những tổ chức, cá nhân được quyền mua bán doanh nghiệp
Đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp, điều kiện chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng mua bán là các tổ chức, cá nhân không thuộc các đối tượng bị cấm quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp. Vì mục đích mua doanh nghiệp là để tiến hành các hoạt động kinh doanh thông qua doanh nghiệp đó nên các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng này phải đáp ứng các điều kiện pháp luật liên quan. Không những thế, chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng này còn phải đáp ứng các điều kiện chung khi ký hợp đồng như đối với tổ chức thì tổ chức đó phải có đủ năng lực pháp luật; đối với các cá nhân tham gia vào quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ.
Hiện nay, các quy định pháp luật hiện hành chỉ quy định điều kiện về chủ thể trong một số trường hợp cụ thể. Ví dụ như quy định về đối tượng bán và đối tượng được mua lại trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp nhà nước
được quy định tại Nghị định 109/2008/NĐ-CP ngày 10/10/2008. Vì vậy, pháp luật hiện hành đang thiếu quy định pháp lý chung nhất để xác định tư cách chủ thể của các bên tham gia quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Việc thiếu các quy định cụ thể về vấn đề xác định tư cách chủ thể khi tham gia hợp đồng mua bán doanh nghiệp gây nhiều khó khăn cho các bên khi xác lập quan hệ hợp đồng, cũng như thực hiện việc chuyển giao quyền sở hữu sang cho bên bán tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Không những thế, trong quá trình áp dụng pháp luật còn phát sinh nhiều vấn đề mà pháp luật cần phải xác định rõ, cụ thể:
Thứ nhất, khi xác định tư cách chủ thể mua lại doanh nghiệp phải đảm
bảo rằng chủ thể đó phải là đối tượng không bị cấm quyền kinh doanh. Tuy nhiên, khi xác định vấn đề cũng cần phải làm rõ các trường hợp mà pháp luật quy định không được thực hiện quyền quản lý, thành lập doanh nghiệp thì có được tham gia ký hợp đồng mua bán doanh nghiệp hay không? Ví dụ như đối với cán bộ, công chức nhà nước có được ký hợp đồng mua bán doanh nghiệp không? Bởi vì, theo quy định tại khoản 2 Điều 13 đối tượng này không được phép tham gia quản lý, thành lập doanh nghiệp. Hay đối với chủ doanh nghiệp tư nhân, theo quy định tại khoản 3 Điều 141 thì mỗi cá nhân chỉ được quyền
thành lập một doanh nghiệp tư nhân, vậy, chủ sở hữu một doanh nghiệp tư
nhân có được mua một doanh nghiệp tư nhân nữa không? Hoặc trường hợp một thành viên hợp danh của công ty hợp danh có được mua một doanh nghiệp tư nhân không, trong khi Luật Doanh nghiệp quy định thành viên này không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân. Như vậy, với những trường hợp được đề cập ở đây, các đối tượng được phép tham gia quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp cần được xác định rõ hơn và phải đảm bảo sự phù hợp với các quy định pháp luật hiện hành.
Thứ hai, trong quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp sẽ có rất nhiều các đối tượng được mua doanh nghiệp phù hợp với yêu cầu quy định về
quyền được thành lập, quản lý doanh nghiệp. Trong số các chủ thể tham gia đó có thể có các cá nhân, các công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần... nhưng ở đây phải nói đến sự tham gia của các chủ thể đặc biệt, đó là các cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật như tổ hợp tác, hộ gia đình. Ở các chủ thể này, pháp luật dân sự thừa nhận những cơ sở kinh doanh hoạt động dưới hình thức tổ hợp tác hay hộ gia đình cũng là các chủ thể kinh doanh. Vấn đề là tổ hợp tác, hộ gia đình không thể trở thành chủ sở hữu của một doanh nghiệp được. Vậy, các chủ thể này có được mua lại một doanh nghiệp hay không? Và nếu mua thì phải đáp ứng những điều kiện gì? Do vậy, với những chủ thể đặc biệt này, pháp luật cần có những quy định cụ thể hơn để xác định rõ các đối tượng được phép mua lại doanh nghiệp.
