Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp

chuyên ngành hoặc các diễn đàn khoa học đề cập đến so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp ở những cấp độ và phạm vi khác nhau, như: Dự án VIE/97/016 so sánh về luật doanh nghiệp của

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ PHƯƠNG THẢO

NGHIÊN CỨU SO SÁNH PHÁP LUẬT

VỀ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội – 2010

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ PHƯƠNG THẢO

NGHIÊN CỨU SO SÁNH PHÁP LUẬT

VỀ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP

Chuyên ngành : Luật Kinh tế

Mã số : 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS NGUYỄN NHƯ PHÁT

Hà Nội – 2010

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các

số liệu nêu trong Luận văn là trung thực Những kết qủa nghiên cứu của Luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công

trình nào khác

Tác giả Luận văn

Nguyễn Thị Phương Thảo

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ NGHIÊN CỨU

SO SÁNH PHÁP LUẬT THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 9

1.1.1 Nhận dạng đối tượng nghiên cứu - pháp luật về thành lập

1.2.1 Nhu cầu nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh

Chương 2: SO SÁNH PHÁP LUẬT VỀ THÀNH LẬP

2.2.1 So sánh điều kiện về chủ thể 49

Chương 3: MỘT SỐ KHUYẾN NGHỊ BAN ĐẦU TỪ

NGHIÊN CỨU SO SÁNH PHÁP LUẬT VỀ THÀNH

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

(Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên của Pháp)

(Công ty cổ phần của Nhật Bản)

(Công ty trách nhiệm hữu hạn)

(Công ty cổ phần của Pháp)

(Công ty trách nhiệm hữu hạn của Pháp)

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Ở Việt Nam, Luật Doanh nghiệp 2005 và tiếp theo đó là các Nghị định, Thông tư hướng dẫn được ban hành đã đánh dấu bước phát triển mới của pháp luật thành lập doanh nghiệp Những quy định cụ thể và tương đối phù hợp đã tạo điều kiện cho các doanh nghiệp trong nước thành lập, phát huy nội lực, khai thác tiềm năng sẵn có và bước đầu tạo môi trường pháp lý thuận lợi để thu hút đầu tư nước ngoài

Tuy nhiên, sau 5 năm thực hiện, Luật Doanh nghiệp 2005 cũng như những văn bản hướng dẫn thi hành đã bộc lộ một số hạn chế, bất cập trước sự phát triển mạnh mẽ của đời sống kinh tế - xã hội, nhất là sau khi Việt Nam trở thành thành viên chính thức của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) ngày

11 tháng 01 năm 2007 Pháp luật Việt Nam về kinh doanh nói chung và về thành lập doanh nghiệp nói riêng, trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, không những phải đáp ứng yêu cầu cụ thể hóa đường lối, chủ chương, chính sách phát triển kinh tế của Đảng và Nhà nước, điều chỉnh có hiệu quả hoạt động kinh doanh của quốc gia, mà còn phải phù hợp với pháp luật kinh doanh của cộng đồng quốc tế Vì vậy, pháp luật về thành lập doanh nghiệp của Việt Nam cần được so sánh, đối chiếu với pháp luật thành lập doanh nghiệp của các nước để nhìn nhận khách quan và toàn diện hơn những thành tựu đã đạt được cũng như những hạn chế và tham khảo, học hỏi kinh nghiệm nước ngoài

để từng bước hoàn thiện pháp luật kinh doanh của Việt Nam

Vì vậy, nghiên cứu Đề tài "Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp" là rất cấp thiết

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Từ trước đến nay đã có một số công trình khoa học, bài viết hoặc tham luận khoa học được công bố trên các sách chuyên khảo, tạp chí khoa học

chuyên ngành hoặc các diễn đàn khoa học đề cập đến so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp ở những cấp độ và phạm vi khác nhau, như: Dự án VIE/97/016 so sánh về luật doanh nghiệp của 4 nước: Singapore, Malaysia, Philipine và Thái Lan của Nguyễn Toàn Phan và John Bentley; "Hình thức pháp lý doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay nhìn từ góc độ luật so sánh" của TS Nguyễn Am Hiểu; “Sự thay đổi trong luật công ty Đức và so sánh với pháp luật công ty Việt Nam” và "Uớc mơ nửa triệu doanh nghiệp và một đạo luật chung: Luật doanh nghiệp 2005 từ một góc nhìn so sánh" của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa; “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: nhìn từ ví dụ luật công ty của Nhật và Luật doanh nghiệp của Việt Nam” của Th.s Nguyễn Đức Lam… Nhưng hầu hết những công trình khoa học hoặc bài viết đó hoặc là nghiên cứu so sánh chung về luật doanh nghiệp, hoặc là nghiên cứu so sánh một lĩnh vực cụ thể nào đó của luật doanh nghiệp chứ chưa có công trình nào nghiên cứu so sánh riêng về pháp luật thành lập doanh nghiệp giữa Việt Nam và các nước khác

Đề tài "Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp" là một đề tài hoàn toàn mới và có ý nghĩa lý luận, thực tiễn trong khoa học pháp

lý của Việt Nam hiện nay

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu: so sánh pháp luật về thành lâp doanh nghiệp của Việt Nam với một số nước nhằm làm rõ sự tương đồng, khác biệt và rút ra những giá trị có thể tham khảo, học hỏi góp phần xây dựng, hoàn thiện pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam

Nhiệm vụ nghiên cứu: làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn của việc nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp; so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam với một số nước; đề xuất những khuyến nghị ban đầu qua việc nghiên cứu so sánh nhằm hoàn thiện pháp luật về thành lập doanh nghiệp của Việt Nam

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu: pháp luật về thành lập doanh nghiệp của Việt Nam và của một số nước được chọn lựa so sánh

Phạm vi nghiên cứu: nghiên cứu pháp luật về việc thành lập mới một số loại hình doanh nghiệp là: doanh nghiệp tư nhân, hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần (tương ứng với các loại hình doanh nghiệp được quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005 của Việt Nam); không nghiên cứu việc thành lập các loại hình doanh nghiệp khác (như doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài ) cũng như việc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh hoặc việc thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp

5 Phương pháp nghiên cứu

Vận dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu, trong đó chủ yếu là phương pháp hệ thống, phân tích, tổng hợp, lịch sử - lôgic, đối chiếu so sánh

6 Đóng góp khoa học của đề tài

Góp phần làm rõ những điểm tương đồng và khác biệt, làm cơ sở cho việc nghiên cứu, học tập về pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam

và một số nước trên thế giới, góp phần làm cơ sở để xây dựng và hoàn thiện pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam

7 Kết cấu luận văn

Ngoài phần Mở đầu, Mục lục và Danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn được kết cấu gồm 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề chung về nghiên cứu so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp

Chương 2: So sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp

Chương 3: Một số khuyến nghị ban đầu từ nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ NGHIÊN CỨU SO SÁNH

PHÁP LUẬT THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 1.1 Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp

1.1.1 Nhận dạng đối tượng nghiên cứu - pháp luật về thành lập

doanh nghiệp

Pháp luật về thành lập doanh nghiệp

Nếu ví doanh nghiệp như một thực thể sống bình thường (thuật ngữ

"pháp nhân" cũng chính là sự ví von ấy: người do pháp luật sáng tạo ra, có những quyền như một con người thực sự) thì có thể thấy, một doanh nghiệp

cũng phải được "sinh ra" trên cơ sở “thai nghén” từ những ý tưởng kinh

doanh của một chủ thể nhất định "Vạn sự khởi đầu nan", bước thành lập

doanh nghiệp là bước đầu tiên, khó khăn nhất để biến những dự định của người kinh doanh thành hiện thực Thành lập doanh nghiệp thực chất là quá trình khai sinh và công khai hóa sự tồn tại và xác nhận doanh nghiệp đủ điều kiện hoạt động trước xã hội trên cơ sở những quy định của pháp luật

Thành lập doanh nghiệp là hành vi hợp pháp hóa sự tồn tại và hoạt động của chủ thể kinh doanh Việc thành lập doanh nghiệp là một biện pháp bảo vệ lợi ích cho các tổ chức và cá nhân trên thương trường Khi có một địa

vị pháp lý hợp pháp họ có thể chính thức tìm kiếm thị trường, thuê lao động,

ký kết hợp đồng, xuất nhập khẩu, vay vốn của các tổ chức tín dụng, phát hành

cổ phiếu để huy động vốn đầu tư, tiến hành các họat động sản xuất kinh doanh cụ thể Mặt khác, doanh nghiệp sau khi thành lập có cơ hội tiếp cận với thị trường nước ngoài, liên doanh, hợp tác, mở chi nhánh, văn phòng đại diện Khi tiến hành thủ tục thành lập, các thông tin cơ bản về doanh nghiệp sẽ được lưu trữ tại cơ quan đăng ký kinh doanh và tất cả mọi cá nhân, tổ chức đều có thể tiếp xúc với thông tin đó, nhờ vậy, các doanh nghiệp trên thị trường biết

được đối tác mới và có những cơ hội kinh doanh mới

Hành vi thành lập doanh nghiệp, cũng như nhiều hành vi khác của con người trong xã hội, được điều chỉnh bằng pháp luật Pháp luật về thành lập doanh nghiệp quy định cụ thể về địa vị pháp lý, về đặc tính pháp lý, về cách thức hoạt động, quản lý, điều hành với cả những ưu điểm và hạn chế của từng loại hình doanh nghiệp được phép thành lập để chủ thể kinh doanh căn cứ vào khả năng, điều kiện cụ thể của mình đưa ra lựa chọn đúng đắn Điều kiện thành lập doanh nghiệp cũng được cụ thể hóa trong pháp luật về thành lập doanh nghiệp, bao gồm điều kiện về chủ thể (người như thế nào thì được phép thành lập?); điều kiện về vốn (cần có số tiền tối thiểu là bao nhiêu để thành lập?); điều kiện về ngành nghề (được kinh doanh trong những lĩnh vực gì, nếu

là những ngành nghề có điều kiện thì phải đáp ứng thêm những tiêu chuẩn gì?); điều kiện về tên gọi của doanh nghiệp, về trụ sở Pháp luật về thành lập doanh nghiệp còn quy định hồ sơ cần phải chuẩn bị, quy định trình tự, thủ tục thành lập như nộp hồ sơ, lệ phí tại cơ quan có thẩm quyền, thời hạn, nội dung xét duyệt, cấp phép, công bố việc thành lập, xử lý các vi phạm trong thành lập doanh nghiệp Tuy nhiên, những quy định cụ thể và chi tiết của pháp luật về thành lập doanh nghiệp không phải để hạn chế quyền tự do kinh doanh mà chỉ nhằm thiết lập một khung pháp lý để quyền tự do kinh doanh ấy được thực hiện một cách thuận lợi trong mối tương quan với lợi ích của cộng đồng và xã hội

Như vậy, pháp luật về thành lập doanh nghiệp là tổng thể các quy

phạm pháp luật do Nhà nước ban hành (hoặc thừa nhận) và đảm bảo thực hiện, điều chỉnh về các loại hình doanh nghiệp được phép thành lập, điều kiện, hồ sơ, trình tự thủ tục thành lập doanh nghiệp

Hai khái niệm: pháp luật về thành lập doanh nghiệp và pháp luật về

đăng ký kinh doanh có một số khác biệt Khái niệm "pháp luật về thành lập

doanh nghiệp" rộng hơn khái niệm "pháp luật về đăng ký kinh doanh" Nếu

pháp luật về đăng ký kinh doanh chủ yếu điều chỉnh hành vi "đăng ký" của người kinh doanh trước một cơ quan nhà nước nhất định để hoàn tất những thủ tục pháp lý cho sự ra đời một doanh nghiệp, thì pháp luật về thành lập doanh nghiệp còn điều chỉnh những hành vi trước đó (như: lựa chọn loại hình doanh nghiệp nào để thành lập, những điều kiện cụ thể để thành lập) và sau

đó (như công bố việc thành lập, xử lý vi phạm pháp luật thành lập doanh

nghiệp) Nếu "pháp luật về đăng ký kinh doanh" chủ yếu điều chỉnh mối quan

hệ giữa hai nhóm đối tượng: người đi đăng ký và cơ quan tiến hành những thủ

tục đăng ký thì "pháp luật về thành lập doanh nghiệp" có khi chỉ điều chỉnh

hành vi của chủ thể kinh doanh (lựa chọn loại hình thành lập, chuẩn bị hồ sơ ) hoặc điều chỉnh mối quan hệ giữa chủ thể kinh doanh với các chủ thể khác ngoài cơ quan đăng ký kinh doanh (như các phương tiện thông tin đại chúng khi công bố việc thành lập hoặc tòa án trong trường hợp vi phạm pháp luật về thành lập doanh nghiệp ) Hơn nữa, không thể có việc đi "đăng ký" nếu chủ thể kinh doanh chưa lựa chọn được cho mình một loại hình doanh nghiệp để thành lập, hoặc khi lựa chọn được rồi lại không đủ điều kiện để thành lập Việc thông báo trên các phương tiện thông tin đại chúng sau khi đã hoàn tất những thủ tục tại cơ quan nhà nước và đã nộp đủ lệ phí, được cấp giấy chứng nhận kinh doanh không thể vẫn gọi là "đăng ký kinh doanh"

Pháp luật về thành lập doanh nghiệp là một chế định có vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật kinh doanh, là cơ sở để xây dựng các chế định khác như đầu tư, cạnh tranh, hợp đồng; tranh chấp thương mại Có người ví rằng: doanh nghiệp là cái "áo khoác" của ý tưởng kinh doanh [24] Qua việc thành lập doanh nghiệp, những dự định, kế hoạch kinh doanh của nhà đầu tư

sẽ trở thành hiện thực, kéo theo nó là hoạt động sản xuất kinh doanh được tiến hành với hàng loạt các hoạt động bổ trợ như huy động vốn, thuê nhân công,

ký kết hợp đồng Pháp luật điều chỉnh về quản lý doanh nghiệp và những

hoạt động cụ thể của doanh nghiệp chỉ có thể hình thành sau khi đã có pháp luật về thành lập doanh nghiệp và nó phải phù hợp với pháp luật về thành lập doanh nghiệp

Pháp luật về thành lập doanh nghiệp của các nước có sự tương đồng

và khác biệt

Pháp luật về thành lập doanh nghiệp chịu sự ảnh hưởng sâu sắc từ văn hóa kinh doanh của mỗi một quốc gia Sự đa dạng của pháp luật cũng giống như sự đa dạng của ngôn ngữ và văn hóa Hầu như các nước đều có pháp luật

về thành lập doanh nghiệp, trong đó quy định về các loại hình doanh nghiệp đuợc thành lập, điều kiện thành lập, hồ sơ, trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp Tuy nhiên, do sự khác biệt về trình độ phát triển kinh tế, về văn hóa pháp lý, về ngôn ngữ pháp luật về thành lập doanh nghiệp của mỗi nước lại

có những điểm khác biệt nhất định, như:

