuyển quyền sở hữu cho nhà đầu tư nước ngoài nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho họ hoàn thành các thủ tục pháp lý cần thiết sau khi mua lại các doanh nghiệp Việt Nam; - Việc xây dựng pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải đảm bảo nguyên tắc: Nhà nước tạo môi trường về pháp luật và các cơ chế, chính sách thuận lợi cho các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế phát triển bình đẳng và cạnh tranh lành mạnh nhằm huy động mọi nguồn lực trong nước kết hợp với nguồn lực từ bên ngoài cho đầu tư phát triển. 3.3. MỘT SỐ GIẢI PHÁP XÂY DỰNG VÀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP Để hoạt động mua bán doanh nghiệp được diễn ra sôi động và hạn chế những trường hợp vô hiệu khi xác lập quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp, pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp cần được xây dựng và hoàn thiện cho phù hợp với tình hình thực tế. Dựa vào những phương hướng đã được đề cập ở phần trên, việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp sẽ có những giải pháp sau đây. 3.3.1. Xây dựng, ban hành văn bản pháp luật riêng về mua bán doanh nghiệp để thống nhất sự điều chỉnh pháp luật đến mối quan hệ mua bán doanh nghiệp Việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp là cần thiết nhằm thống nhất các quy định pháp luật hiện hành và tạo tính chuyên sâu cho các quy định pháp luật điều chỉnh về lĩnh vực này. Trước mắt, có thể nghiên cứu xây dựng và ban hành một Nghị định riêng quy định các vấn đề về mua bán sáp nhập doanh nghiệp. Nghị định này sẽ cụ thể hóa những vấn đề của hoạt động mua bán doanh nghiệp nói chung và của hợp đồng mua bán doanh nghiệp nói riêng. Việc ban hành nghị định riêng về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp không làm giảm đi hiệu lực của các văn bản pháp 77 lý hiện hành mà chỉ làm các quy định này được cụ thể hơn và việc áp dụng pháp luật được thống nhất. Sẽ có nhiều ý kiến cho rằng việc ban hành một quy định riêng về hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp và hợp đồng của nó sẽ là không cần thiết vì hiện nay vấn đề này đang được điều chỉnh trong một vài quy định tại Luật Doanh nghiệp và quy định về hợp đồng nói chung trong Bộ luật Dân sự. Tuy nhiên, như đã nói ở chương 1, hoạt động mua bán doanh nghiệp có rất nhiều các vấn đề phức tạp cần có sự định hướng cụ thể của pháp luật mà không thể dựa vào các quy định chuyên ngành. Hơn nữa, Bộ luật Dân sự là đạo luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự và các vấn đề về hợp đồng nói chung, không thể điều chỉnh một quan hệ hợp đồng trong một lĩnh vực cụ thể. Bộ luật Dân sự chỉ có thể ban hành quy định chung nhất về loại hợp đồng này. Còn đối với Luật Doanh nghiệp, đây là văn bản quy định cụ thể cho các loại hình doanh nghiệp, nó liên quan đến việc quản lý, điều hành các vấn đề của một doanh nghiệp nên cũng không thể quy định hết các vấn đề của hoạt động mua bán doanh nghiệp và hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Từ những nhận định trên, có thể thấy rằng việc ban hành mọt nghị định quy định các vấn đề mua bán, sáp nhập doanh nghiệp và hợp đồng của nó là rất cần thiết. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp có rất nhiều vấn đề mà hai doanh nghiệp (bên mua và bên bán) cần phải giải quyết, nhất là những vấn đề "hậu mua bán doanh nghiệp". Vì vậy, ngoài khung pháp luật điều chỉnh về quan hệ hợp đồng dân sự chung như hiện nay, việc xây dựng một khung pháp lý riêng cho loại hợp đồng này là rất cần thiết. Bởi vì, không thị trường nào tồn tại mà không dựa trên cơ sở khung pháp lý do Nhà nước đưa ra và cách thức Nhà nước quyết định điều chỉnh thị trường là rất quan trọng. Do vậy, với việc xây dựng pháp luật điều chỉnh về hoạt động mua bán doanh nghiệp nói chung và hợp đồng mua bán doanh nghiệp nói riêng cần có những giải pháp sau: 78 - Xây dựng, phát triển và hoàn thiện khung pháp lý về M&A. Khung pháp lý về M&A cần chuyên