Thứ ba, về chủ thể bán doanh nghiệp trong hợp đồng này tất nhiên phải là chủ sở hữu của các doanh nghiệp. Tuy nhiên, vấn đề này cũng cần được quy định rõ là trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp, chủ thể của bên bán sẽ là ai? Bên bán trong hợp đồng sẽ là doanh nghiệp hay chủ sở hữu của doanh nghiệp? Mặc dù hiện nay pháp luật chưa quy định chi tiết vấn đề này nhưng căn cứ vào các quy định pháp luật đã phân tích ở trên về hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì có thể thấy rằng, bên bán trong trường hợp này phải là các chủ sở hữu doanh nghiệp, vì thực chất bán doanh nghiệp là việc chuyển quyền sở hữu sang cho tổ chức, cá nhân khác nên chỉ có người chủ sở hữu của doanh nghiệp mới có quyền quyết định. Và như vậy, đối với trường hợp bán doanh nghiệp tư nhân thì chủ sở hữu doanh nghiệp đó phải là bên bán; đối với công ty hợp danh thì phải là các thành viên hợp danh, đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên thì phải có sự tham gia của tất cả các thành viên góp vốn... Khi chủ sở hữu của doanh nghiệp là chủ thể của bên bán thì phải đáp ứng những điều kiện gì ngoài những điều kiện áp dụng chung là phải đáp ứng đầy đủ các năng lực pháp luật theo quy định tại Bộ luật Dân sự? Và liệu rằng có sự khác biệt nào khi chủ thể của bên bán là doanh nghiệp có
một chủ sở hữu (như trường hợp bán doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH một thành viên) với việc bán một doanh nghiệp có nhiều chủ sở hữu như bán công ty cổ phần, công ty TNHH hai hay nhiều thành viên?
Những khoảng trống pháp lý về điều kiện chủ thể tham gia hợp đồng mua bán doanh nghiệp nêu trên là những vấn đề khá quan trọng nhằm xác định tư cách của bên bán và bên mua. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành vẫn chưa điều chỉnh đối với vấn đề này nên có thể sẽ gây nhiều khó khăn cho các doanh nghiệp khi tham gia quan hệ hợp đồng này do không có sự định hướng của pháp luật.
Thứ tư, cũng liên quan đến vấn đề chủ thể khi tham gia vào quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp, tuy nhiên ở đây đề cập đến các quan hệ hợp đồng có sự tham gia của các nhà đầu tư nước ngoài. Theo quy định pháp luật hiện hành thì trường hợp mua bán doanh nghiệp có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài thì đây được xem là một hình thức đầu tư trực tiếp và nhà đầu tư nước ngoài mua lại doanh nghiệp Việt Nam phải tuân thủ quy định về tỷ lệ sở hữu đã được quy định trong các văn bản pháp luật liên quan, cụ thể:
- Giới hạn sở hữu nước ngoài trong doanh nghiệp niêm yết là 49% trên tổng số cổ phần theo quy định tại Điều 1 Quyết định 238/2005/QĐ-TTg về tỷ lệ tham gia của bên nước ngoài vào thị trường chứng khoán Việt Nam;
- Tổng mức sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài không vượt quá 30% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam theo quy định tại Điều 4 Nghị định 69/2007/NĐ-CP về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng thương mại Việt Nam.
Và trường hợp hợp đồng mua bán doanh nghiệp thuộc hai lĩnh vực trên mà bên mua là nhà đầu tư có tỷ lệ sở hữu nhiều hơn quy định thì được xem là vi phạm pháp luật và dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng do nội dung của hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật theo điểm b khoản 1 Điều 122 Bộ luật Dân sự.
Tuy nhiên, hiện nay quy định về tỷ lệ sở hữu này đang có nhiều quy định chồng chéo và mâu thuẫn. Đối với các công ty niêm yết thì giới hạn sở hữu nước ngoài là 49% trên tổng số cổ phần như đã nêu trên, nhưng trong Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có quyền góp vốn, mua cổ phần với tỷ lệ không hạn chế trong một doanh nghiệp thuộc lĩnh vực phân phối, trừ một số lĩnh vực quy định tỷ lệ cụ thể trong các văn bản pháp luật chuyên ngành. Như vậy, quy định pháp luật hiện hành, tỷ lệ sở hữu của bên nước ngoài trong từng lĩnh vực quy định khác nhau và không thống nhất.
Hơn nữa, về nguyên tắc, Luật Đầu tư không hạn chế việc đầu tư trực tiếp của nhà đầu tư nước ngoài vào các công ty Việt Nam, trừ những ngành nghề có điều kiện. Thế nhưng, hiện nay mức góp vốn, mua cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam của các nhà đầu tư nước ngoài ở một số lĩnh vực vẫn đang chịu sự điều chỉnh của Quyết định số 36/2003/QĐ-TTg về quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam. Theo văn bản này, tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài ở một doanh nghiệp Việt Nam không quá 30% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó. Văn bản này đã được các cơ quan có thẩm quyền dự kiến sẽ thay đổi cho phù hợp với Luật Đầu tư và các cam kết của Việt Nam với WTO nhưng thực tế đến nay vẫn chưa thấy động tĩnh. Hậu quả là đang có sự ách tắc trong thủ tục chuyển nhượng doanh nghiệp. Chính những quy định không thống nhất và mâu thuẫn lẫn nhau trong các văn bản pháp luật đang tạo ra nhiều khó khăn và cản trở các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện việc đầu tư thông qua hình thức mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam.