Hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật việt nam

Thông qua cơ sở lý luận về hoạt động mua bán doanh nghiệp và hợp đồng mua bán doanh nghiệp, kết hợp với những đánh giá thực tiễn của hoạt động này trong thời gian qua để làm sáng tỏ một

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

MAI VÂN ANH

HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

luËn v¨n th¹c sÜ luËt häc

Hµ néi - 2009

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

MAI VÂN ANH

HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật Kinh Tế

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Phan Chí Hiếu

Hµ néi - 2009

1.1.1.1 Lịch sử ra đời và phát triển của hoạt động mua bán

doanh nghiệp trên thế giới

6

1.1.1.2 Sự ra đời và phát triển của hoạt động mua bán doanh

nghiệp tại Việt Nam

9

1.1.2 Khái niệm, vai trò, ý nghĩa của hoạt động mua bán doanh

nghiệp

11

1.1.2.1 Khái niệm và các đặc trưng cơ bản của hoạt động

mua bán doanh nghiệp

11

1.1.2.2 Vai trò, ý nghĩa của hoạt động mua bán doanh nghiệp 16 1.2 Hợp đồng mua bán doanh nghiệp 19 1.3 Điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ hợp đồng mua

bán doanh nghiệp

24

1.3.1 Vai trò của pháp luật trong ký kết và thực hiện hợp

đồng mua bán doanh nghiệp

24

1.3.2 Mô hình pháp luật về hợp đồng mua bán doanh 26

nghiệp

1.3.3 Những nội dung cấu thành pháp luật về hợp đồng

mua bán doanh nghiệp

2.1.1.1 Chủ thể trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải là

những tổ chức, cá nhân được quyền mua bán doanh

nghiệp

33

2.1.1.2 Đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp 37 2.1.1.3 Hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp 41 2.1.2 Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu 43 2.1.2.1 Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu do bị lừa

dối

43

2.1.2.2 Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu do vi phạm

quy định về đồng tiền thanh toán

45

2.1.2.3 Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu do vi phạm

các quy định của pháp luật cạnh tranh

46

2.2 Các quy định về quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng

mua bán doanh nghiệp

47

2.3 Thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp và trách

nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng mua bán doanh

nghiệp

57

2.3.1 Thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp 57 2.3.2 Trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng mua bán

doanh nghiệp

59

Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM XÂY DỰNG

VÀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP

63

3.1 Sự cần thiết phải xây dựng và hoàn thiện pháp luật về

hợp đồng mua bán doanh nghiệp

63

3.2 Phương hướng xây dựng và hoàn thiện pháp luật về

hợp đồng mua bán doanh nghiệp

70

3.3 Một số giải pháp xây dựng và hoàn thiện pháp luật về

hợp đồng mua bán doanh nghiệp

74

3.3.1 Xây dựng, ban hành văn bản pháp luật riêng về mua

bán doanh nghiệp để thống nhất sự điều chỉnh pháp

luật đến mối quan hệ mua bán doanh nghiệp

74

3.3.2 Tiếp tục hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp 77 3.3.3 Hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng 79 3.4 Nâng cao năng lực quản lý của cơ quan có thẩm

quyền về hoạt động mua bán doanh nghiệp

79

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong bối cảnh toàn cầu hóa kinh tế hiện nay, làn sóng sáp nhập, mua bán doanh nghiệp đang phát triển khá mạnh mẽ, đặc biệt ở một số nước có kinh tế thị trường phát triển Trên thế giới, hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (gọi tắt là M&A) được hình thành khá sớm và được coi là một trong những giải pháp tổ chức lại các doanh nghiệp, đồng thời cũng tạo ra xu thế tập trung lại để thống nhất, tập hợp nguồn lực tài chính, công nghệ, nhân lực, thương hiệu nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động kinh doanh Hoạt động M&A nói chung và mua bán doanh nghiệp nói riêng đều phát sinh và thể hiện quyền tự do kinh doanh, tự do định đoạt doanh nghiệp của người chủ sở hữu Đối với nhiều nước trên thế giới, hoạt động M&A được pháp luật thừa nhận

và có khung pháp luật điều chỉnh, nhất là các nước có thị trường M&A phát triển như Châu Âu, Mỹ, Nhật Bản…

Hiện tượng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp đối với thế giới không có

gì xa lạ, nhưng đối với Việt Nam lại là một hiện tượng kinh tế, pháp lý khá mới Trong những năm gần đây, hoạt động mua bán doanh nghiệp diễn ra khá nhộn nhịp Tuy nhiên, các doanh nghiệp trong nước chưa có nhiều thông tin, hiểu biết về các điều kiện, thủ tục sáp nhập, mua lại doanh nghiệp, khuôn khổ pháp lý cho hoạt động này tại Việt Nam chưa được quy định cụ thể, việc tính toán xác định chi phí thực hiện giao dịch mua lại doanh nghiệp chưa rõ ràng , bởi vậy, hoạt động mua bán doanh nghiệp chưa thật hiệu quả Hợp đồng mua bán doanh nghiệp do vậy sẽ mang tính rủi ro cao, đặc biệt là việc xác định tài sản vô hình của doanh nghiệp bán hoặc doanh nghiệp được sáp nhập Bên cạnh đó, pháp luật Việt Nam về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp còn rất sơ khai, một số quy định bộc lộ sự mâu thuẫn và không thống nhất

Đối nghịch với sự chậm thích ứng của pháp luật thì thị trường M&A trong nước đang có xu hướng phát triển bởi đầu tư theo hình thức mua bán doanh nghiệp được xem là sự lựa chọn ưu tiên số một đối với các nhà đầu tư trong thời điểm khủng hoảng này

Từ những cơ sở trên, có thể nhận thấy rằng hoạt động M&A đóng vai trò tích cực trong sự phát triển kinh tế của Việt Nam Tuy nhiên, khung pháp

lý về vấn đề này và những quy định riêng về hợp đồng mua bán doanh nghiệp lại chưa hoàn thiện, gây rất nhiều khó khăn cho các doanh nghiệp Chính sự

cấp thiết này nên tác giả đã mạnh dạn chọn đề tài: "Hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam" để làm luận văn thạc sĩ

Những bài viết trên các trang báo này chỉ nêu khái quát về hoạt động mua bán doanh nghiệp và không đi cụ thể vào những vấn đề pháp lý liên đến hợp đồng mua bán doanh nghiệp Do vậy, có thể nói, hiện nay chưa có một công trình nào nghiên cứu một cách sâu sắc và đầy đủ chi tiết về các vấn đề pháp lý cũng như thực tiễn áp dụng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài này nhằm làm sáng tỏ các vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến hợp đồng mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam Thông qua cơ sở lý luận về hoạt động mua bán doanh nghiệp và hợp đồng mua bán doanh nghiệp, kết hợp với những đánh giá thực tiễn của hoạt động này trong thời gian qua để làm sáng tỏ một số vấn đề trong các quy định pháp luật hiện hành, đồng thời, nêu ra những điểm bất cập, vướng mắc để căn cứ vào đó có những kiến nghị về giải pháp xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp cũng như hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam

Để đạt được mục đích này, luận văn đặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu như sau:

- Nghiên cứu những vấn đề lí luận về hoạt động mua bán doanh nghiệp, pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp;

- Nghiên cứu, phân tích những quy định pháp luật hiện hành về hợp đồng mua bán doanh nghiệp;

- Đánh giá, tìm ra những hạn chế, bất cập trong các quy định pháp luật

về hợp đồng mua bán doanh nghiệp;

- Đề xuất một số giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống pháp

4 Phạm vi nghiên cứu

Hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp hay còn được gọi tắt là M&A luôn là một cụm từ song hành với nhau, tuy nhiên giữa chúng lại tồn tại hai khái niệm khác nhau và cách thức tiến hành việc kết hợp hai doanh nghiệp theo một trong hai hình thức này cũng không giống nhau Việc nghiên cứu các vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng của hai hình thức này sẽ có nhiều vấn đề cần được đề cập Do vậy, với phạm vi một đề tài nghiên cứu khoa học, tác giả sẽ không đi sâu nghiên cứu hết các vấn đề về hoạt động M&A và pháp luật về hợp đồng của hai hình thức này mà chỉ tập trung nghiên cứu các vấn

đề pháp lý của Việt Nam về hợp đồng mua bán doanh nghiệp Trên cơ sở đó, kết hợp với thực tiễn hoạt động kinh doanh để đưa ra một số giải pháp nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hoạt động M&A nói chung và pháp luật

về hợp đồng mua bán doanh nghiệp nói riêng

5 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả đã sử dụng phép biện chứng duy vật của triết học Mác - Lênin làm cơ sở phương pháp luận cho việc nghiên cứu Để thực hiện các nhiệm vụ nghiên cứu, tác giả luận văn đã sử dụng phối hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau như:

- Phương pháp phân tích, tổng hợp: được sử dụng để phân tích, lý giải, lập luận những vấn đề lý luận về hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo các quy định pháp luật hiện hành

- Phương pháp so sánh dùng để so sánh các loại hợp đồng gần giống với hợp đồng mua bán doanh nghiệp để thấy rõ điểm khác của hợp đồng này với hợp đồng mua bán doanh nghiệp

6 Những điểm mới của luận văn

Với đề tài này, luận văn đã nêu ra được những điểm mới sau đây:

- Góp phần làm sáng tỏ những vấn đề pháp lý cơ bản của hợp đồng mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam;

- Đưa ra khái niệm khái quát về hợp đồng mua bán doanh nghiệp dựa trên sự phân tích các đặc trưng pháp lý cơ bản của hợp đồng này;