- Pháp luật về thành lập doanh nghiệp, có nước xuất hiện rất sớm có nước xuất hiện muộn Ở một số nước châu Âu có điều kiện địa lý thuận lợi

cho viêc giao lưu, buôn bán, từ Thế kỷ XIII đã xuất hiện các công ty thương mại, pháp luật về thành lập doanh nghiệp cũng ra đời rất sớm tại đây Năm

1807, Pháp đã ban hành Bộ luật thương mại, năm 1896, Bộ luật dân sự của Đức ra đời và nhiều nước châu Âu tiếp theo đó cũng ban hành luật thương mại của nước mình, trong đó có các quy định về thành lập doanh nghiệp Trong khi đó, pháp luật về thành lập doanh nghiệp của Việt Nam ra đời muộn hơn tới hàng trăm năm Do Việt Nam là thuộc địa của Pháp nên có thời kỳ luật thương mại của Pháp được áp dụng vào Việt Nam trong đó có quy định về việc thành lập các “hội buôn” (trong Dân luật thi hành tại các toà Nam án Bắc kì năm 1931) Năm 1944, chính quyền Bảo Đại xây dựng Bộ luật Thương mại trung phần Năm 1972, chính quyền Sài Gòn ban hành Bộ luật Thương mại Việt Nam cộng hoà Từ năm 1986, khi Đảng ta đề ra đường lối xây dựng nền

kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước thì các loại hình doanh nghiệp mới chính thức có cơ sở pháp lý để phát triển Luật doanh nghiệp tư nhân, luật công ty mới lần lượt ra đời

- Pháp luật về thành lập doanh nghiệp, có nước khá ổn định - có nước

thường xuyên thay đổi Anh là nước có quy định về thành lập hợp danh từ rất

sớm và rất ổn định Hai luật về hợp danh của Anh là Luật Hợp danh trách nhiệm hữu hạn năm 1907 và Luật Hợp danh thông thường năm 1890 ra đời cách đây hơn 100 năm nhưng vẫn được áp dụng Trong khi đó, pháp luật của những nước có nền kinh tế chuyển đổi như Việt Nam, Trung Quốc lại thường xuyên thay đổi Trong vòng 15 năm, luật về doanh nghiệp của Việt Nam trong

đó có những quy định về thành lập doanh nghiệp đã 3 lần thay thế Ngày 21 tháng 12 năm 1990, Luật Công ty ra đời Chỉ sau 8 năm, Luật Công ty đã bộc

lộ nhiều điểm thiếu sót, chưa theo kịp sự phát triển của nền kinh tế và bị thay thế bởi Luật Doanh nghiệp 1999 Và cũng chỉ 6 năm sau, Luật Doanh nghiệp

1999 cũng bị thay thế bởi Luật Doanh nghiệp 2005 Luật Công ty Trung Quốc ban hành năm 1993 cũng được thay thế bởi đạo luật sửa đổi ngày 27 tháng 10 năm 2005 (có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2006)

- Pháp luật về thành lập doanh nghiệp, có nước quy định chung ở một luật - có nước lại quy định riêng ở nhiều luật tương ứng với mỗi loại hình doanh nghiệp Tiêu biểu cho những nước quy định riêng về thành lập doanh

nghiệp ở nhiều luật phải kể đến Anh, Mỹ với những đạo luật riêng cho công ty

cổ phần, công ty TNHH (trách nhiệm hữu hạn) và hợp danh Hàn Quốc không

có đạo luật riêng áp dụng cho các loại hình doanh nghiệp mà chỉ có Bộ luật Thương mại (năm 1962) quy định chung về công ty, giao dịch thương mại, bảo hiểm và hàng hải Ở Thái Lan, Bộ luật Dân sự và Thương mại (ban hành năm

1925 sau đó đã sửa đổi, bổ sung nhiều lần) cũng quy định về một số loại hình doanh nghiệp Trung Quốc quy định gộp hai loại hình là công ty cổ phần và

công ty TNHH vào Luật Doanh nghiệp 2005 Việt Nam quy định việc thành lập của cả 4 loại hình doanh nghiệp: doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty cổ phần và công ty TNHH vào chung trong Luật Doanh nghiệp 2005

- Pháp luật về thành lập doanh nghiệp, có nước quy định về thành lập doanh nghiệp ở luật, có nước lại quy định cả ở những văn bản dưới luật Ở

hầu hết các nước, việc thành lập doanh nghiệp được quy định cụ thể và chi tiết trong các văn bản luật Chỉ cần dựa trên những quy định đó, cơ quan nhà nước cũng như người dân đều có thể tiến hành việc thành lập doanh nghiệp

mà không phải tìm hiểu, đối chiếu ở các văn bản khác Tuy nhiên, ở những nước mà các quy định mang tính chất luật khung như Việt Nam dưới Luật còn

có các Nghị định, Thông tư hướng dẫn, nên khi xem xét, nghiên cứu và áp dụng pháp luật thành lập doanh nghiệp cũng phải tính đến các văn bản dưới luật này

- Đặc biệt ở một số nước liên bang, pháp luật về thành lập doanh

nghiệp được quy định tại Luật liên bang, sau đó tại các tiểu bang lại có những quy định riêng Mỹ là một nước điển hình cho sự phức tạp giữa hai hệ

thống luật liên bang và tiểu bang Ở cấp liên bang, Mỹ ban hành những bộ luật mẫu (luật mẫu này có thể lấy từ luật của một bang nào đó có giá trị, được nhiều bang thừa nhận cùng áp dụng sau đó nâng lên thành luật mẫu) Ở mỗi tiểu bang lại có quyền ban hành những quy định của riêng mình Vì vậy, trình

tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp ở Mỹ còn tuỳ thuộc vào việc lựa chọn thành lập ở địa phận bang nào và pháp luật của bang đó quy định như thế nào

Mỗi một quốc gia có quá trình hình thành, phát triển không giống nhau

do chịu sự tác động khác nhau của môi trường địa lý, các giá trị tư tưởng, văn hóa, lịch sử, tôn giáo của các dân tộc sinh sống trong quốc gia đó Những điều này đã để lại dấu ấn đặc thù lên từng hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia Nói cách khác, chúng tạo nên sự khác biệt về pháp luật giữa các quốc gia

Dựa trên những quan điểm, đường lối, chủ trương và phương thức tác động khác nhau, hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia thường hướng tới giải quyết những vấn đề phát sinh trong sự tồn tại và phát triển của quốc gia đó Tuy nhiên, ở một phương diện nhất định, điều đó có thể sẽ là một thách thức và nguy cơ sẽ phải đối mặt với những khó khăn khi quốc gia đó giao lưu, hợp tác với các quốc gia khác trong khu vực và trên thế giới

Hơn nữa, trên thực tế có thể có những vấn đề nảy sinh trong các xã hội

là tương tự nhau nhưng thông thường mỗi quốc gia lại xử lý những vấn đề đó một cách hoàn toàn độc lập và thường không quan tâm xem xét các nước khác điều chỉnh vấn đề đó như thế nào Điều này đã làm nảy sinh hiện tượng xung đột pháp luật trong quá trình giao lưu quốc tế, tạo ra sự ngăn cản đối với các

nỗ lực của các chủ thể trong hoạt động hợp tác, trao đổi đặc biệt trong bối cảnh mà sự trao đổi quốc tế không còn chỉ là sự giới hạn trong những quan hệ thương mại thông thường hay giữa những thương gia riêng lẻ mà ngày càng

mở rộng về tính chất cũng như số lượng và phạm vi chủ thể trên hầu hết các lĩnh vực khác nhau của đời sống quốc tế Pháp luật về thành lập doanh nghiệp cũng không nằm ngoài quy luật ấy

1.1.2 Giới hạn phạm vi nghiên cứu so sánh

Những điểm tương đồng và khác biệt trên đây cho thấy sự đa dạng, phong phú về pháp luật thành lập doanh nghiệp của các nước và cũng cho thấy sự khó khăn trong việc lựa chọn pháp luật của một nước nào đó để so sánh với Việt Nam Thông thường, người ta hay phân chia luật của các nước theo họ pháp luật: common law hay civil law, theo khu vực địa lý: châu Âu, châu Mỹ, châu Á, châu Phi hoặc theo trình độ phát triển kinh tế: nước phát triển, đang phát triển hay chậm phát triển [23] Tuy nhiên, ở mỗi một tiêu chí đều có những ưu thế và hạn chế khi lựa chọn để so sánh, nhất là chỉ so sánh một chế định nhỏ là pháp luật về thành lập doanh nghiệp Vì vậy, trong

phạm vi luận văn này, tác giả chỉ lựa chọn so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp của một số nước dựa trên một số tiêu chí nhất định

Thành lập doanh nghiệp là lĩnh vực thuộc về kinh tế, thương mại, vì vậy, lựa chọn pháp luật về thành lập doanh nghiệp của những nước để so sánh

với pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam trước hết phải dựa trên cơ

sở quan hệ hợp tác kinh tế

Với chủ trương đổi mới, mở cửa của Đảng cộng sản Việt Nam, từ năm

1986, nền kinh tế nước ta chuyển đổi từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung sang nền kinh tế nhiều thành phần, hoạt động theo cơ chế thị trường, định hướng

xã hội chủ nghĩa, có sự quản lý của nhà nước, thì các hoạt động giao lưu, hợp tác được đẩy mạnh Đặc biệt là từ khi gia nhập WTO, Việt Nam đã chính thức tham gia vào sân chơi chung của kinh tế thế giới, các quan hệ hợp tác, giao lưu với các nước, các nhóm nước trên cơ sở tự nguyện, tôn trọng, bình đẳng

và hai bên cùng có lợi đã được thiết lập và ngày càng được tăng cường Nhiều nước không kể khoảng cách về địa lý, không kể sự khác biệt về chế độ chính trị hay trình độ phát triển đã đặt quan hệ làm ăn, hợp tác với Việt Nam, đó là những đối tác truyền thống, lâu dài như: Mỹ, Anh, Nhật Bản, Pháp, Đức… Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp với những nước này

là cơ hội để tìm hiểu, học hỏi và giúp Việt Nam có những đối sách phù hợp trong hợp tác kinh tế

Bên cạnh đó, những nước có điểm tương đồng về đường lối chính sách

kinh tế với Việt Nam cũng được đặc biệt coi trọng khi nghiên cứu so sánh,

trong đó có Trung Quốc Việt Nam và Trung Quốc là hai quốc gia có những điểm tương đồng về thể chế chính trị, văn hóa xã hội, phong tục tập quán, đồng thời đều là thành viên mới của WTO với những đặc điểm và những khó khăn chung của một nền kinh tế đang chuyển đổi Sự khác biệt nổi bật giữa hai quốc gia là vị thế trên trường quốc tế, xuất phát điểm của Trung Quốc

trong quá trình cải cách mở cửa, xây dựng phát triển đất nước cao hơn Việt Nam, tiềm lực thực tế mạnh hơn, kinh tế vĩ mô ổn định hơn Cùng ra đời năm

2005, Luật Doanh nghiệp của Việt Nam và Luật Doanh nghiệp của Trung Quốc là một cơ sở quan trọng để nghiên cứu so sánh về pháp luật thành lập doanh nghiệp

Việt Nam là một thành viên trong khối ASEAN, nghiên cứu so sánh

pháp luật giữa Việt Nam với các nước trong khu vực Đông Nam Á như Thái

Lan, Singapore, Malaysia, Philippines… có ý nghĩa rất lớn Đây không chỉ là những đối tác chiến lược có quan hệ hợp tác toàn diện về các lĩnh vực chính trị, kinh tế, văn hoá với Việt Nam mà còn là những nước trong cùng khu vực có những điều kiện phát triển kinh tế tương đối đồng đều So sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp là cơ sở để tăng cường sự hiểu biết lẫn nhau giữa Việt Nam với các nước trong khối ASEAN, là cơ hội để Việt Nam tham khảo, học hỏi và rút ra những bài học kinh nghiệm trong xây dựng, hoàn thiện pháp luật về thành lập doanh nghiệp

Pháp luật về thành lập doanh nghiệp có nội dung rất đa dạng, xuất phát

từ sự đa dạng của các loại hình doanh nghiệp Tuy vậy, dưới góc độ khoa học pháp lý, dựa trên những tiêu chí nhất định có thể quy về một số loại hình doanh nghiệp cơ bản và ở mỗi một loại hình đều có những quy định pháp luật về thành lập doanh nghiệp tương ứng và phù hợp Trong phạm vi luận văn này chỉ nghiên cứu so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp của 4 loại hình cơ bản là: doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty TNHH và công ty cổ phần (là các loại hình doanh nghiệp quy định trong Luật Doanh nghiệp 2005 của Việt Nam) không nghiên cứu việc thành lập các loại hình doanh nghiệp khác như doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Pháp luật về thành lập doanh nghiệp không chỉ quy định về việc thành lập mới mà còn bao hàm cả những quy định về thay đổi nội dung đăng ký

kinh doanh hoặc việc thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp Để thống nhất và tránh sự chồng chéo, trùng lặp khi nghiên cứu so sánh, phạm vi luận văn chỉ giới hạn ở việc so sánh thành lập mới doanh nghiệp (không so sánh về thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh hoặc việc thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện) Ngoài ra, cũng là việc thành lập mới một doanh nghiệp nhưng pháp luật của một số nước còn phân chia rất cụ thể và rõ ràng về việc người trong nước hay người nước ngoài đến nước đó thành lập hoặc việc thành lập doanh nghiệp đó ở trong nước hay ở nước ngoài Trong phạm vi luận văn cũng chỉ nghiên cứu so sánh những quy định

về thành lập doanh nghiệp của người dân sở tại theo những thủ tục thông thường (không so sánh trường hợp người nước ngoài thành lập doanh nghiệp hay thành lập doanh nghiệp ở nước ngoài)

1.2 Nhu cầu và thực trạng nghiên cứu so sánh pháp luật về thành

lập doanh nghiệp của nước ta hiện nay

1.2.1 Nhu cầu nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp của nước ta hiện nay

Mỗi một hiện tượng xã hội được cấu thành từ những yếu tố, điều kiện khác nhau, thông qua hoạt động so sánh có thể nhận biết được bản thân những hiện tượng nhất định trong mối quan hệ với những hiện tượng khác Hoạt động so sánh có thể được tiến hành một cách cá biệt từng chủ thể, hiện tượng, yếu tố riêng lẻ hoặc có thể mang tính hệ thống, song nói chung đều nhằm hướng tới việc xem xét sự đồng nhất, những quy luật chi phối chung cũng như những yếu tố khác biệt của quá trình tiếp nhận và phát triển của từng cá nhân cũng như cộng đồng Với ý nghĩa như vậy, “Hoạt động so sánh luôn gắn liền với hoạt động nhận thức của con người và hầu như có mặt trong bất kỳ một lĩnh vực nào của đời sống xã hội”[37]

Trong xu thế toàn cầu hoá, khi mối quan hệ hợp tác giữa các quốc gia

đã và đang được mở rộng phát triển toàn diện trên các lĩnh vực kinh tế, văn hoá, xã hội thì các hệ thống pháp luật không thể đứng ngoài quá trình đó C¸c khái niệm pháp luật của Liên minh Châu Âu (EU), pháp luật của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN), pháp luật của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO)… đã và ngày càng được sử dụng rộng rãi Pháp luật của các quốc gia vốn rất khác biệt nhau về chế độ chính trị, trình độ phát triển vẫn có

xu hướng xích lại gần nhau thì nhu cầu so sánh pháp luật, trong đó có pháp luật về thành lập doanh nghiệp ngày càng đóng vai trò quan trọng, trước hết là

để nâng cao nhận thức, sự hiểu biết về pháp luật thành lập doanh nghiệp của các nước khác, sau đó là để nhìn nhận một cách khách quan, toàn diện pháp luật nước mình trên cơ sở đó học hỏi để từng bước hoàn thiện pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam ngày càng phù hợp hơn trong tình hình mới

Giao lưu, hợp tác kinh tế là hệ quả tất yếu của quá trình hội nhập Hoạt động kinh doanh đã không còn biên giới giữa các quốc gia, các vùng lãnh thổ Khoảng cách về địa lý hay sự khác biệt về văn hóa, ngôn ngữ, phong tục tập quán đã không phải là rào cản quá lớn cho sự giao lưu thương mại Trong sân chơi chung ấy, việc "biết người, biết ta" là vô cùng quan trọng Ngày càng

có nhiều người Việt Nam, doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nước ngoài và cũng ngày càng có nhiều cá nhân, tổ chức nước ngoài đầu tư vào nước ta Và một trong những hình thức lựa chọn để hợp tác, đầu tư là thành lập doanh nghiệp Nhưng ở bất kỳ quốc gia nào, việc thành lập doanh nghiệp đều phải tuân theo những yêu cầu, trình tự, thủ tục rất chặt chẽ của pháp luật Những nhà đầu tư, kinh doanh cần phải hiểu biết về pháp luật của nước sở tại thì mới có thể thành lập được doanh nghiệp ở đó và khi hợp tác với nước ngoài cũng cần phải hiểu về pháp luật thành lập doanh nghiệp của nước đối tác để xem xét tư cách pháp lý của doanh nghiệp đó, xác định những thông tin, kiểm tra độ tin

cậy trước khi ký kết hợp đồng, tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh

Cùng với việc mở cửa chào đón các luồng đầu tư nước ngoài, nhà nước cần phải tăng cường quản lý để giữ vững sự ổn định, điều tiết ở tầm vĩ mô để các quan hệ hợp tác sản xuất kinh doanh phát triển theo đúng định hướng Nhưng muốn quản lý được trước hết phải có nhận thức đầy đủ về đối tượng mình quản lý Các cơ quan quản lý nhà nước khi cho phép một cá nhân, tổ chức nước ngoài đầu tư tại Việt Nam hay một cá nhân, tổ chức Việt Nam đầu

tư ra nước ngoài với hình thức thành lập doanh nghiệp nếu không có sự hiểu biết về pháp luật thành lập doanh nghiệp của các nước đối tác, không nhận thấy được những điểm tương đồng và cả những khác biệt giữa các quy phạm pháp luật được xây dựng trên nền tảng các cơ sở văn hoá pháp lý vốn rất khác nhau đó thì không thể quản lý hoặc không thể có những phương thức quản lý hữu hiệu

Sự ứng xử của con người về cơ bản hầu như theo những nguyên tắc, cho dù đó là những phản ứng hay là cách hành xử của một tổ chức, một nhóm dân cư hay là một cá nhân trong việc bảo vệ các lợi ích của mình Cho nên sự điều chỉnh của pháp luật đối với những hành vi, sự ứng xử đó cũng theo những nguyên tắc nhất định Trên cơ sở những nguyên tắc ấy, hoạt động so sánh pháp luật sẽ giúp hiểu biết sâu sắc hơn về đời sống xã hội, văn hóa của các dân tộc trên thế giới nói chung và hệ thống pháp luật cũng như nền khoa học pháp lý của mỗi quốc gia nói riêng Vì vậy, không chỉ giúp nâng cao nhận thức về pháp luật thành lập doanh nghiệp của các nước, thông qua hoạt động

so sánh pháp luật còn tạo ra sự hiểu biết sâu sắc hơn đối với chính hệ thống pháp luật của quốc gia mình Điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong lĩnh vực xây dựng pháp luật Việc so sánh, đối chiếu pháp luật thành lập doanh nghiệp sẽ giúp cho các chuyên gia pháp lý nhìn nhận hệ thống pháp luật trong nước một cách khách quan hơn để có thể đưa ra các chuẩn mực

pháp luật quốc gia Nếu không có sự nghiên cứu so sánh sẽ dễ chủ quan, dễ bị ràng buộc một cách vô thức vào những chuẩn mực nhất định một cách phiến diện mà ít có những giải pháp thay thế hữu hiệu, nhất là trong bối cảnh hội nhập sâu rộng trên mọi bình diện, trong đó có cả về pháp luật như hiện nay

Xét một cách công bằng, khi nhận thức về một sự vật, hiện tượng có thể xem xét riêng biệt từng sự vật hiện tượng nhưng để nhận thức một cách đầy đủ, toàn diện và khách quan thì việc đặt sự vật, hiện tượng ấy bên cạnh những sự vật hiện tượng khác sẽ cho ta một kết quả khả quan hơn Như vậy, cho dù ở lĩnh vực nào, từ xây dựng pháp luật, thực thi pháp luật cho tới nghiên cứu tìm hiểu về pháp luật thành lập doanh nghiệp; và dù đối với chủ thể nào, từ các chuyên gia xây dựng luật, các nhà quản lý đến người kinh doanh, người dân quan tâm đều cần tới nghiên cứu so sánh và kết quả của nó

Có thể khẳng định, trong hoạt động nghiên cứu pháp luật, so sánh có một ý nghĩa đặc biệt quan trọng về cả phương diện lý luận cũng như ứng dụng "Luật so sánh góp phần quan trọng vào việc cải cách pháp luật của quốc gia Nó cung cấp cho các nhà làm luật các nhà lý luận, các thẩm phán và những người hoạt động thực tiễn pháp lý khác những giải pháp để giải quyết các vấn đề xã hội Các giải pháp này đôi khi hữu ích hơn những tư tưởng đang

bị vây hãm chặt bởi hệ thống pháp luật quốc gia đang cần cải cách."."Chức năng đầu tiên và quan trọng nhất của luật so sánh là hỗ trợ cho các cơ quan

lập pháp xây dựng pháp luật" [16]