biệt, không dựa quá nhiều trên các khung pháp lý dành cho cổ phần hóa, phát hành và niêm yết chứng khoán. Hiện nay, các quy định liên quan đến hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp chỉ dừng lại ở việc xác lập về mặt hình thức, trong khi đó, các vấn đề về mặt nội dung cần phải được quy định đầy đủ hơn vì hoạt động này có nhiều nội dung liên quan đến định giá doanh nghiệp, giải quyết các vấn đề tài chính, cổ phần, cổ phiếu, người lao động, thuế phí... của doanh nghiệp trong và sau quá trình mua bán, sáp nhập. Do đó, cần phải kiện toàn hệ thống luật điều chỉnh hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp. Hệ thống luật này cần phải quy định chi tiết để điều chỉnh trên cả hai phương diện: (i) các thủ tục, nguyên tắc, phương pháp định giá, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia…; (ii) các tình huống xử lý tài chính, lao động và các vấn đề phát sinh sau khi thực hiện thương vụ mua bán hoặc sáp nhập; - Để đảm bảo tính đồng bộ của văn bản, cần có Nghị định riêng quy định chi tiết về sáp nhập, mua lại theo một số điều đã được đưa ra trong cả Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Chứng khoán và Luật Cạnh tranh. Điều tiết sáp nhập, mua bán doanh nghiệp sẽ nằm ở khoảng giao thoa, tiếp cận các luật kể trên; - Quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp cần xác định rõ việc xem doanh nghiệp như một loại hàng hóa và thị trường mua bán doanh nghiệp sẽ như một bộ phận cấu thành của thị trường hàng hóa, dịch vụ hay doanh nghiệp là một loại bất động sản và thị trường mua bán doanh nghiệp sẽ như một bộ phận cấu thành của thị trường bất động sản; - Quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp phải nêu rõ các điều kiện tiến hành giao dịch mua bán doanh nghiệp, thủ tục sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; thủ tục chuyển quyền sở hữu, đăng ký kinh doanh cho các doanh nghiệp mua lại hoặc doanh nghiệp sáp nhập; 79 - Vấn đề định giá thương hiệu trong một thương vụ mua bán doanh nghiệp rất quan trọng và đây là điều các bên quan tâm nhiều nhất trong hợp đồng mua bán. Hiện nay, các tổ chức có uy tín và năng lực định giá thương hiệu ở Việt Nam còn rất ít. Trong khi đó, các quy định pháp lý cho việc định giá doanh nghiệp chưa cụ thể. Do vậy, cần hoàn thiện khung pháp lý điều chỉnh vấn đề định giá thương hiệu, xây dựng các tiêu chí trong việc định giá thương hiệu. Ngoài ra, hành lang pháp lý cho các doanh nghiệp định giá thương hiệu cũng cần được xây dựng và hoàn chỉnh để nâng cao năng lực của các doanh nghiệp này khi định giá thương hiệu cho một doanh nghiệp bị mua lại hoặc doanh nghiệp sáp nhập. 3.3.2. Tiếp tục hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp Nhằm tạo hành lang pháp lý thông thoáng, minh bạch và đầy đủ để định hướng thực hiện và quản lý giao dịch mua bán doanh nghiệp thì bên cạnh việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp, các quy định pháp luật liên quan đến doanh nghiệp cũng cần được hoàn thiện thông qua một số giải pháp sau: - Thống nhất tỷ lệ sở hữu của bên nước ngoài khi tham gia góp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam, đồng thời phải quy định sao cho tỷ lệ sở hữu này phù hợp với các cam kết gia nhập WTO của Việt Nam, cụ thể, nên áp dụng một tỷ lệ sở hữu nhất định cho các nhà đầu tư nước ngoài để tránh chồng chéo trong các quy định pháp luật hiện hành. Và trong tương lai, tỷ lệ này sẽ không được quy định trong các quy định pháp luật để phù hợp với cam kết gia nhập WTO của Việt Nam. Ngoài ra, các quy định pháp luật phải đảm bảo sự bình đẳng đối xử đối với doanh nghiệp trong và ngoài nước, tạo môi trường thông thoáng cho các nhà đầu tư nước ngoài khi họ thực hiện đầu tư tại Việt Nam, đặc biệt là đầu tư theo hình thức mua lại doanh nghiệp Việt Nam hoặc sáp nhập với một doanh nghiệp Việt Nam; 80 - Cụ thể hóa các quy định về thủ tục mua bán, sáp nhập doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài đã được quy định tại Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp khi thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu, đăng ký kinh doanh sau khi sáp nhập hoặc mua lại; - Hiện vẫn chưa có hướng dẫn nào về việc mua lại một công ty bị thua lỗ hoặc công ty trong nước khi mua cổ phần của công ty nước ngoài phải cần các thủ tục, điều kiện như thế nào do quy định về việc đầu tư ra nước ngoài chưa cụ thể. Nếu khơi thông, giải tỏa được các được vấn đề pháp lý cho hoạt động này, thị trường Việt Nam sẽ thu hút được một lượng vốn đáng kể từ nước ngoài vì Việt Nam đang là điểm đến của các nhà đầu tư trên thế giới; - Thể chế hóa các vấn đề liên quan đến việc cung cấp và kiểm soát thông tin, tính minh bạch trong hoạt động kinh doanh nói chung, hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp nói riêng, bởi vì trong hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp, thông tin về giá cả, thương hiệu, thị trường, thị phần, quản trị, con người... là rất cần thiết cho cả bên mua, bên bán. Nếu thông tin không được kiểm soát, không minh bạch thì có thể gây nhiều thiệt hại cho cả bên mua, bên bán, đồng thời ảnh hưởng nhiều đến các thị trường khác như hàng hóa chứng khoán, ngân hàng. Cũng như các thị trường khác, thị trường mua bán, sáp nhập doanh nghiệp hoạt động có tính dây chuyền, nếu một vụ mua bán, sáp nhập doanh nghiệp lớn diễn ra không thành công hoặc có yếu tố lừa dối thì hậu quả cho nền kinh tế là rất lớn vì có thể cổ phiếu, trái phiếu, hoạt động kinh doanh, đầu tư... của doanh nghiệp đó nói riêng và các doanh nghiệp liên quan bị ảnh hưởng theo. Hơn nữa, mua bán, sáp nhập doanh nghiệp có thể dẫn đến độc quyền, do đó rất cần sự kiểm soát của nhà nước để không ảnh hưởng đến nền kinh tế, người tiêu dùng.về hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp nhằm nâng cao tính minh bạch của thông tin trong hoạt động này, giúp các bên hạn chế được rủi ro trong các hợp đồng mua bán 81 doanh nghiệp. Cần xây dựng được kênh kiểm soát thông tin, tính minh bạch trong hoạt động kinh doanh. 3.3.3. Hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng Hiện nay, trong chương trình xây dựng Luật, Pháp lệnh của Quốc hội khóa XII đã đưa vào chương trình chuẩn bị dự án Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Dân sự năm 2005 ở phần các quy định về sở hữu và hợp đồng. Do vậy, để hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì các quy định chung về hợp đồng cần sửa đổi, bổ sung các vấn đề sau: - Quy định rõ hơn về hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng; - Các quy định về giao kết hợp đồng cần linh hoạt hơn; chú trọng đến việc giao kết hợp đồng qua mạng nhằm tạo điều kiện để thương mại điện tử phát triển; - Quy định bổ sung một số loại hợp đồng thông dụng trong hoạt động kinh doanh, trong đó có hợp đồng mua bán doanh nghiệp. 3.4. NÂNG CAO NĂNG LỰC QUẢN LÝ CỦA CƠ QUAN CÓ THẨM QUYỀN VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP Bên cạnh việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì vấn đề nâng cao năng lực quản lý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với hoạt động này cũng rất quan trọng. Thông qua sự quản lý hiệu lý hiệu quả của các cơ quan này, các các quy định pháp lý về hoạt động mua bán sẽ được thực hiện có hiệu quả trên thực tế. Hiện nay, Theo Luật Cạnh tranh năm 2004 và Luật Doanh nghiệp năm 2005, việc kiểm soát các hành vi sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh giữa các doanh nghiệp có sự tham gia của các cơ quan là: - Cơ quan quản lý cạnh tranh có chức năng kiểm soát tập trung kinh tế; 82 - Hội đồng cạnh tranh xử lý các hành vi vi phạm pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế như thực hiện tập trung kinh tế trong trường hợp bị cấm, tập trung kinh tế mà không thực hiện việc thông báo; - Cơ quan đăng ký kinh doanh thực hiện các thủ tục liên quan đến đăng ký kinh doanh trong các trường hợp sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh. Để các cơ quan nói trên thực hiện tốt chức năng của mình, giải pháp được đưa ra là: Thứ nhất, để xác định các trường hợp tập trung kinh tế cụ thể, cần kiểm soát và xử lý các hành vi vi phạm được thực hiện chủ yếu dựa vào việc xác định chính xác thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia. Muốn thực hiện hiệu quả, đòi hỏi khả năng dự báo của các cơ quan hữu trách về tình hình và mức độ tập trung của các thị trường cụ thể. Nói cách khác, các cơ quan có thẩm quyền cần có những số liệu thực tế về các thị trường có khả năng xảy ra những trường hợp tập trung kinh tế cần kiểm soát hoặc bị cấm đoán. Khi có hành vi xảy ra, các cơ quan có thẩm quyền luôn ở trong trạng thái chủ động thay vì chờ đợi các doanh nhân khác khiếu nại rồi mới điều tra. Thứ hai, thẩm quyền của các cơ quan cạnh tranh, cơ quan đăng ký kinh doanh được thực hiện trong những công đoạn pháp lý khác nhau của quá trình tiến hành tập trung kinh tế. Vì vậy, sự phối hợp trong hoạt động giữa các cơ quan này là hết sức cần thiết để đảm bảo hiệu quả của việc kiểm soát tập trung kinh tế. Thứ ba, những hành vi tập trung kinh tế vi phạm pháp luật cạnh tranh, suy cho cùng là những trường hợp doanh nghiệp vi phạm đã hoàn tất việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh cả về phương diện thực tế lẫn pháp lý. Do đó, để phát hiện sự vi phạm đòi hỏi các cơ quan đăng ký kinh doanh kiểm soát được tình hình tập trung kinh tế trong địa bàn mình quản lý bằng các số liệu thống kê và cần phải công khai các số liệu này. 83 Thứ tư, việc pháp luật cạnh tranh chỉ kiểm soát và cấm đoán các hành vi tập trung theo chiều ngang như đã phân tích cho thấy giới hạn điều chỉnh của pháp luật (tập trung kinh tế theo chiều ngang: là sự sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh của các doanh nghiệp trong một thị trường liên quan (sản phẩm và không gian). Theo lý thuyết cạnh tranh thì sự gia tăng tập trung theo chiều ngang sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho việc phối hợp hành động giữa các doanh nghiệp và từ đó dẫn đến hạn chế cạnh tranh theo giá). Trong khi đó, các hiện tượng tập trung kinh tế theo chiều dọc hoặc tập trung hỗn hợp cũng đã được các nhà kinh tế học khuyến cáo về khả năng gây hại cho thị trường cạnh tranh. Tuy nhiên, việc nghiên cứu các hiện tượng tập trung nói trên hiện vẫn chưa tìm được cơ chế điều tiết thích hợp. Do vậy, vấn đề này cần được nghiên cứu để có thể tìm ra phương thức điều tiết phù hợp với bản chất và khả năng có thể gây ảnh hưởng không tốt đến nền kinh tế của chúng. Từ những giải pháp nêu trên, có thể rút ra kết luận rằng, có nhiều vấn đề cần phải được giải quyết khi xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý điều tiết về hoạt động mua bán doanh nghiệp. Việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hoạt động này cần phải có sự phối hợp của nhiều cơ quan có thẩm quyền để đưa ra những chính sách pháp luật vừa phù hợp với thực tiễn kinh doanh, vừa thống nhất với các văn bản hiện hành, nhưng vẫn phải đảm bảo yếu tố phù hợp với thông lệ kinh doanh quốc tế và các cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO. Ngoài ra, khoa học pháp lý và kinh tế học cần tiếp tục nghiên cứu một cách tổng quan và chi tiết về các tác động của tập trung kinh tế đối với thị trường Việt Nam, nghiên cứu và dự báo tình hình tập trung kinh tế trong thời gian tới để tìm kiếm các cơ chế, chính sách và pháp luật hợp lý hơn nữa. Mặt khác, cần đầu tư các phương tiện cần thiết để hệ thống, thông tin kịp thời về diễn biến của các trường hợp tập trung kinh tế đã và đang diễn ra trên thị trường để huy động khả năng giám sát của thị trường, nhằm hỗ trợ hoạt động kiểm soát của các cơ quan có thẩm quyền. 84 KẾT LUẬN Mua bán, sáp nhập doanh nghiệp được xem là một trong những hình thức đầu tư trực tiếp theo pháp luật Việt Nam. Hành vi mua bán, sáp nhập doanh nghiệp là hình thức tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh. Riêng đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp, pháp luật cạnh tranh đã xác định đây là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Việc mua bán doanh nghiệp có nhiều vấn đề cần được giải quyết nên hầu hết các giao dịch của hoạt động này đều được tiến hành dưới hình thức một hợp đồng bằng văn bản. Tính chất phức tạp của hợp đồng mua bán doanh nghiệp không chỉ liên quan đến các vấn đề mà hai bên cùng giải quyết về việc định giá doanh nghiệp, thương hiệu, hệ thống khách hàng… mà còn giải quyết những vấn đề sau khi quyền sở hữu doanh nghiệp được chuyển giao cho bên mua lại. Mua bán doanh nghiệp là một hình thức đầu tư còn khá mới mẻ với thị trường Việt Nam, chỉ phát triển hơn 3 năm gần đây, tuy nhiên, thị trường này đã phát triển khá sôi động và thu hút được nhiều nguồn vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài thông qua các hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Với hình thức liên kết hoặc mua lại doanh nghiệp nội địa, các nhà đầu tư nước ngoài có thể nhanh chóng tiếp cận thị trường trong nước thay vì xây dựng một dự án kinh doanh từ đầu. Bên cạnh đó, việc Việt Nam trở thành thành viên chính thức của WTO đang mở ra cơ hội hội nhập vào thị trường toàn cầu và tạo bước phát triển đột phá. Doanh nghiệp Việt Nam có cơ hội tiếp cận với thị trường thế giới rộng lớn và có vị thế pháp lý bình đẳng trong việc xử lý các tranh chấp thương mại. Với những lợi thế kể trên, hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp sẽ hứa hẹn nhiều tiềm năng phát triển và có khả năng đem lại những tín hiệu 85 tốt cho nền kinh tế Việt Nam. Tuy nhiên, lĩnh vực này đang thiếu một khung pháp lý cho hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp cũng như khung pháp lý điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Những vấn đề quan trọng liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên, vấn đề định giá doanh nghiệp, vấn đề bảo mật thông tin, vấn đề thực hiện các thủ tục pháp lý liên quan… hiện vẫn chưa được pháp luật quy định cụ thể và đang gây nhiều khó khăn cho các doanh nghiệp. Hơn nữa, vì đây là một lĩnh vực còn mới mẻ với nhiều doanh nghiệp Việt Nam nên pháp luật phải đóng vai trò định hướng cho các bên thực hiện giao dịch cũng như bảo vệ những quyền và lợi ích hợp pháp của các bên khi tham gia giao dịch mua bán doanh nghiệp. Chính vì những lý do trên mà pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp nói chung và pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp nói riêng cần phải được xây dựng và hoàn thiện cho phù hợp với tình hình thực tế. Việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp và hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải đảm bảo quyền lợi chính đáng và tôn trọng những thỏa thuận hợp pháp của các bên. Đồng thời, việc xây dựng pháp luật trong lĩnh vực này phải mang tính khả thi, tính thống nhất với các văn bản pháp luật hiện hành, và quan trọng nhất là phù hợp với cam kết gia nhập WTO của Việt Nam. Thực hiện được những điều này, chắc chắn trong tương lai, hoạt động mua bán sáp nhập doanh nghiệp sẽ ngày càng phát triển và thu hút nhiều nguồn vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài. Không những thế, với khung pháp lý hoàn chỉnh, tỷ lệ thành công của các hợp đồng mua bán doanh nghiệp sẽ ngày càng gia tăng. 86 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO CÁC VĂN BẢN PHÁP LUẬT CỦA NHÀ NƢỚC 1. Chính phủ (1999), Nghị định số 103/1999/NĐ-CP ngày 10/9 về giao bán, khoán kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp nhà nước, Hà Nội. 2. Chính phủ (2003), Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 9/5 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về Hợp đồng lao động, Hà Nội. 3. Chính phủ (2003), Quyết định số 36/2003/QĐ-TTg ngày 11/3 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, Hà Nội. 4. Chính phủ (2005), Quyết định số 238/2005/QĐ-TTg ngày 29/9 của Thủ tướng Chính phủ về tỷ lệ tham gia của bên nước ngoài vào thị trường chứng khoán Việt Nam, Hà Nội. 5. Chính phủ (2006), Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư, Hà Nội. 6. Chính phủ (2007), Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4 về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của Ngân hàng thương mại Việt Nam, Hà Nội. 7. Chính phủ (2007), Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 5/9 về việc hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp, Hà Nội. 8. Chính phủ (2008), Nghị định số 109/2008/NĐ-CP ngày 10/10 về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước, Hà Nội. 9. Quốc hội (2002), Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật lao động, Hà Nội. 10. Quốc hội (2004), Luật Cạnh tranh, Hà Nội. 11. Quốc hội (2005), Bộ luật Dân sự, Hà Nội. 87 12. Quốc hội (2005), Luật Đầu tư, Hà Nội. 13. Quốc hội (2005), Luật Doanh nghiệp, Hà Nội. CÁC TÀI LIỆU THAM KHẢO KHÁC 14. Bộ Tài chính (2007), Thông tư số 85/2007/TT-BTC ngày 18/7 về việc hướng dẫn thi hành Luật Quản lý thuế về việc đăng ký thuế, Hà Nội. 15. Denzil Rankine - Peter Howson (2007), Mua bán doanh nghiệp-Những bước đường thành công, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội. 16. Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (2004), Thông tư số 03/2004/TT-NHNN ngày 25/5 hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, Hà Nội. CÁC BÀI BÁO TỪ CÁC TRANG WEB 17. "FDI và M&A ở Việt Nam", http://www.muabansapnhap.com/index. php?area=1&p=news&newsid=363. 18. "Khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam", http://www.sanduan.vn/help.php?self=detail&id=131 19. "Làn sóng mạnh mẽ của hoạt động mua bán và sáp nhập" (2007), ngày 19/08, http://www.fpts.com.vn/VN/M-A/Kien-thuc/2007. 20. "M&A tại Việt Nam: con đường mới bắt đầu", http://www.muabansapnhap.com/ index.php?area=1&p=news&newsid=348. 21. "M&A tại Việt Nam - Những vấn đề cần lưu ý" (2007), ngày 06/11, http://www.fpts.com.vn/VN/M-A/Kien-thuc/2007/11/3B9B1C2E. 22. "Một số quy định pháp luật về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp" (2007), ngày 29/08, http://www.fpts.com.vn/VN/M-A/Kien-thuc/2007/08/3B9AFC9A. 23. "Thị trường M&A ở Việt Nam", http://www.muabansapnhap.com/index. php?area=1&p=news&newsid=356. 24. "Tổng quan về hoạt động M&A" (2007), ngày 10/08, http://www.fpts.com.vn/ VN/M-A/Kien-thuc/2007/08/3B9AF9EE. 88 TIẾNG ANH 25. Nguyen Gia Long (2007), To fulfill the Legal framework of Foreign Merger and Acquisition activities in Vietnam after its WTO accession: Disagreement with the procedure equation between Transfer of Projects and Assignment of Capital specified in Article 65-66 of Decree No.108 Implementing the Law on Foreign Investment in Vietnam, Master of Law, TLBU Graduate School of Law in Seoul, Korea. 26. Patrick A.Gaughan (2002), Merger, Acquisitions and Corporate Restructurings, John Wiley & Sons, Inc., New York. 89 [...]... kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp có phù hợp với quy định pháp luật hay không, trong trường hợp Điều lệ của công ty không quy định rõ Vì thực chất mua bán doanh nghiệp như một khoản đầu tư mà doanh nghiệp đi mua bỏ ra để thúc đẩy hoạt động kinh doanh của mình Ngoài những quy định pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp được quy định trong Bộ luật Dân sự và pháp luật về doanh nghiệp, hoạt động mua bán. .. theo nghĩa khái quát thì hợp đồng mua bán doanh nghiệp có thể được định nghĩa như sau: Hợp đồng mua bán doanh nghiệp là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó, bên bán doanh nghiệp có nghĩa vụ chuyển giao toàn bộ quyền sở hữu doanh nghiệp cho bên mua lại doanh nghiệp và nhận tiền bán doanh nghiệp theo thỏa thuận trong hợp đồng, còn bên mua lại doanh nghiệp có nghĩa vụ nhận doanh nghiệp và tiếp tục thực... 1.2 HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP Để thực hiện việc mua bán doanh nghiệp, các bên phải ký với nhau một hợp đồng Hợp đồng này là hợp đồng mua bán doanh nghiệp Đối với việc mua bán doanh nghiệp, xác lập hợp đồng được xem là yếu tố rất quan trọng đây sẽ là cơ sở để bên bán, bên mua doanh nghiệp thiết lập các điều khoản để ràng buộc các cam kết, trách nhiệm pháp lý với nhau và với các cơ quan công quyền Hợp. .. hiệu lực của hợp đồng, hệ quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu, các quy định cơ bản về việc sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng, Bên cạnh các quy định pháp luật về hợp đồng nói chung trong Bộ luật Dân sự, còn có thể tìm thấy nhiều quy định liên quan đến mua bán doanh nghiệp trong pháp luật về mua bán doanh nghiệp Văn bản pháp luật đầu tiên có quy định về mua bán doanh nghiệp là Luật Doanh nghiệp tư nhân... bảo đầy đủ tính pháp lý Sự chặt chẽ và tuân thủ pháp luật rất quan trọng trong một hợp đồng mua bán doanh nghiệp Bởi, nếu hợp đồng đó không tuân theo các nguyên tắc cơ bản của pháp luật về hợp đồng thì việc thực hiện sẽ gặp rất nhiều trở ngại và đôi khi còn dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng 27 Vai trò của pháp luật về hợp đồng nói chung và các quy định pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp nói riêng... hệ hợp đồng này vẫn là các quy định pháp lý liên quan đến hợp đồng Bởi vì hợp đồng mua bán doanh nghiệp cũng là hợp đồng và do vậy nó vẫn chịu sự điều chỉnh chung của pháp luật về hợp đồng Cụ thể, mô hình pháp luật về hợp đồng này được thể hiện trong từng thời điểm như sau: Trước ngày 01/01/2006, đối với những quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp mang tính chất của hợp đồng kinh tế sẽ áp dụng Pháp. .. công quyền Hợp đồng mua bán doanh nghiệp là một loại hợp đồng, bởi vậy nó mang đầy đủ các đặc trưng pháp lý của hợp đồng dân sự Bên cạnh những đặc điểm chung, hợp đồng mua bán doanh nghiệp còn có những đặc thù riêng, cụ thể: Thứ nhất, trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp, mục đích của việc mua lại doanh nghiệp là nhằm tiến hành các hoạt động kinh doanh với tư cách 22 của doanh nghiệp mua lại Điều này... động của doanh nghiệp bị mua lại Hợp đồng mua bán doanh nghiệp chính là cơ sở để phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động mua bán và cũng là cơ sở để giải quyết tranh chấp có thể sẽ phát sinh trong quá trình các bên thực hiện hợp đồng 1.3 ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI QUAN HỆ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP 1.3.1 Vai trò pháp luật trong ký kết và thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp Trong... nghiệp trong trường hợp của mình là hình thức nào để từ đó lựa chọn pháp luật điều chỉnh Có như vậy, hợp đồng mua bán doanh nghiệp đó mới đảm bảo tính pháp lý, hạn chế được rủi ro cho cả doanh nghiệp bên bán và doanh nghiệp bên mua Đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp, việc giống nhau về mặt nội dung thể hiện trong hợp đồng đó là điều không thể vì mỗi doanh nghiệp là một thực thể kinh doanh với đầy đủ... của doanh nghiệp mua lại cũng như các vấn đề liên quan đến giá trị doanh nghiệp, thương hiệu của doanh nghiệp bị mua lại Thứ sáu, với các hợp đồng mua bán khác, sau khi thương vụ mua bán đã hoàn thành, tức là bên mua đã giao tiền và bên bán đã nhận đủ tiền thì nghĩa vụ của các bên coi như chấm dứt Tuy nhiên, đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì bên bán vẫn có nghĩa vụ phải phối hợp với doanh nghiệp ... quyền mua bán doanh nghiệp 2.1.1.2 Đối tượng hợp đồng mua bán doanh nghiệp 37 2.1.1.3 Hình thức hợp đồng mua bán doanh nghiệp 41 2.1.2 Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu 2.1.2.1 Hợp đồng mua bán. .. hình pháp luật hợp đồng mua bán doanh 26 nghiệp 1.3.3 Những nội dung cấu thành pháp luật hợp đồng mua bán doanh nghiệp 30 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP Ở 33 VIỆT... mua bán doanh nghiệp 16 1.1.2 1.2 Hợp đồng mua bán doanh nghiệp 19 1.3 Điều chỉnh pháp luật quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp 24 1.3.1 Vai trò pháp luật ký kết thực hợp đồng mua bán doanh nghiệp