- Nêu và phân tích thực trạng áp dụng pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam;

- Đưa ra các kiến nghị nhằm góp phần xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng nói chung và hợp đồng mua bán doanh nghiệp nói riêng

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn được trình bày trong ba chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng mua bán doanh nghiệp Chương 2: Thực trạng pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp

ở Việt Nam

Chương 3: Một số kiến nghị nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật

về hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN

VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP

1.1 TỔNG QUAN VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP

1.1.1 Lƣợc sử ra đời và phát triển của hoạt động mua bán doanh nghiệp

1.1.1.1 Lịch sử ra đời và phát triển của hoạt động mua bán doanh nghiệp trên thế giới

Giai đoạn cuối thế kỷ XIX đầu thế kỷ XX đánh dấu thời kỳ đỉnh cao trong quá trình tập trung tư bản của nền kinh tế thế giới cùng sự phát triển với tốc độ mà ngày nay chúng ta gọi là "nóng" của các cường quốc mới nổi như Hoa Kỳ, Đức, Nhật Bản Đây là thời kỳ được coi là chuyển giao từ chủ nghĩa

tư bản tự do cạnh tranh sang chủ nghĩa tư bản độc quyền với sự hình thành của các tập đoàn công nghiệp khổng lồ Chính sự chuyển giao này đã dẫn đến

sự phát triển của hoạt động M&A, mà thông qua đó các công ty có thể thực hiện việc thâu tóm quyền lực quản trị của mình tại doanh nghiệp cũng như thâu tóm thị trường

Bước sang thế kỷ XX nền kinh tế thế giới đã chứng kiến lịch sử phát triển thăng trầm của hoạt động M&A Đặc biệt, nền kinh tế Hoa Kỳ đã chứng kiến 5 chu kỳ đỉnh cao (hay còn gọi là làn sóng chuyển nhượng) của hoạt động sáp nhập công ty Làn sóng đầu tiên về M&A trên thế giới được nhận biết một cách rõ nét Cuộc đại sáp nhập này (1895 - 1905) bắt nguồn từ tình trạng khủng hoảng thừa năm 1893 khi lượng cầu suy yếu kéo theo giá tiêu dùng giảm mạnh Đứng trước nguy cơ này, hàng loạt công ty Mỹ đã thực hiện sáp

nhập ngang nhằm tạo ra những dây chuyền sản xuất khổng lồ, điển hình là vụ PepsiCo mua 80% cổ phần nước uống hoa quả Sandora LLC Ucraina

Tiếp theo những năm sau đó, nền kinh tế Hoa Kỳ còn tiếp tục chứng kiến bốn làn sóng sáp nhập nữa vào những năm 1920; nửa sau thập niên 60; nửa đầu thập niên 80; và nửa sau thập niên 90 Các chu kỳ sáp nhập đều rơi vào những giai đoạn kinh tế phát triển thịnh vượng và hoạt động kinh doanh, nhất là thị trường chứng khoán tăng trưởng mạnh

Làn sóng chuyển nhượng thứ hai đã diễn ra vào cuối những năm 1910

và liên tục đến những năm 1920 Những cuộc sáp nhập vào cuối những năm

1920 hầu hết được diễn ra giữa các công ty nhỏ với nhau để thoát khỏi sự độc quyền được tạo nên trong làn sóng chuyển nhượng trước Sự thiếu hụt nguồn vốn cần thiết để cung cấp cho việc mở rộng hoạt động kinh doanh, hiệu lực thi hành của đạo luật chống độc quyền; những phán quyết của Tòa án tối cao trong

vụ Northern Securities Co US., vào năm 1904 cấm tất cả những vụ sáp nhập giữa hai đối thủ cạnh tranh trực tiếp trên cùng một thị trường (sáp nhập ngang) cùng với sự suy yếu của thị trường chứng khoán và sự giảm sút của nền kinh

tế vào năm 1929 đã khởi đầu cho sự sụp đổ của làn sóng sáp nhập thứ hai

Sự suy thoái của nền kinh tế trên khắp thế giới vào những năm 1930

và tiếp theo là sự bùng nổ cuộc chiến tranh thế giới thứ hai đã làm gián đoạn

sự phát triển của một làn sóng chuyển nhượng mới trong vài thập niên Làn sóng M&A thứ ba chỉ diễn ra trong những năm 1950 và kéo dài gần 20 năm Điểm phát triển cao nhất của làn sóng này vào năm 1968 khi cuộc khủng hoảng dầu mỏ đẩy nền kinh tế thế giới vào sự suy thoái

Làn sóng chuyển nhượng thứ tư bắt đầu vào năm 1981 khi thị trường chứng khoán được khôi phục từ sự suy thoái kinh tế trước đó Sự bắt đầu của làn sóng chuyển nhượng này diễn ra cùng thời điểm với sự thay đổi trong chính sách chống độc quyền, sự bãi bỏ quy định về độc quyền trong dịch vụ

tài chính, sự thiết lập những công cụ tài chính và thị trường mới (thị trường trái phiếu), cũng như sự phát triển công nghệ trong ngành công nghiệp điện

tử Đặc điểm của sự kiểm soát liên kết cho thị trường vào thời điểm này được thể hiện bởi một số lượng lớn các giao dịch mang tính chất loại trừ, sự chuyển nhượng giữa các đối thủ cạnh tranh và những giao dịch cá nhân Cũng như những làn sóng chuyển nhượng trước đó, làn sóng thứ tư này một lần nữa lại

bị suy yếu dần sau sự tụt dốc của thị trường chứng khoán vào năm 1987

Làn sóng chuyển nhượng lần thứ năm bắt đầu vào năm 1993 Nó phát triển trong thời điểm nền kinh tế toàn cầu đang trên đà tăng trưởng, sự cải tiến

kỹ thuật, sự bãi bỏ quy định và việc tư nhân hóa cũng như sự bùng nổ của thị trường tài chính và kinh tế Điểm nổi bật đầu tiên của làn sóng chuyển nhượng này đó là sự lan truyền của nó và sự xuất hiện một số lượng lớn các giao dịch mua bán sáp nhập có yếu tố nước ngoài

Bước vào thế kỷ XXI, nền kinh tế thế giới tiếp tục chứng kiến một làn sóng M&A mới, dưới những hình thức đa dạng và quy mô lớn chưa từng có Đợt sóng này không chỉ bó hẹp trong phạm vi các nền kinh tế phát triển mà còn lan tỏa sang các nền kinh tế mới nổi và đang phát triển như Hàn Quốc, Singapore, Nga, Ấn Độ, Trung Quốc, Trung Đông Sự bùng phát của hoạt động chuyển nhượng cũng trùng khớp với sự khôi phục dần của thị trường tài chính và nền kinh tế sau khi giảm sút được bắt đầu vào năm 2000 Các giao dịch mua bán hiện tại dường như chú tâm đến các thỏa thuận mang tính thiện chí hơn là thông qua việc đấu thầu có tính cạnh tranh, vì số lượng các giao dịch thông qua đấu thầu giữa các đối thủ cạnh tranh chỉ ở mức độ khiêm tốn [26]

Qua đây có thể nhận thấy rằng, sự phát triển của hoạt động M&A trong nền kinh tế Hoa Kỳ được xem như một mô hình kiểu mẫu Từ sự phát triển thăng trầm của nó mà các nước có nền kinh tế mới nổi hoặc đang phát triển sau này xem đây như một nguyên lý đế định hướng cho hoạt động M&A tại từng quốc gia Và cho dù có thực hiện theo phương thức nào đi nữa, các

làn sóng chuyển nhượng đều phát triển theo quá trình tỷ lệ thuận với sự phát triển của nền kinh tế và thị trường chứng khoán Nó chịu sự tác động bởi những thay đổi trong các quy định pháp luật của bộ máy chính quyền cũng như thường bị cuốn theo sự thay đổi mang tính đột phá trong kỹ thuật và công nghệ Tuy nhiên, hiệu quả mà các hoạt động chuyển nhượng này mang lại đó

là khả năng đem lại cơ hội phục hồi nền kinh tế thường rất cao

1.1.1.2 Sự ra đời và phát triển của hoạt động mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam

Nếu như trước đây cụm từ "M&A" còn khá mới mẻ so với các doanh nghiệp Việt Nam thì hiện nay nó đang dần trở thành một trào lưu khá quen thuộc và có thể nói nó đã trở thành một phần không thể thiếu trong điều kiện nền kinh tế thị trường và ngày càng hội nhập ở nước ta hiện nay Ở Việt Nam, hoạt động mua bán doanh nghiệp đã được quan tâm kể từ khi ban hành Luật Doanh nghiệp năm 1999 Trước đó, phần lớn các giao dịch mua bán doanh nghiệp diễn ra trong các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 Tuy nhiên, kể từ sau thời điểm Việt Nam chính thức trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) thì mua bán doanh nghiệp mới thực sự phát triển một cách mạnh mẽ Năm 2007 đã chứng kiến sự tăng vọt của số vụ M&A, 113 vụ, tổng giá trị giao dịch 1.753 triệu USD (Nguồn: Thomson Financial) 6 tháng đầu năm 2007 đã có 46 vụ (tổng giá trị 626 triệu USD) so với 32 vụ (245 triệu USD) của cả năm 2006 và

18 vụ (61 triệu USD) của cả năm 2005 (Nguồn: Cục Quản lý cạnh tranh, Bộ Công thương) Một số vụ mua bán doanh nghiệp điển hình là: Công ty Cổ phần Doanh nghiệp trẻ Đồng Nai mua lại Cheerfield Rama, Dai-ichi mua lại Bảo Minh CMG, Kinh Đô mua lại Kem Wall’s, Anco mua lại nhà máy sữa của Nestlé Trong năm 2008, các hoạt động này cũng diễn ra khá mạnh mẽ: Indochina Capital Vietnam Holding mua 20% cổ phần của Công ty Thời trang Việt - Ninomaxx, Tập đoàn Goldman Sachs đầu tư 30% cổ phần của Công ty

cổ phần Diana, hay việc Thống đốc Ngân hàng Nhà nước chấp thuận cho Eximbank bán 25% vốn điều lệ cho 4 nhà đầu tư nước ngoài là: Sumitomo Mitsui Banking Corporation (SMBC),

Cơ hội thu hút vốn đầy tiềm năng từ thị trường chứng khoán cùng sự kiện Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư năm 2005 đã tạo động lực thúc đẩy tiến trình cổ phần hóa các doanh nghiệp nhà nước và nỗ lực mở rộng kinh doanh của khu vực tư nhân, tạo nguồn cung và cầu "hàng hóa - công ty" dồi dào cho các hoạt động tài chính, đầu tư Trên một sân chơi phổ biến hơn và khung khổ pháp lý đã trở nên thuận lợi hơn, các doanh nghiệp Việt Nam ở tất

cả các thành phần kinh tế nhanh chóng làm quen và sử dụng M&A như một công cụ chiến lược để phát triển hay cơ cấu lại doanh nghiệp của mình, đối phó với sức nóng cạnh tranh ngày càng lớn trên thị trường

Với những thương vụ mua bán "đình đám" đã nêu trên, có thể thấy rằng các nhà đầu tư, đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài đã thấy được những cơ hội lớn tại thị trường Việt Nam Bởi lẽ, thông qua việc mua lại doanh nghiệp, nhà đầu tư có thể tiếp cận thị trường một cách nhanh nhất dựa trên những giá trị sẵn có của công ty bị mua, bị sáp nhập tại Việt Nam Đồng thời, việc đầu

tư bằng hình thức này sẽ làm giá tăng giá trị của doanh nghiệp mới ở Việt Nam bằng thương hiệu, uy tín, chất lượng, hiệu quả, công nghệ, kỹ năng, kinh nghiệm quản trị,…

Thông qua quá trình phát triển hoạt động mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam đã nêu trên, có thể thấy rằng nguyên nhân cơ bản cho sự phát triển thị trường mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam chính là sự thay đổi trong chính sách pháp luật để phù hợp hơn với thông lệ quốc tế cũng như với cam kết gia nhập WTO Cụ thể, việc ra đời các luật và nghị định về kinh doanh như Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Đầu tư năm 2005 và Luật Chứng khoán năm 2007 giúp cho thị trường tài chính nói chung và thị trường mua

bán doanh nghiệp nói riêng trở nên minh bạch hơn thu hút được nhiều nhà đầu tư cả trong nước lẫn ngoài nước Hơn nữa, hoạt động mua bán doanh nghiệp tuy mới ở Việt Nam, tuy nhiên, tại nước ngoài, hoạt động này đã tương đối phổ biến và các nhà đầu tư nước ngoài đã có nhiều kinh nghiệm trong hoạt động này nên họ sẽ có thuận lợi hơn khi đầu tư vào Việt Nam theo hình thức này

Một nguyên nhân cũng không kém phần quan trọng đối với sự phát triển của M&A đó là xu hướng phát triển kinh tế của Việt Nam đã bắt đầu mở cửa trong các lĩnh vực dịch vụ như viễn thông, ngân hàng và tài chính - những lĩnh vực trước đây vốn thuộc về sự quản lý độc quyền của nhà nước Với sự thông thoáng trong chính sách đầu tư cùng với sự tăng trưởng nóng của nền kinh tế đã "sinh ra" quá nhiều công ty hoạt động trong các lĩnh vực vốn có tính cạnh tranh cao này Vì thế, để tồn tại và phát triển, các công ty có xu hướng liên kết với nhau Hơn nữa, hiện luồng vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam tiếp tục tăng mạnh và một trong những cách thức để nhà đầu tư nước ngoài chiếm lĩnh thị trường Việt Nam chính là thông qua các đối tác Việt Nam, điều này càng tạo đà cho hoạt động M&A phát triển

1.1.2 Khái niệm, vai trò, ý nghĩa của hoạt động mua bán doanh nghiệp

1.1.2.1 Khái niệm và các đặc trưng cơ bản của hoạt động mua bán doanh nghiệp

Khái niệm: M&A trong tiếng Anh là từ viết tắt của thuật ngữ "Merger

and Acquisition" (sáp nhập và mua lại) Sáp nhập và mua lại được coi là một hình thức đầu tư trực tiếp Trong đó, các nhà đầu tư đem tiền đến mua lại hoặc sáp nhập với cơ sở kinh doanh đã sẵn có Khái niệm này bao gồm trong

đó nhiều hình thức điều chỉnh doanh nghiệp và không chỉ giới hạn trong hoạt động sáp nhập hoặc mua lại mà có thể còn nhiều các hình thức khác như chia, tách, hợp nhất Khi nói đến mua bán, sáp nhập doanh nghiệp người ta nghĩ ngay đến thuật ngữ M&A Chính vì lý do đó, M&A dường như trở thành một

cụm từ được phát âm cùng nhau, cùng nghĩa với nhau, tuy nhiên về bản chất lại có những điểm khác biệt nhau

Theo quan niệm của các nước trên thế giới, mua bán doanh nghiệp liên quan đến việc một công ty mua lại một công ty khác Nếu như một công ty chiếm lĩnh được hoàn toàn một công ty khác và đóng vai trò người chủ sở hữu mới thì việc mua lại công ty đối tác được gọi là mua lại - Acquisition [25, tr 7-8] Trên góc độ pháp lý, công ty bị mua lại sẽ ngừng hoạt động, công ty tiến hành mua lại sẽ nắm giữ quyền quản lý hoạt động kinh doanh của công ty kia, tuy nhiên cổ phiếu của công ty đi mua lại vẫn được tiếp tục giao dịch bình thường Một công ty có thể mua lại một công ty khác bằng tiền mặt, cổ phiếu hay kết hợp cả hai loại trên Một hình thức khác phổ biến trong những thương

vụ mua bán nhỏ hơn là mua tất cả tài sản của công ty bị mua Công ty X mua tất cả tài sản của công ty Y bằng tiền mặt đồng nghĩa với việc công ty Y chỉ còn lại tiền mặt (và nợ, nếu như có nợ trước đó) Đương nhiên, công ty Y chỉ

là vỏ bên ngoài và cuối cùng sẽ thanh lý hoặc phải chuyển sang một lĩnh vực kinh doanh khác

Sáp nhập được hiểu là việc hai công ty, thường là có cùng quy mô, thống nhất sẽ cùng tham gia hợp nhất với nhau và trở thành một doanh nghiệp Một vụ sáp nhập với tính chất công bằng thường được gọi là "sáp nhập cân bằng" Với một thương vụ sáp nhập như thế, cổ phiếu cũ của hai công ty sẽ không còn tồn tại mà công ty mới ra đời sẽ phát hành cổ phiếu thay thế [25, tr 7-8] Tuy nhiên, trên thực tế những trường hợp sáp nhập cân bằng thường hiếm khi xảy ra Thông thường sẽ là một công ty mua lại công ty mua lại một công ty khác với các điều khoản cho phép công ty bị mua tuyên bố rằng hai bên sáp nhập cân bằng, mặc dù thực chất của thương vụ này là một

vụ mua lại, hay nói cách khác là thâu tóm Và cũng có một số trường hợp một thương vụ mua lại cũng được gọi là sáp nhập nếu Ban giám đốc, mà điển hình

là Giám đốc điều hành của các bên thỏa thuận sẽ hợp tác ngồi cùng nhau để mang lại những lợi ích tối ưu cho cả hai bên Ngược lại, nếu như tính "hữu hảo" không tồn tại, nghĩa là khi bên bị mua lại không mong muốn bị sáp nhập, thậm chí dùng các biện pháp tài chính để chống lại thì lúc này nó lại mang hình ảnh của một thương vụ mua lại Như vậy, khi xem xét một vụ chuyển nhượng để biết chính đó là sáp nhập hay mua lại cần xét đến tính chất hợp tác hay không thù địch của hai bên Hay nói cách khác, đó chính là việc xem xét cách ban giám đốc, lao động và cổ đông của công ty bị mua lại nhận thức về mỗi thương vụ như thế nào?

Như vậy, quan niệm nêu trên được rút ra từ kinh nghiệm những nước

đã xây dựng nền tảng cho hoạt động M&A như Mỹ, Anh và một số nước Châu Âu lục địa… Và thông thường cũng theo quan niệm của những nước này thì đằng sau quyết định mua lại hay sáp nhập với một công ty khác là phải tạo ra được giá trị cho cổ đông bao trùm và lớn hơn tổng giá trị hiện tại của hai công ty khi còn đứng riêng rẽ - đây được xem là nguyên nhân cơ bản

để tiến hành M&A

Đối với các doanh nghiệp Việt Nam, khái niệm mua bán doanh nghiệp còn khá mới mẻ và lạ lẫm Tuy nhiên, khái niệm này cũng được quy định trong một số văn bản quy phạm pháp luật như Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Cạnh tranh năm 2004, Luật Đầu tư năm 2005… Tại Điều 17, Luật Cạnh tranh quy định việc sáp nhập doanh nghiệp là "việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp

bị sáp nhập", còn "mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn

bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại"

Hay như Điều 21 Luật Đầu tư năm 2005 lần đầu tiên đã quy định "đầu

tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp" như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp, theo đó được thực hiện dưới các hình thức như:

- Góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp thông qua việc góp vốn điều lệ vào công ty TNHH hoặc công ty cổ phần phát hành để tăng vốn điều lệ của công ty cổ phần;

- Mua lại phần vốn góp hoặc cổ phần đã phát hành của thành viên hoặc cổ đông của công ty, hình thức này không giống như hình thức góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp vì hình thức này không làm tăng vốn điều lệ của doanh nghiệp nhưng có thể làm thay đổi cơ cấu sở hữu vốn góp/ cổ phần của doanh nghiệp;

- Mua bán doanh nghiệp chỉ được áp dụng đối với doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật Doanh nghiệp và một số doanh nghiệp nhà nước,

bộ phận doanh nghiệp nhà nước theo quy định của pháp luật về giao, bán, khoán khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước

Như vậy, thuật ngữ mua lại và sáp nhập là khái niệm được sử dụng để chỉ một công ty tìm cách nắm giữ quyền kiểm soát đối với một công ty khác thông qua thâu tóm toàn bộ hoặc một tỷ lệ số lượng cổ phần hoặc tài sản của công ty mục tiêu đủ để có thể khống chế toàn bộ các quyết định của công ty

đó Tỷ lệ này có thể khác nhau theo quy định cụ thể trong Luật Công ty của từng nước Ví dụ ở Việt Nam tỷ lệ này là 75% (đối với việc mua bán giữa các doanh nghiệp trong nước; riêng đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, tỷ lệ này phụ thuộc vào quy định của từng ngành và lộ trình cam kết gia nhập WTO của Việt Nam), trong trường hợp Điều lệ công ty mục tiêu quy định mức thấp hơn (tối thiểu là 65%) thì áp dụng mức đó Sau khi kết thúc chuyển nhượng, công ty mục tiêu sẽ chấm dứt hoạt động (bị sáp nhập) hoặc trở thành một công ty con của công ty thâu tóm

Mặc dù được quy định trong một số văn bản pháp luật, thuật ngữ

"sáp nhập và mua lại" theo quy định pháp luật Việt Nam không những không chuyển tải hết khái niệm M&A (về mặt ngôn ngữ) mà còn chưa thể hiện đầy đủ các hình thức của hoạt động này Chẳng hạn như trường hợp thôn tính mang tính thù địch đối thủ cạnh tranh (tạm dịch thuật ngữ hostile takover) thông qua phương thức "lôi kéo cổ đông bất mãn" rõ ràng không phải là "mua lại"

Từ những định nghĩa trên về hoạt động M&A, có thể đưa ra một định nghĩa chung nhất cho việc mua bán và sáp nhập doanh nghiệp Theo đó, sáp nhập là một vụ giao dịch mà ở đó hai công ty kết hợp với nhau Thông thường một công ty mới sẽ ra đời, cổ đông của công ty mới là tất cả hay nói cách khác chủ yếu là cổ đông của hai công ty cũ kết hợp lại Thực chất bên trong của một thương vụ sáp nhập bao giờ cũng thể hiện sự đồng thuận về ý chí, mục tiêu hoạt động của hai bên Trong một số trường hợp thuật ngữ sáp nhập cũng áp dụng trong một giao dịch mà thực chất đó là một thương vụ mua bán -

ở đó không có sự đồng nhất về ý chí của các bên hay còn gọi là sáp nhập ngược

Cụ thể, "Sáp nhập ngược" sẽ xảy ra khi một công ty tư nhân có triển vọng lớn, muốn tăng vốn sẽ mua một công ty đã niêm yết trên sàn giao dịch chứng khoán để biến mình thành một công ty đại chúng và được phát hành cổ phiếu

Mua bán doanh nghiệp là một vụ giao dịch mà ở đó một cá nhân, tổ chức được biết đến như một bên đề nghị (bên mua) giành quyền quản lý hoạt động cũng như tài sản của công ty bị mua lại Việc mua bán này có thể diễn ra một cách trực tiếp khi bên mua trở thành người sở hữu toàn bộ tài sản liên quan đến công ty đã bán hoặc cũng có thể qua hình thức gián tiếp thông qua việc kiểm soát, quản lý mọi hoạt động của công ty bị mua hoặc mua một số lượng lớn cổ phần để giành quyền quản lý hoạt động của công ty đó

* Đặc trưng cơ bản của hoạt động mua bán doanh nghiệp:

Với định nghĩa trên, có thể thấy rằng tuy M&A được nhắc như một khái niệm luôn song hành cùng nhau nhưng về bản chất thì giữa chúng có sự khác biệt rõ ràng Sự khác biệt này chỉ có thể được nhận biết khi xác định được bản chất thực sự của thương vụ chuyển nhượng đó Và cho dù được hiểu theo cách này hoặc cách khác thì hoạt động mua bán doanh nghiệp cũng có những điểm chung nhất định, nó được thể hiện qua những đặc trưng cơ bản nhất để dẫn đến sự hình thành và phát triển của hoạt động M&A trên thế giới nói chung cũng như tại Việt Nam nói riêng

Thứ nhất, hầu hết các vụ mua lại đều được diễn ra giữa các công ty

của các nước đang phát triển và việc điều tiết hoạt động mua bán doanh nghiệp không chỉ bằng luật cạnh tranh mà còn điều chỉnh bằng các tiền lệ; đối với Châu Âu lục địa thường chỉ diễn ra các vụ mua bán nhỏ, chủ yếu được tiến hành giữa các công ty nhỏ và có tính chất gia đình

Thứ hai, hoạt động mua bán doanh nghiệp diễn ra chủ yếu theo chu kỳ

phát triển kinh tế, mà không chịu ảnh hưởng nhiều từ những thay đổi khung khổ pháp luật Nếu xuất hiện nhu cầu nội tại, bằng nhiều cách thức đa dạng khác nhau, các công ty vẫn cố gắng thực hiện mua bán doanh nghiệp để đạt được mục đích của mình Khi đó, luật pháp chỉ có thể ngăn cản được những

vụ sáp nhập lớn đe dọa rõ ràng đến tính cạnh tranh của thị trường

Thứ ba, các thương vụ mua bán, sáp nhập thường chỉ tập trung vào

một số lĩnh vực như tài chính, ngân hàng, công nghiệp dầu khí, dược phẩm, công nghệ thông tin và ngành công nghiệp ôtô với sự chi phối trong những hoàn cảnh cụ thể liên quan đến một ngành công nghiệp nhất định; ở các ngành khác ít diễn ra các vụ mua bán, sáp nhập lớn Ngoài ra, cùng với việc mua bán, sáp nhập là xu hướng phân tán đầu tư, bởi ở đó các công ty tìm kiếm những lĩnh vực có tiềm năng phát triển mạnh hơn ngoài lĩnh vực kinh doanh chủ lực của mình

Thứ tư, mục tiêu cuối cùng của tất cả các thương vụ mua bán đều nhằm

mục đích tạo ra sự cộng hưởng và nâng cao giá trị của các bên Do đó, việc ghi nhận về mua bán không phải lúc nào cũng mang tính tích cực, nó phụ thuộc vào việc có đạt được sự cộng hưởng của các bên hay không? Vì vậy, một số thương

vụ mua lại doanh nghiệp đôi khi cũng đem lại kết quả không như mong muốn

1.1.2.2 Vai trò, ý nghĩa của hoạt động mua bán doanh nghiệp

Với hình thức là một hoạt động tập trung kinh tế, mua bán doanh nghiệp đang trở thành một hình thức đầu tư ngày càng phố biến tại Việt Nam Việc phát triển hình thức đầu tư này đã đem lại nhiều hiệu quả trong hoạt động kinh doanh của một số nước phát triển trên thế giới như Mỹ, Anh và một số nước Châu Âu lục địa Bởi lẽ, sự phát triển của nó không những mở rộng quy mô kinh doanh của doanh nghiệp mà còn tạo khả năng ảnh hưởng trên thị trường thông qua sự gia tăng thị phần và tăng vốn một cách nhanh chóng Về mặt xã hội, mua bán doanh nghiệp thúc đẩy quá trình sắp xếp, tái

cơ cấu lại những doanh nghiệp làm ăn kém hiệu quả Đối với một số nước đang phát triển, trong đó có Việt Nam thì việc phát triển hoạt động mua bán doanh nghiệp được xem như nền tảng cho sự phát triển kinh tế của một quốc gia Thông qua mua bán doanh nghiệp sẽ thu hút một số lượng vốn rất lớn từ trong nước cũng như nước ngoài Chính vì vậy, mua bán doanh nghiệp không chỉ đem lại lợi ích cho chính bản thân các doanh nghiệp mà còn đem lại nhiều khả năng thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài tạo điều kiện thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế

Có nhiều lý do để các doanh nghiệp chọn việc mua lại doanh nghiệp cho mục đích tái cơ cấu doanh nghiệp của mình Điều này được giải thích thông qua những lợi ích mà hoạt động này mang lại, trong đó có những lợi ích của chính các doanh nghiệp bị mua lại để tránh nguy cơ tan vỡ do lạm phát và tình trạng chứng khoán phát triển không ổn định Các doanh nghiệp đều nhận

thức rõ lợi ích từ việc mua bán doanh nghiệp, trong đó có yếu tố mở rộng thị trường và tăng cường năng lực quản lý Mua lại doanh nghiệp luôn là một trong những giải pháp hữu hiệu cho việc tổ chức lại công ty nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động kinh doanh Về nguyên tắc, khi tiến hành mua bán doanh nghiệp, giá trị của công ty mua lại bao giờ cũng lớn hơn giá trị của mỗi công

ty riêng lẻ và sau khi mua lại, cả doanh thu và lợi nhuận đều phải tăng Từ các công ty nhỏ lẻ kết hợp lại thành một công ty có quy mô lớn nên khả năng bị triệt tiêu trên thương trường rất khó xảy ra; đồng thời các công ty cũng có thể đáp ứng tốt hơn yêu cầu về nghiên cứu khoa học, ứng dụng công nghệ, giảm bớt rủi ro trong kinh doanh, tiết kiệm được chi phí cố định (quản lý, điều hành, quảng cáo, văn phòng, tiếp thị ), tiết kiệm được chi phí đào tạo do sắp xếp, bố trí hợp lý hơn nguồn nhân lực, tăng khả năng cạnh tranh cho sản phẩm, tăng vốn đầu tư, có cơ hội mở rộng ngành nghề kinh doanh Không những thế, thông qua việc mua lại doanh nghiệp, sự kết hợp chuyên môn và công nghệ giữa các công ty sẽ tạo ra những tập đoàn mới có tính chuyên sâu, cung cấp những sản phẩm có chất lượng cao hơn, hiện đại hơn

và tiên tiến hơn

Đối với nền kinh tế, hoạt động mua bán doanh nghiệp sẽ thanh lọc những doanh nghiệp yếu, tạo nên những doanh nghiệp mới có tiềm lực mạnh hơn, hoạt động hiệu quả hơn, và làm lành mạnh hóa nền sản xuất Thêm vào

đó, thông qua sự phát triển của mua bán doanh nghiệp nó tạo kênh huy động vốn đầu tư từ nước ngoài tạo khả năng phát triển kinh tế của đất nước Cũng xuất phát từ mục đích gia tăng giá trị và nâng cao hiệu quả hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp mà hiện nay, nhiều công ty không gặp phải khó khăn nhưng cũng tham gia vào thị trường mua bán doanh nghiệp để tìm kiếm thêm đối tác, tạo thêm sức mạnh cho mình trong thị trường đầy cạnh tranh hiện nay

Những lợi ích nêu trên đã lý giải phần nào cho sự phát triển của M&A

ở một số nước trên thế giới Đối với Việt Nam, hoạt động M&A được dự báo

sẽ tiếp tục diễn ra hết sức sôi động trong thời gian tới, với nhiều thương vụ M&A "khổng lồ" Nguyên nhân là do sự tăng trưởng nóng của nền kinh tế thời gian qua đã "sinh ra" quá nhiều công ty hoạt động trong những ngành có tính cạnh tranh cao như: kế toán kiểm toán, tài chính ngân hàng, chứng khoán Vì thế, các công ty sẽ có xu hướng liên kết với nhau để cùng tồn tại

và phát triển Hơn nữa, hiện luồng vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam tiếp tục tăng mạnh, và một trong những cách thức để nhà đầu tư nước ngoài chiếm lĩnh thị trường Việt Nam chính là thông qua các đối tác Việt Nam, điều này càng tạo đà cho hoạt động M&A phát triển Tuy nhiên, cũng cần lưu ý là để

"hôn nhân" này có được kết quả tốt đẹp như hai bên mong đợi thì việc xác lập một hợp đồng M&A chặt chẽ là điều hết sức quan trọng Thông qua đó doanh nghiệp có thể bảo vệ được quyền lợi của chính mình

1.2 HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP

Để thực hiện việc mua bán doanh nghiệp, các bên phải ký với nhau một hợp đồng Hợp đồng này là hợp đồng mua bán doanh nghiệp Đối với việc mua bán doanh nghiệp, xác lập hợp đồng được xem là yếu tố rất quan trọng đây sẽ là cơ sở để bên bán, bên mua doanh nghiệp thiết lập các điều khoản để ràng buộc các cam kết, trách nhiệm pháp lý với nhau và với các cơ quan công quyền

Hợp đồng mua bán doanh nghiệp là một loại hợp đồng, bởi vậy nó mang đầy đủ các đặc trưng pháp lý của hợp đồng dân sự Bên cạnh những đặc điểm chung, hợp đồng mua bán doanh nghiệp còn có những đặc thù riêng, cụ thể:

Thứ nhất, trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp, mục đích của việc

mua lại doanh nghiệp là nhằm tiến hành các hoạt động kinh doanh với tư cách

của doanh nghiệp mua lại Điều này hoàn toàn khác với việc mua một phần hoặc mua toàn bộ tài sản của doanh nghiệp Bởi vì, mục đích của việc mua bán tài sản doanh nghiệp chỉ nhằm hướng đến một số lượng tài sản, quyền tài sản nhất định để có thể thực hiện quyền quản lý và kiếm soát đối với doanh nghiệp bán tài sản Việc bán một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp chỉ nhằm xác lập quyền sở hữu tài sản doanh nghiệp cho bên mua Và trong trường hợp này, doanh nghiệp bán lại tài sản vẫn phải tiếp tục thực hiện các trách nhiệm pháp lý và hoạt động kinh doanh với tư cách của doanh nghiệp mình Trong khi đó, ở hợp đồng mua bán doanh nghiệp, tư cách để tiến hành hoạt động kinh doanh sẽ được chuyển sang cho bên mua lại doanh nghiệp, không những thế bên mua lại còn phải nhân danh doanh nghiệp của mình để giải quyết hàng loạt các vấn đề về pháp lý do doanh nghiệp bán để lại, với hợp đồng mua bán tài sản doanh nghiệp, bên mua không phải thực hiện các vấn đề này

Thứ hai, đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp, quyền sở hữu doanh

nghiệp sẽ được chuyển từ tổ chức, cá nhân này sang tổ chức, cá nhân khác Bên mua lại doanh nghiệp không chỉ sở hữu đơn thuần tài sản hay cổ phiếu của doanh nghiệp bán mà được sở hữu toàn bộ doanh nghiệp đó, bao gồm quyền sở hữu các giá trị tài sản hữu hình và vô hình của doanh nghiệp bán và

cả tư cách chủ thể kinh doanh Khi mua lại doanh nghiệp, bên mua sẽ kế thừa một số quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp bán để lại như việc giải quyết các vấn đề liên quan đến nhân sự, tiếp tục thực hiện các hợp đồng đã ký kết với khách hàng hoặc được quyền hưởng các ưu đãi về đầu tư do doanh nghiệp cũ

để lại

Ở đặc điểm này, hợp đồng mua bán doanh nghiệp hoàn toàn khác với hợp đồng cho thuê doanh nghiệp Ở hợp đồng mua bán doanh nghiệp, bên mua sẽ được chuyển giao quyền sở hữu toàn bộ doanh nghiệp, nghĩa là được quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và định đoạt các vấn đề liên quan đến doanh

nghiệp mua lại Sau khi đã thực hiện việc chuyển giao này, bên mua lại doanh nghiệp có toàn quyền quyết định đối với doanh nghiệp đó mà không cần phải thông qua bất cứ một quyết định nào của doanh nghiệp bán Trong khi đó, ở hợp đồng cho thuê doanh nghiệp, bên nhận thuê chỉ có quyền sử dụng tài sản

và lao động trong doanh nghiệp theo các điều khoản đã thỏa thuận trong hợp đồng cho thuê

Ở hợp đồng mua bán doanh nghiệp, bên mua lại doanh nghiệp sẽ được toàn quyền quyết định các vấn đề liên quan đến doanh nghiệp đó sau khi chuyển quyền sở hữu và được kế thừa các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp bán thì ở hợp đồng thuê doanh nghiệp lại có một số điểm khác biệt Cụ thể, đối với các hợp đồng thuê tài sản doanh nghiệp thì các quyết định của bên thuê liên quan đến việc thay đổi, tổ chức lại sản xuất, sửa chữa các tài sản bị hỏng thì phải được sự đồng ý của bên quyết định cho thuê và trong trường hợp này, bên thuê cũng không kế thừa các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp cho thuê Việc kế thừa nói trên chỉ áp dụng trong trường hợp thuê

doanh nghiệp hoạt động Ở trường hợp này, người thuê thực hiện thuê tài sản hợp thành cơ sở sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp có kèm theo thuê lao động của doanh nghiệp đồng thời kế thừa các khoản vay, nợ, các hợp đồng kinh tế, các quyền và nghĩa vụ khác của doanh nghiệp theo thỏa thuận của các bên có liên quan Tuy nhiên, việc thuê doanh nghiệp theo hợp đồng này

vẫn chỉ là hình thức chuyển giao quyền sử dụng doanh nghiệp, và không giống với hình thức chuyển quyền sở hữu từ tổ chức, cá nhân này sang tổ chức, cá nhân khác như trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Với đặc điểm đã phân tích ở trên, có thể thấy rằng, hợp đồng mua bán doanh nghiệp không chỉ có nhiều điểm khác biệt cơ bản so với hợp đồng thuê doanh nghiệp mà còn khác với hợp đồng góp vốn, mua cổ phần Bởi lẽ, một hợp đồng góp vốn có hiệu lực, nó có thể làm tăng vốn của doanh nghiệp hoặc các bên góp vốn để cho ra đời một công ty mới Hay việc sở hữu một số

lượng cổ phần dưới tỷ lệ chi phối do Điều lệ công ty quy định sẽ không làm thay đổi chủ sở hữu của một doanh nghiệp mà nó chỉ thay đổi người sở hữu

cổ phiếu đó Trong trường hợp này, chủ sở hữu của doanh nghiệp đó vẫn tiếp tục điều hành, quản lý doanh nghiệp của mình Đây chính là điểm khác nhau

cơ bản của các hợp đồng nói trên với hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Thứ ba, trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp, giá trị của hợp đồng

chính là giá trị của một doanh nghiệp Giá trị đó bao gồm các tài sản hữu hình, những giá trị tài sản vô hình, lợi thế kinh doanh, mạng lưới phân phối, khách hàng, quyền được kinh doanh trong một số ngành nghề nhất định Như vậy, so với các hợp đồng mua bán tài sản doanh nghiệp hoặc hợp đồng mua cổ phần thì việc xác định giá trị doanh nghiệp trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp tương đối phức tạp hơn, vì phải dựa vào nhiều yếu tố để xác định giá trị Trong khi việc xác định giá trị ở các hợp đồng mua bán tài sản hoặc hợp đồng mua cổ phần thì chủ yếu dựa vào những giá trị tài sản hữu hình của doanh nghiệp