Với sự kiện ngày 7 tháng 11 năm 2006, Việt Nam gia nhập WTO và trở thành thành viên chính thức vào ngày 11 tháng 1 năm 2007, thì việc rà soát, sửa đổi, hoàn thiện hệ thống pháp luật nước ta trong đó có pháp luật về thành lập doanh nghiệp nhằm thực hiện các cam kết quốc tế đã và đang trở thành vấn đề cấp bách Thông qua nghiên cứu so sánh để tìm hiểu pháp luật thành lập doanh nghiệp của nước ngoài và nhận thức về đặc điểm, thực trạng

của hệ thống pháp luật thành lập doanh nghiệp của quốc gia, các chuyên gia pháp lý cũng như các nhà lập pháp có thể rút ra những kinh nghiệm bổ ích để học hỏi, có cơ hội cho việc tìm kiếm, xây dựng mô hình pháp luật lý tưởng, phù hợp để hoàn thiện pháp luật về thành lập doanh nghiệp của nước nhà

Thông thường, khi chuẩn bị cho một hoạt động lập pháp, các nhà làm luật thường phải tham khảo vấn đề cùng loại thuộc các hệ thống pháp luật khác nhau để tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt và luận giải cho sự tương đồng khác biệt ấy và tìm kiếm xem có những điểm nào có thể học hỏi cho pháp luật Việt Nam Hiện nay, các nhà làm luật cũng như các học giả nghiên cứu thường phải đối mặt với nhiều vấn đề khó khăn, thay vì phải dự đoán và có những nguy cơ phải chịu những giải pháp kém thích hợp, họ có thể khai thác, tham khảo kinh nghiệm tại các hệ thống pháp luật nước ngoài

mà ở đó có thể tìm thấy những giải pháp đơn giản hơn, hiệu quả hơn Tuy nhiên, điều này không hề dễ dàng Xuất phát từ truyền thống kinh doanh, trình độ phát triển kinh tế, chủ trương, chính sách quản lý kinh tế của từng nước mà pháp luật thành lập doanh nghiệp của các nước rất khác biệt nên nhiều hoạt động so sánh pháp luật đã cho nhiều kết quả khác nhau

Thực tế đã cho thấy rằng, một quy định pháp luật sẽ có hiệu quả tốt ở

hệ thống pháp luật này nhưng chưa chắc đã phát huy tích cực ở một hệ thống pháp luật khác Vì lẽ đó, học hỏi điều gì và học hỏi như thế nào có tính quyết định trong việc tham khảo, vận dụng kinh nghiệm xây dựng và áp dụng pháp luật thành lập doanh nghiệp của các nước vào tình hình cụ thể của Việt Nam

1.2.2 Thực trạng nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh

nghiệp của nước ta hiện nay

Mặc dù nhu cầu nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp của nước ta hiện nay là rất cấp thiết nhưng công việc này cho đến nay vẫn còn khá mới mẻ

Đã có một số bài viết, bài tham luận có liên quan và một số công trình khoa học, luận án, đề tài nghiên cứu so sánh về pháp luật thành lập doanh nghiệp, nhưng hầu hết những công trình khoa học hoặc bài viết đó hoặc là nghiên cứu so sánh chung về pháp luật kinh doanh, hoặc là nghiên cứu riêng

về pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam chứ chưa có công trình nào nghiên cứu so sánh pháp luật riêng về thành lập doanh nghiệp giữa Việt Nam và các nước khác Nhiều bài viết chỉ mới đề cập đến từng lĩnh vực cụ thể mang tính đơn lẻ, nêu vấn đề hoặc giải quyết những công việc cụ thể, nhiều công trình nghiên cứu mới chỉ dừng lại ở mức độ những lý luận chung

về pháp luật thành lập doanh nghiệp Có một số công trình nghiên cứu và bài báo khoa học như:

- Dự án VIE/97/016 so sánh về luật doanh nghiệp của 4 nước:

Singapore, Malaysia, Philippines và Thái Lan của Nguyễn Toàn Phan và John Bentley;

- "Nghiên cứu so sánh luật công ty Đông Nam Á", Viện Nghiên cứu quản lý Kinh tế Trung ương, tháng 1/1999;

- "Hình thức pháp lý doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay nhìn từ góc độ luật

so sánh" của TS Nguyễn Am Hiểu đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật;

- "Sự thay đổi trong luật công ty Đức và so sánh với pháp luật công ty Việt Nam" của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa đăng trên Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 75, tháng 6/2005;

- "Ước mơ nửa triệu doanh nghiệp và một đạo luật chung: Luật doanh nghiệp 2005 từ một góc nhìn so sánh" của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Số 7/2006;

- " Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: nhìn từ ví dụ Luật Công ty của Nhật và Luật Doanh nghiệp của Việt Nam" của Th.s Nguyễn Đức Lam (Trích dẫn từ Blog của tác giả);

- "So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của Công ty cổ phần Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới" của Ts Bùi Xuân Hải đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý, số 6/2006; Luật Doanh nghiệp 1999 - nhìn từ góc độ so sánh" của Ts Bùi Xuân Hải đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý;

- "Các loại hình doanh nghiệp phổ biến ở Pháp" của Lê Minh Phiếu

đăng trên Tạp chí Khoa học Pháp lý số 4/2006…

Hoạt động nghiên cứu so sánh về pháp luật thành lập doanh nghiệp của nước ta đã bước đầu được chú trọng, chẳng hạn như việc khảo sát mô hình doanh nghiệp của các nước (trong đó có nghiên cứu cách thức thành lập doanh nghiệp) để tham khảo khi xây dựng luật doanh nghiệp, tuy nhiên, công việc này chưa hệ thống, chưa thường xuyên Hoạt động nghiên cứu so sánh mới chỉ chú trọng trong những thời điểm cụ thể, trước những yêu cầu cụ thể (thường thì chỉ khi nào bắt tay vào xây dựng luật mới đi khảo sát, khi hợp tác kinh doanh mới tìm hiểu ) Có thể chỉ ra một số nguyên nhân dẫn đến thực

trạng này:

Thứ nhất, nghiên cứu so sánh là một lĩnh vực mới: luật so sánh là một

hiện tượng mới được xuất hiện trong một số năm gần đây, khi mà nhà nước ta thi hành chính sách mở cửa, hội nhập khu vực và hợp tác quốc tế, trong đó bao gồm cả lĩnh vực pháp luật Môn học luật so sánh cũng mới được đưa vào giảng dạy trong nhà trường, tầm quan trọng của việc nghiên cứu môn luật học

so sánh mới được công nhận, phương pháp và mục tiêu của môn luật học so sánh mới được nghiên cứu một cách có hệ thống, thuật ngữ luật so sánh mới được sử dụng Chính vì mới nên những người tiên phong trong lĩnh vực nghiên cứu so sánh luật cũng giống như những người đi khai phá đất hoang, đòi hỏi phải có bản lĩnh, sự cần cù và cả lòng dũng cảm, nhất là so sánh các vấn đề trong những phạm vi hẹp như so sánh về pháp luật thành lập doanh nghiệp

Thứ hai, nghiên cứu so sánh là một lĩnh vực khó: thông thường, người

ta có thể nhận thấy rằng những hệ thống pháp luật dựa trên cơ sở kinh tế giống nhau thì cũng tương tự như nhau… tuy nhiên, luật pháp là một loại sản phẩm của nền văn minh, trí tuệ của một dân tộc, luật pháp do chính con người tạo ra trên cơ sở những yếu tố của vật chất, trí tuệ, tinh thần, sự kết hợp chúng theo những cách khác nhau sẽ tạo ra những hệ thống pháp luật khác nhau So sánh đối chiếu để không chỉ tìm ra những điểm tương đồng, khác biệt mà còn luận giải được những nguyên nhân dẫn đến sự tương đồng, khác biệt đó không phải là việc đơn giản Công việc này đòi hỏi người nghiên cứu so sánh phải có kiến thức nền vững chắc và sự am hiểu cũng như vốn sống phong phú

về nhiều lĩnh vực khác trong đời sống chứ không chỉ là biết hoặc hiểu pháp luật thực định của một nước nào đó So sánh về pháp luật thành lập doanh nghiệp trước hết phải hiểu về đường lối, chính sách, truyền thống kinh doanh, văn hóa kinh doanh, trình độ phát triển kinh tế của các nước dự định so sánh