Thứ tư, chủ thể của hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải là các tổ

chức, cá nhân không thuộc một trong các trường hợp bị Nhà nước cấm quyền kinh doanh hay nói cụ thể và chính xác hơn là không bị cấm quyền được thành lập, quản lý doanh nghiệp theo quy định pháp luật hiện hành Trong khi

đó ở hợp đồng mua bán tài sản doanh nghiệp, chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng này không bị hạn chế, miễn là các tổ chức, cá nhân có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự

Thứ năm, hợp đồng mua bán doanh nghiệp thường được xác lập bằng

văn bản Bởi lẽ, không giống như mua bán hàng hóa, tài sản thông thường, mua bán doanh nghiệp không chỉ dừng lại ở việc chuyển tiền và giao hàng hóa, mà hai bên còn còn phải giải quyết hàng loạt vấn đề "hậu mua, bán doanh nghiệp" Mỗi doanh nghiệp là một thực thể pháp lý "sống" có những

đặc điểm khác nhau, do đó mỗi giao dịch mua bán doanh nghiệp lại phải giải quyết nhiều vấn đề "hậu mua bán" rất khác nhau Do tính phức tạp như vậy nên hợp đồng mua bán doanh nghiệp thường được xác lập bằng văn bản và phải có nhiều nội dung ràng buộc các bên như các vấn đề: xác định tư cách của bên mua, bên bán; đối tượng bán (phải có bảng kê chi tiết), giá mua bán (theo bảng kê), biện pháp bảo đảm hợp đồng (bảo lãnh/cầm cố/thế chấp), các thỏa thuận về "hậu mua bán doanh nghiệp", thời điểm chuyển giao, luật áp dụng, hiệu lực Việc xác lập hợp đồng bằng văn bản là cơ sở để tiến hành đăng ký mã số thuế, xác định phần sở hữu của doanh nghiệp mua lại cũng như các vấn đề liên quan đến giá trị doanh nghiệp, thương hiệu của doanh nghiệp

bị mua lại

Thứ sáu, với các hợp đồng mua bán khác, sau khi thương vụ mua bán

đã hoàn thành, tức là bên mua đã giao tiền và bên bán đã nhận đủ tiền thì nghĩa vụ của các bên coi như chấm dứt Tuy nhiên, đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì bên bán vẫn có nghĩa vụ phải phối hợp với doanh nghiệp mua lại để đảm bảo được quyền quản lý của doanh nghiệp này về sau, nghĩa là không có những hành vi lôi kéo cổ đông nhằm cản trở doanh nghiệp mua lại thực hiện quyền quản lý của mình (đối với trường hợp mua một số lượng nhất định đủ để nắm quyền quản lý, chi phối hoạt động của

doanh nghiệp đó)

Từ những đặc trưng pháp lý của hợp đồng mua bán doanh nghiệp đã được phân tích ở trên, hiểu theo nghĩa khái quát thì hợp đồng mua bán doanh nghiệp có thể được định nghĩa như sau: Hợp đồng mua bán doanh nghiệp là

sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó, bên bán doanh nghiệp có nghĩa vụ chuyển giao toàn bộ quyền sở hữu doanh nghiệp cho bên mua lại doanh nghiệp và nhận tiền bán doanh nghiệp theo thỏa thuận trong hợp đồng, còn bên mua lại doanh nghiệp có nghĩa vụ nhận doanh nghiệp và tiếp tục thực

hiện các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp đó theo quy định pháp luật cũng như theo thỏa thuận được ghi nhận trong hợp đồng, đồng thời trả tiền cho bên bán lại doanh nghiệp

Như vậy, các nội dung trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp sẽ ghi nhận sự dịch chuyển từ thực thể pháp lý này sang thực thể pháp lý khác bằng cách trực tiếp sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp hoặc có thể bằng hình thức gián tiếp thông qua việc quản lý, kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp bị mua lại Hợp đồng mua bán doanh nghiệp chính là cơ sở để phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động mua bán và cũng là

cơ sở để giải quyết tranh chấp có thể sẽ phát sinh trong quá trình các bên thực hiện hợp đồng

1.3 ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI QUAN HỆ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP

1.3.1 Vai trò pháp luật trong ký kết và thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Trong bất kỳ một quan hệ hợp đồng nào, việc xác định các quy định pháp luật điều chỉnh là điều rất quan trọng, đặc biệt đối với một quan hệ hợp đồng có tính phức tạp như hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì pháp luật đóng vai trò hết sức quan trọng và không thể thiếu Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp có vai trò định hướng cho các doanh nghiệp, các nhà đầu tư hướng đến việc xây dựng một hợp đồng chặt chẽ và đảm bảo đầy đủ tính pháp lý Sự chặt chẽ và tuân thủ pháp luật rất quan trọng trong một hợp đồng mua bán doanh nghiệp Bởi, nếu hợp đồng đó không tuân theo các nguyên tắc cơ bản của pháp luật về hợp đồng thì việc thực hiện sẽ gặp rất nhiều trở ngại và đôi khi còn dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng

Vai trò của pháp luật về hợp đồng nói chung và các quy định pháp luật

về hợp đồng mua bán doanh nghiệp nói riêng đều chủ yếu quy định các điều kiện mà các bên cần phải đáp ứng cũng như những thủ tục cần thiết khi tham gia vào quan hệ hợp đồng Điều này nhằm đảm bảo rằng, sau khi ký kết, hợp đồng mua bán doanh nghiệp được phát sinh hiệu lực, làm cơ sở để các bên thực hiện theo đúng hợp đồng đã cam kết Sự thiếu hiểu biết về pháp luật đôi khi sẽ làm cho hợp đồng mua bán không phát sinh hiệu lực Chẳng hạn như trường hợp hai doanh nghiệp ký kết với nhau một hợp đồng mua bán công ty, tuy nhiên người đại diện bên bán đứng ra ký kết bản hợp đồng này lại không

có đủ thẩm quyền theo điều lệ của công ty bên bán cũng như quy định Luật Doanh nghiệp hay hình thức hợp đồng không tuân thủ quy định chung của pháp luật về hợp đồng; hoặc phương thức thanh toán của các bên không phù hợp với quy định pháp luật: thỏa thuận phương thức thanh toán bằng ngoại tệ; hoặc trong thỏa thuận đưa ra giá bán thấp hơn giá thị trường để cố tình trốn nghĩa vụ thuế… Nếu hợp đồng mua bán doanh nghiệp đã được ký kết nhưng lại vi phạm một trong các trường hợp nói trên thì sẽ dẫn đến hệ quả pháp lý là

sự vô hiệu của hợp đồng

Ngoài ra, trong quá trình thực hiện hợp đồng, việc am hiểu các quy định pháp luật liên quan đến việc mua bán doanh nghiệp cũng rất quan trọng Với hợp đồng mua bán doanh nghiệp, việc thực hiện hợp đồng là khâu quan trọng và quyết định sự thành công của hợp đồng vì mục đích của các bên có được thực hiện được hay không phụ thuộc vào vấn đề hợp đồng được thực hiện tốt hay không tốt Đây chính là giai đoạn triển khai các cam kết, nghĩa vụ của các bên để đáp ứng quyền lợi của bên kia, vì vậy, trong quá trình thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp, các bên phải tuân theo các nguyên tắc được quy định tại Điều 412 Bộ luật Dân sự Hơn nữa, cũng cần nhận thấy rằng, nếu một hợp đồng mua bán doanh nghiệp không được xây dựng một cách chặt chẽ và không dựa trên nền tảng pháp lý cơ bản thì rất nhiều khả

năng các bên sẽ gặp nhiều vướng mắc trong quá trình thực hiện Ngược lại, nếu hợp đồng đó được soạn thảo dựa trên các yêu cầu chung nhất của pháp luật thì khi gặp trở ngại trong việc thực hiện, pháp luật sẽ can thiệp và giải quyết Do vậy, pháp luật không chỉ có vai trò định hướng cho các hợp đồng mua bán phát sinh hiệu lực pháp luật mà còn đảm bảo cho quá trình thực hiện hợp đồng đúng như các bên đã cam kết Vì nếu không thực hiện cam kết đã thỏa thuận, bên vi phạm sẽ bị áp dụng chế tài phạt vi phạm hoặc bồi thường thiệt hại như quy định tại Điều 422 Bộ luật Dân sự

Vì không giống các hợp đồng thông thường khác nên sau khi hợp đồng mua bán doanh nghiệp được ký kết và có hiệu lực sẽ phát sinh hàng loạt các vấn đề đến tư cách pháp nhân như tài chính, thương hiệu, giải quyết các vấn đề liên quan đến người lao động, xử lý các khoản nợ thuế… Chính vì thế, xây dựng một hợp đồng dựa trên khuôn khổ pháp lý sẽ giúp các bên trong quan hệ của hợp đồng mua bán tránh được nhiều rủi ro trong quá trình ký kết cũng như thực hiện hợp đồng Ngoài các yếu tố pháp lý, hợp đồng mua bán doanh nghiệp còn thể hiện sự phối hợp một cách hài hòa nhiều yếu tố khác như tài chính, kinh doanh… Và chỉ khi kết hợp một cách hoàn chỉnh các yếu

tố có liên quan thì hợp đồng mua bán doanh nghiệp mới thật sự là công cụ để đảm bảo quyền lợi cho các bên tham gia giao dịch

1.3.2 Mô hình pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Các nước trên thế giới đặc biệt là những nước có nền kinh tế phát triển như Mỹ, Anh, Nhật Bản… đã hình thành những quy định pháp luật điều chỉnh

về quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp từ khá sớm Tuy nhiên, với Việt Nam hoạt động mua bán doanh nghiệp là một hình thức đầu tư khá mới mẻ,

do đó, nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng này vẫn chưa được hoàn thiện

Hiện nay, các vấn đề liên quan đến nội dung của hợp đồng mua bán doanh nghiệp đang được điều chỉnh trong nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành khác nhau Tuy nhiên, bộ phận pháp luật quan trọng nhất để điều chỉnh quan hệ hợp đồng này vẫn là các quy định pháp lý liên quan đến hợp đồng Bởi vì hợp đồng mua bán doanh nghiệp cũng là hợp đồng và do vậy nó vẫn chịu sự điều chỉnh chung của pháp luật về hợp đồng Cụ thể, mô hình pháp luật về hợp đồng này được thể hiện trong từng thời điểm như sau:

Trước ngày 01/01/2006, đối với những quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp mang tính chất của hợp đồng kinh tế sẽ áp dụng Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế Đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp mang tính chất của hợp đồng dân sự sẽ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự 1995

Kể từ ngày 01/01/2006, những vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng nói chung được quy định tại Bộ luật Dân sự 2005, theo đó hợp đồng mua bán doanh nghiệp cũng không nằm ngoài sự điều chỉnh của văn bản này về những vấn đề cơ bản nhất của hợp đồng như điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, hệ quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu, các quy định cơ bản về việc sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng,

Bên cạnh các quy định pháp luật về hợp đồng nói chung trong Bộ luật Dân sự, còn có thể tìm thấy nhiều quy định liên quan đến mua bán doanh nghiệp trong pháp luật về mua bán doanh nghiệp Văn bản pháp luật đầu tiên

có quy định về mua bán doanh nghiệp là Luật Doanh nghiệp tư nhân được ban hành từ năm 1990, trong đó quy định các vấn đề liên quan đến việc mua bán doanh nghiệp tư nhân Sau đó, đến Luật Doanh nghiệp 1999 ngày 12/09/1999 tiếp tục quy định về việc bán doanh nghiệp tư nhân tại Điều 103

Tiếp theo đó, một nghị định riêng quy định về việc giao, bán, khoán doanh nghiệp nhà nước được ban hành đó là Nghị định 103/1999/NĐ-CP ngày 10/9/1999 về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp nhà

nước Nghị định này sau đó được tiếp tục được sửa đổi và bổ sung thông qua Nghị định số 49/2002/NĐ-CP ngày 24/4/2002 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 103/1999/NĐ-CP ngày 10/9/1999 của Chính phủ về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp nhà nước và Nghị định 80/2005/NĐ-CP ngày 22/6/2005 về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước Và văn bản điều chỉnh về việc giao, bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước hiện đang có hiệu lực là Nghị định 109/2008/NĐ-CP Theo đó, văn bản này quy định bán toàn bộ hay bộ phận doanh nghiệp có 100% vốn nhà nước là việc chuyển sở hữu có thu tiền toàn bộ doanh nghiệp hoặc bộ phận doanh nghiệp sang sở hữu tập thể, cá nhân hoặc pháp nhân khác Các đối tượng được mua doanh nghiệp có 100% vốn nhà nước bao gồm: tập thể hoặc cá nhân người lao động trong doanh nghiệp; các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước và các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh

tế kể cả các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam; công dân Việt Nam có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật và các tổ chức kinh tế tài chính được thành lập theo pháp luật nước ngoài hoạt động kinh doanh tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam (trừ các tổ chức kinh tế tài chính trung gian và

cá nhân thuộc tổ chức kinh tế tài chính trung gian thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp) [8, tr 3-4]

Song song với việc hoàn thiện các quy định về việc bán doanh nghiệp nhà nước, hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh việc bán doanh nghiệp trong khối tư nhân cũng được sửa đổi để phù hợp hơn với tình hình thực tế Cùng với sự phát triển của hệ thống pháp luật về doanh nghiệp liên quan đến hoạt động mua bán doanh nghiệp, sự ra đời của Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã tạo điều kiện pháp lý để các chủ thể kinh doanh trong khu vực nhà nước, tư nhân và có vốn đầu tư nước ngoài cùng hoạt động dưới các hình thức công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, và thực hiện những thủ tục quản trị công ty tương đối đồng nhất Các công ty được quyền

tự do chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần để thâu tóm quyền sở hữu hoặc tham gia quản lý công ty mục tiêu Phần vốn góp, cổ phần đã trở thành "hàng hóa" có thể chuyển nhượng một cách tương đối tự do, đơn giản và hợp pháp Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp còn là cơ sở pháp lý để các bên xác định tư cách của người tham gia ký kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp có phù hợp với quy định pháp luật hay không, trong trường hợp Điều lệ của công ty không quy định rõ Vì thực chất mua bán doanh nghiệp như một khoản đầu tư mà doanh nghiệp đi mua bỏ ra để thúc đẩy hoạt động kinh doanh của mình

Ngoài những quy định pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp được quy định trong Bộ luật Dân sự và pháp luật về doanh nghiệp, hoạt động mua bán doanh nghiệp còn được quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành khác, cụ thể:

- Luật Đầu tư quy định việc mua bán doanh nghiệp như một hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam Tuy nhiên, đối với trường hợp này, các nhà đầu tư nước ngoài phải tuân thủ quy định về tỷ lệ phần trăm cổ phần được phép sở hữu tại các doanh nghiệp Việt Nam (tỷ lệ này chịu sự điều chỉnh của văn bản pháp luật chuyên ngành đó) Ngoài ra, đối với hình thức đầu tư trực tiếp này, nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục quy định tại Điều 56 Nghị định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư

- Với Luật Cạnh tranh, mua bán doanh nghiệp được xem như một hình thức tập trung kinh tế và được quy định tại Điều 16 và khoản 3 Điều 17 Luật Cạnh tranh Trong trường hợp này, việc mua bán doanh nghiệp là một loại thôn tính thị trường thì sẽ chịu sự điều chỉnh chủ yếu của pháp luật cạnh tranh Theo đó, những giao dịch mua bán doanh nghiệp có thị phần sau khi kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường thì phải thông báo cho cơ quan quản

lý cạnh tranh trước khi tiến hành ký kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Nếu thị phần sau khi kết hợp thấp hơn 30% thì không cần phải tiến hành thông báo [10, tr 20]

- Đối với trường hợp mua lại doanh nghiệp đã niêm yết trên thị trường chứng khoán sẽ chịu sự điều chỉnh của Luật Chứng khoán 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành

- Các vấn đề liên quan đến người lao động sau khi thực hiện việc mua bán doanh nghiệp được quy định tại Bộ luật Lao động

- Ngoài ra, các luật và quy định chuyên ngành hoặc có liên quan như đất đai, sở hữu trí tuệ, quản lý ngoại hối, thuế, ngân hàng…

Do có nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh các vấn đề liên quan của hợp đồng mua bán doanh nghiệp nên việc áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự với các văn bản pháp luật khác như Luật Doanh nghiệp, Luật Cạnh tranh hay Luật Đầu tư cũng phải tuân theo nguyên tắc nhất định Nguyên tắc

đó là: với những quy định trong Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Cạnh tranh thì đây là quy định pháp luật chuyên ngành nên sẽ được ưu tiên áp dụng trước nếu Bộ luật Dân sự và một trong các văn bản này cùng điều chỉnh một vấn đề Trong trường hợp luật chuyên ngành không quy định thì sẽ áp dụng các quy định về hợp đồng nói chung được quy định trong Bộ luật Dân

sự 2005

Như vậy, dù còn quy định khá rải rác nhưng các văn bản kể trên cũng

đã điều chỉnh được những vấn đề cơ bản nhất liên quan đến hoạt động mua bán doanh nghiệp cũng như quy định về quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực này

1.3.3 Những nội dung cấu thành pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Không giống như mua bán hàng hóa, tài sản thông thường, mua bán doanh nghiệp không chỉ dừng lại ở việc giao tiền và chuyển giao tài sản, mà

hai bên còn phải giải quyết hàng loạt các vấn đề "hậu mua bán doanh nghiệp" Mỗi doanh nghiệp là một thực thể pháp lý với đầy đủ các nhân tố riêng và những đặc điểm khác nhau do vậy mỗi giao dịch mua bán doanh nghiệp lại nảy sinh những vấn đề cần phải giải quyết khác nhau Vì vậy, hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải làm bằng văn bản, có từ ngữ rõ ràng và trong nội dung cần xác định rõ các vấn đề về tư cách của bên mua, bên bán; đối tượng bán; giá bán; biện pháp bảo đảm hợp đồng; các thỏa thuận sau khi mua lại doanh nghiệp để giải quyết các vấn đề "hậu mua bán doanh nghiệp"; thời điểm chuyển giao; luật áp dụng; hiệu lực của hợp đồng; Tất cả những nội dung này tập hợp lại sẽ tạo nên những nội dung cấu thành của một hợp đồng mua bán doanh nghiệp Tất nhiên, vấn đề trước hết mà hai bên cần xem xét đó là việc xác định hình thức mua bán doanh nghiệp trong trường hợp của mình là hình thức nào để từ đó lựa chọn pháp luật điều chỉnh Có như vậy, hợp đồng mua bán doanh nghiệp đó mới đảm bảo tính pháp lý, hạn chế được rủi ro cho cả doanh nghiệp bên bán và doanh nghiệp bên mua

Đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp, việc giống nhau về mặt nội dung thể hiện trong hợp đồng đó là điều không thể vì mỗi doanh nghiệp là một thực thể kinh doanh với đầy đủ các nhân tố riêng như chế độ quản trị, nguồn nhân lực, văn hóa doanh nghiệp, lĩnh vực kinh doanh, bạn hàng… Hơn nữa, các doanh nghiệp trong mỗi thương vụ mua bán doanh nghiệp đều có những nét khác biệt đặc biệt về yêu cầu, lợi ích, sự ràng buộc bởi vậy không thể có hợp đồng mẫu nào chung cho tất cả các giao dịch mua bán doanh nghiệp Vì vậy, hợp đồng mua bán xác lập đối với mỗi doanh nghiệp đều dựa vào tình hình thực tế của doanh nghiệp đó tại thời điểm bán để đưa ra những điều khoản phù hợp Những điều khoản này không những phải đáp ứng tính pháp lý mà còn đảm bảo tính khả thi sau khi hợp đồng phát sinh hiệu lực đối với các bên Tuy nhiên, dù nội dung bên trong có khác nhau trong từng trường hợp cụ thể nhưng một hợp đồng mua bán doanh nghiệp bao giờ cũng

phải đảm bảo các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng quy định tại Bộ luật Dân

sự và bao gồm những nội dung cấu thành cơ bản sau đây:

- Chủ thể tham gia hợp đồng mua bán doanh nghiệp;

- Đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp;

- Hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp;

- Thủ tục giao kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp;

- Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán doanh nghiệp và các trường hợp hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu;

- Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp;

- Thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp;

- Trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Từ những phân tích trên, có thể thấy rằng để xác lập một quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp cần phải xem xét rất nhiều yếu tố Bởi lẽ, giao dịch này không giống như các quan hệ của hợp đồng mua bán tài sản thông thường khác mà nó liên quan đến một thực thể kinh doanh và việc chuyển quyền sở hữu từ một thực thể kinh doanh này sang thực thể kinh doanh khác Một khi hợp đồng phát sinh hiệu lực và được thực hiện sẽ kéo theo rất nhiều vấn đề pháp lý liên quan cần phải giải quyết bao gồm các vấn đề về thuế, nghĩa vụ thanh toán các khoản nợ, nghĩa vụ pháp lý đối với bên thứ ba, các vấn đề về nhân sự,… Chính vì vậy việc lựa chọn các quy định pháp lý để điều chỉnh quan hệ hợp đồng này là rất cần thiết Điều này sẽ đảm bảo được quyền lợi hợp pháp của các bên tham gia và giúp bên bán và bên mua lại doanh nghiệp xây dựng được một hợp đồng mua bán doanh nghiệp chặt chẽ, phù hợp với các quy định pháp luật hiện hành

Chương 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT

VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM

Như chương 1 đã xác định, pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp bao gồm các nội dung cơ bản sau đây

2.1 CÁC QUY ĐỊNH VỀ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP

2.1.1 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Để hợp đồng mua bán doanh nghiệp có hiệu lực thì phải đáp ứng được các điều kiện quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự

2.1.1.1 Chủ thể trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải là những tổ chức, cá nhân được quyền mua bán doanh nghiệp

Đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp, điều kiện chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng mua bán là các tổ chức, cá nhân không thuộc các đối tượng

bị cấm quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp Vì mục đích mua doanh nghiệp là để tiến hành các hoạt động kinh doanh thông qua doanh nghiệp đó nên các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng này phải đáp ứng các điều kiện pháp luật liên quan Không những thế, chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng này còn phải đáp ứng các điều kiện chung khi ký hợp đồng như đối với tổ chức thì

tổ chức đó phải có đủ năng lực pháp luật; đối với các cá nhân tham gia vào quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ

Hiện nay, các quy định pháp luật hiện hành chỉ quy định điều kiện về chủ thể trong một số trường hợp cụ thể Ví dụ như quy định về đối tượng bán

và đối tượng được mua lại trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp nhà nước

được quy định tại Nghị định 109/2008/NĐ-CP ngày 10/10/2008 Vì vậy, pháp luật hiện hành đang thiếu quy định pháp lý chung nhất để xác định tư cách chủ thể của các bên tham gia quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp Việc thiếu các quy định cụ thể về vấn đề xác định tư cách chủ thể khi tham gia hợp đồng mua bán doanh nghiệp gây nhiều khó khăn cho các bên khi xác lập quan

hệ hợp đồng, cũng như thực hiện việc chuyển giao quyền sở hữu sang cho bên bán tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền Không những thế, trong quá trình áp dụng pháp luật còn phát sinh nhiều vấn đề mà pháp luật cần phải xác định rõ, cụ thể:

Thứ nhất, khi xác định tư cách chủ thể mua lại doanh nghiệp phải đảm

bảo rằng chủ thể đó phải là đối tượng không bị cấm quyền kinh doanh Tuy nhiên, khi xác định vấn đề cũng cần phải làm rõ các trường hợp mà pháp luật quy định không được thực hiện quyền quản lý, thành lập doanh nghiệp thì có được tham gia ký hợp đồng mua bán doanh nghiệp hay không? Ví dụ như đối với cán bộ, công chức nhà nước có được ký hợp đồng mua bán doanh nghiệp không? Bởi vì, theo quy định tại khoản 2 Điều 13 đối tượng này không được phép tham gia quản lý, thành lập doanh nghiệp Hay đối với chủ doanh nghiệp

tư nhân, theo quy định tại khoản 3 Điều 141 thì mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân, vậy, chủ sở hữu một doanh nghiệp tư

nhân có được mua một doanh nghiệp tư nhân nữa không? Hoặc trường hợp một thành viên hợp danh của công ty hợp danh có được mua một doanh nghiệp tư nhân không, trong khi Luật Doanh nghiệp quy định thành viên này không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân Như vậy, với những trường hợp được đề cập ở đây, các đối tượng được phép tham gia quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp cần được xác định rõ hơn và phải đảm bảo sự phù hợp với các quy định pháp luật hiện hành

Thứ hai, trong quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp sẽ có rất

nhiều các đối tượng được mua doanh nghiệp phù hợp với yêu cầu quy định về

quyền được thành lập, quản lý doanh nghiệp Trong số các chủ thể tham gia

đó có thể có các cá nhân, các công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần nhưng ở đây phải nói đến sự tham gia của các chủ thể đặc biệt, đó là các cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật như tổ hợp tác, hộ gia đình Ở các chủ thể này, pháp luật dân sự thừa nhận những cơ sở kinh doanh hoạt động dưới hình thức tổ hợp tác hay hộ gia đình cũng là các chủ thể kinh doanh Vấn đề là tổ hợp tác, hộ gia đình không thể trở thành chủ sở hữu của một doanh nghiệp được Vậy, các chủ thể này có được mua lại một doanh nghiệp hay không? Và nếu mua thì phải đáp ứng những điều kiện gì?

Do vậy, với những chủ thể đặc biệt này, pháp luật cần có những quy định cụ thể hơn để xác định rõ các đối tượng được phép mua lại doanh nghiệp

Thứ ba, về chủ thể bán doanh nghiệp trong hợp đồng này tất nhiên

phải là chủ sở hữu của các doanh nghiệp Tuy nhiên, vấn đề này cũng cần được quy định rõ là trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp, chủ thể của bên bán sẽ là ai? Bên bán trong hợp đồng sẽ là doanh nghiệp hay chủ sở hữu của doanh nghiệp? Mặc dù hiện nay pháp luật chưa quy định chi tiết vấn đề này nhưng căn cứ vào các quy định pháp luật đã phân tích ở trên về hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì có thể thấy rằng, bên bán trong trường hợp này phải là các chủ sở hữu doanh nghiệp, vì thực chất bán doanh nghiệp là việc chuyển quyền sở hữu sang cho tổ chức, cá nhân khác nên chỉ có người chủ sở hữu của doanh nghiệp mới có quyền quyết định Và như vậy, đối với trường hợp bán doanh nghiệp tư nhân thì chủ sở hữu doanh nghiệp đó phải là bên bán; đối với công ty hợp danh thì phải là các thành viên hợp danh, đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên thì phải có sự tham gia của tất cả các thành viên góp vốn Khi chủ sở hữu của doanh nghiệp là chủ thể của bên bán thì phải đáp ứng những điều kiện gì ngoài những điều kiện áp dụng chung là phải đáp ứng đầy đủ các năng lực pháp luật theo quy định tại Bộ luật Dân sự?

Và liệu rằng có sự khác biệt nào khi chủ thể của bên bán là doanh nghiệp có