Mỗi một hệ thống pháp luật đều có những quan niệm, khái niệm khác nhau, vì vậy thuật ngữ không thể đồng nhất Có một số khái niệm có thể có trong hệ thống pháp luật này nhưng không tồn tại ở hệ thống pháp luật khác hoặc ngay cả khi những thuật ngữ về hình thức giống nhau, được dùng ở hai hệ thống pháp luật khác nhau, thì trong nhiều trường hợp, nghĩa của chúng cũng khác nhau Việc hiểu không giống nhau về một khái niệm pháp lý là khó khăn lớn nhất đối với luật gia khi so sánh luật Có thể thấy được điều này khi nghiên cứu so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp Vấn đề “bảo lưu tên gọi” xuất hiện trong pháp luật của các nước như Mỹ, Singapore, Malaysia… nhưng không hề xuất hiện trong luật Việt Nam Luật Việt Nam, Nhật Bản gọi hợp danh là công ty nhưng điều này không được thừa nhận trong luật Mỹ hay luật Singapore Luật Việt Nam gọi là "doanh nghiệp tư nhân" nhưng hình thức này theo pháp luật Mỹ lại là "cá thể kinh doanh" Thuật ngữ "sáng lập viên" được

pháp luật nhiều nước đề cập nhưng nội hàm của nó vẫn tồn tại những điểm khác biệt (khi so sánh quy định về sáng lập viên theo luật Mỹ, luật Trung Quốc hay luật Việt Nam)

Thứ ba, các cơ sở đảm bảo cho việc nghiên cứu so sánh còn thiếu và

khó khăn Để so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp giữa Việt Nam và các nước nhất thiết phải có tư liệu, tối thiểu là luật của các nước quy định về vấn đề này Tuy nhiên, do nhiều lý do mà một trong những lý do quan trọng

là kinh phí để khảo sát và trình độ ngoại ngữ để dịch luật nước ngoài vẫn là một hạn chế đối với những người làm công tác nghiên cứu Trong các thư viện, nhà trường, các trung tâm thông tin tư liệu vẫn rất khó để tìm được những văn bản pháp luật của các nước đã được dịch sang tiếng Việt để làm tài liệu nghiên cứu so sánh "Không có bột" thì thật khó để "gột nên hồ" Đây cũng là một trong những nguyên nhân khiến cho hoạt động nghiên cứu so sánh pháp luật nói chung và pháp luật về thành lập doanh nghiệp nói riêng hạn chế cả về số lượng và chất lượng, chưa thu hút được đông đảo các nhà nghiên cứu, học giả và những người tâm huyết trong giới luật học tham gia

Kết luận chương 1

Pháp luật về thành lập doanh nghiệp là một chế định quan trọng trong

hệ thống pháp luật kinh doanh của mỗi một quốc gia Dưới sự tác động, chi phối của nhiều yếu tố như lịch sử, văn hoá, chính trị, trình độ phát triển kinh tế… pháp luật thành lập doanh nghiệp của các nước có sự đa dạng, phong phú Để nghiên cứu so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp giữa Việt Nam

và một số nước trước hết phải nhận dạng đối tượng so sánh và giới hạn phạm

vi so sánh Không thể so sánh những nội dung không thuộc pháp luật thành lập doanh nghiệp và cũng không thể so sánh với pháp luật của những nước không có mối liên hệ gì với Việt Nam hoặc nếu có so sánh cũng không phục

vụ cho mục đích tìm hiểu, tham khảo, học hỏi Do đó, cần xác định nội hàm của khái niệm pháp luật thành lập doanh nghiệp, khẳng định pháp luật thành lập doanh nghiệp của các nước có sự tương đồng và khác biệt và dựa trên những tiêu chí nhất định, lựa chọn pháp luật của một số nước, giới hạn một số lĩnh vực cụ thể để so sánh

Bên cạnh đó, xem xét nhu cầu và thực trạng nghiên cứu so sánh về pháp luật thành lập doanh nghiệp hiện nay ở nước ta sẽ cung cấp một cái nhìn khách quan, toàn diện về tầm quan trọng, những thuận lợi, khó khăn, sự kế thừa, phát triển của công trình nghiên cứu Đây chính là cơ sở lý luận và thực tiễn quan trọng để lựa chọn phương pháp, xác định những nội dung trọng tâm cần nghiên cứu và đảm bảo cho việc nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp được đúng hướng, mang lại những kết quả có giá trị

Với quyền tự do thành lập doanh nghiệp, các nhà đầu tư có quyền quyết định lựa chọn loại hình doanh nghiệp và lĩnh vực, ngành nghề thích hợp để tiến hành hoạt động kinh doanh hiệu quả [34] Quy định về các loại hình doanh nghiệp thực chất là quy định về hình thức pháp lý tương ứng với các hình thức

tổ chức kinh doanh nhằm đảm bảo khả năng hoạt động của doanh nghiệp trên

cơ sở bảo vệ lợi ích của các thành viên và các chủ nợ của doanh nghiệp

Bản thân các nhà đầu tư không thể tự tổ chức ra bất cứ một hình thức doanh nghiệp nào cho mình mà việc xây dựng các mô hình doanh nghiệp thuộc

về chức năng của Nhà nước Khi Nhà nước ghi nhận quyền tự do thành lập doanh nghiệp đã phải xây dựng và thừa nhận nhiều loại hình doanh nghiệp để đáp ứng sự lựa chọn của các nhà đầu tư khác nhau, đồng thời, đảm bảo sự quản

lý thống nhất của Nhà nước, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các đối tác của họ Cho dù các nhà đầu tư là cá nhân hay tổ chức, kinh doanh ở quy mô lớn hay nhỏ thì họ vẫn có thể lựa chọn một loại hình doanh nghiệp phù hợp

Tuy nhiên, Nhà nước chỉ ghi nhận chứ không phải Nhà nước tự "nghĩ ra" các loại hình doanh nghiệp Sự ra đời và phát triển các loại hình doanh nghiệp là kết quả của một quá trình phát triển lâu dài, khách quan, đáp ứng những nhu cầu tất yếu trong đời sống kinh doanh Vì thế, dù phương Đông hay phương Tây, dù trong thế kỷ trước hay hiện tại thì vẫn có thể chung quy

về một số loại hình doanh nghiệp cơ bản (mặc dù thời điểm xuất hiện khác nhau, các nước quan niệm có thể khác nhau ) Các yếu tố cơ bản để phân biệt các loại hình doanh nghiệp chính là đặc tính pháp lý, cơ cấu tổ chức, sự ràng buộc về mặt quyền lợi và nghĩa vụ giữa các thành viên và cách thức chịu trách nhiệm về tài sản của các thành viên và của doanh nghiệp trước chủ nợ

Có thể phân chia các loại hình doanh nghiệp theo nhiều tiêu chí, như: doanh nghiệp tư và doanh nghiệp công (theo tiêu chí sở hữu và mục đích hoạt động); doanh nghiệp vừa và nhỏ và doanh nghiệp lớn (theo tiêu chí quy mô); công ty, hợp danh và cá nhân kinh doanh (theo sự liên kết), trong đó công ty lại được chia thành nhiều loại: công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH), công ty cổ phần (có hoặc không niêm yết trên thị trường chứng khoán), hợp danh cũng được chia thành nhiều loại: hợp danh thông thường, hợp danh hữu hạn… [24]

Tuy nhiên, pháp luật của mỗi nước lại có những quan niệm đôi khi không đồng nhất về từng loại hình doanh nghiệp và cách phân chia các loại hình doanh nghiệp Ở Việt Nam, ngoài những tiêu chí trên đây còn có một sự phân loại doanh nghiệp nữa căn cứ vào thành phần sở hữu được quy định trong Hiến pháp 1992 Theo đó có các loại hình doanh nghiệp nhà nước, hợp tác xã, doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được điều chỉnh bởi những chính sách và pháp luật khác nhau Luật Doanh nghiệp 2005 của Việt Nam quy định 4 loại hình: doanh nghiệp tư nhân, công

ty hợp danh, công ty TNHH và công ty cổ phần Đây cũng chính là những loại hình doanh nghiệp cơ bản được pháp luật nhiều nước quy định

2.1.1 So sánh về loại hình doanh nghiệp tư nhân

Đây là hình thức kinh doanh lâu đời và thường được sử dụng cho những cá nhân muốn tiến hành các hoạt động kinh doanh riêng lẻ, cá thể dưới hình thức chủ sở hữu duy nhất Pháp luật Mỹ gọi hình thức này là cá thể kinh

doanh (sole proprietorship hoặc individual proprietorship)[35] Về mặt pháp

lý, các cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh nhân danh tên của họ hoặc tên gọi thương mại mà không cần phải làm thủ tục xin phép Ở một số bang của nước Mỹ có thể phải đăng ký tên hoặc tên gọi thương mại của chủ thể kinh doanh vào danh bạ thương mại theo như thông lệ Trong hình thức kinh doanh cá thể này, chủ thể kinh doanh

sẽ phải chịu trách nhiệm vô hạn trong các hoạt động kinh doanh và ngược lại, lợi nhuận thu được trong kinh doanh sẽ thuộc riêng họ Vì vậy, việc đánh thuế đối với các cá thể kinh doanh này thường được áp dụng như đối với các cá nhân khác (thuế thu nhập cá nhân)

Xét về mặt hình thức thì dường như hình thức kinh doanh cá thể này không bị ràng buộc nhiều bởi pháp luật đối với vấn đề thủ tục thành lập và hoạt động, song cũng cần thấy rằng, cũng như các hình thức kinh doanh khác

ở Mỹ, hình thức kinh doanh cá thể này cũng đều chịu sự chi phối bởi các quy định pháp luật mang tính hành chính công quyền liên quan đến lợi ích trật tự công cộng, an ninh quốc gia và quốc phòng (ví dụ như các quy định về tiêu chuẩn vệ sinh, môi trường, an toàn kỹ thuật, các tiêu chuẩn về chất lượng cùng các hạn chế khác ) bên cạnh đó là sự chi phối, chế ước và điều tiết bởi các quy luật của kinh tế thị trường Một cá nhân muốn trực tiếp tiến hành hoạt động kinh doanh dưới hình thức cá thể sẽ phải hội đủ ít nhất các điều kiện sau đây: có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; có trình độ chuyên môn, kỹ năng nghề nghiệp cần thiết; có đủ các điều kiện vật chất khác như: số vốn tối thiểu tương ứng, tài sản, thiết bị kỹ thuật, công nghiệp ; có khả năng tìm kiếm

được thị trường Trong khi điều kiện thứ nhất đòi hỏi pháp lý, thì các điều kiện sau sẽ do thương trường kiểm nghiệm Một chủ thể không có đủ điều kiện tối thiểu như vậy sẽ không thể tồn tại được trong điều kiện cạnh tranh khốc liệt và sẽ tự bị thương trường đào thải

Theo luật Malaysia và Singapore, doanh nghiệp tư nhân là hình thức kinh doanh do một người có thể là thể nhân hoặc pháp nhân thành lập, có toàn quyền quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ của doanh nghiệp Doanh nghiệp tư nhân được coi là doanh nghiệp của cá nhân Tài sản của doanh nghiệp tư nhân không có sự tách bạch với tài sản khác của chủ doanh nghiệp Khi tham gia các quan hệ kinh tế, dân

sự, chủ doanh nghiệp tư nhân được đối xử như thể nhân Vì vậy, không có những quy định riêng cho chủ doanh nghiệp tư nhân Khi chủ doanh nghiệp tư nhân chết thì doanh nghiệp đương nhiên chấm dứt sự tồn tại

Tương tự như Malaysia và Singapore, pháp luật Thái Lan và Philippines cũng quy định về doanh nghiệp tư nhân và thừa nhận đó là một loại hình doanh nghiệp Tuy nhiên, điểm khác biệt ở chỗ, theo luật Malaysia

và luật Singapore, một công ty có thể trở thành chủ sở hữu một doanh nghiệp

tư nhân Điều này không được thừa nhận trong luật của Thái Lan và Philippines Ở Thái Lan và Philippines, hình thức này chỉ có thể do thể nhân thành lập [36]

Điều 141 Luật Doanh nghiệp 2005 Việt Nam quy định: “doanh nghiệp

tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình” [34] Doanh nghiệp tư nhân của Việt Nam là doanh

nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp Doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào và mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân Nhà nước không quy định doanh nghiệp

tư nhân phải theo một cơ cấu tổ chức quản lý cụ thể nào Chủ doanh nghiệp là người có quyền lựa chọn một hình thức quản lý hợp lý nhất để đem lại hiệu quả kinh doanh vì kết quả sản xuất kinh doanh chính là sản phẩm quản lý của chủ doanh nghiệp không chi phối đến bất cứ ai mà chủ doanh nghiệp là người chịu trách nhiệm hoàn toàn Nhà nước quy định như vậy là tạo ra quyền tự chủ của doanh nghiệp Tuy nhiên, quyền hạn lớn trong việc toàn quyền quyết định về vấn đề sản xuất kinh doanh như vậy doanh nghiệp phải gắn với tính chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ, nhằm đảm bảo quyền lợi cho các chủ nợ

Có thể thấy một số điểm tương đồng và khác biệt giữa Việt Nam và một số nước trong quan niệm về loại hình doanh nghiệp này Nếu như Mỹ coi đây là hình thức kinh doanh của cá nhân và có thể hoặc không cần phải đăng

ký kinh doanh thì các nước như Việt Nam và Singapore, Malaysia, Thái Lan

và Philippines lại coi đây là một loại hình doanh nghiệp và phải tiến hành đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền Bên cạnh đó, chủ thể của loại hình kinh doanh này cũng được chia thành hai trường phái: đối với pháp luật của các nước Mỹ, Việt Nam, Thái Lan và Philippines thì chỉ quy định cho cá nhân, còn đối với pháp luật của Singapore và Malaysia có thể

do thể nhân thành lập Tuy vậy, về bản chất, loại hình doanh nghiệp này có những đặc điểm chung mà pháp luật các nước đều thừa nhận là chủ doanh nghiệp có thể toàn quyền định đoạt công việc kinh doanh của mình, được hưởng toàn bộ lợi nhuận thu được và phải mang toàn bộ tài sản để chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh

2.1.2 So sánh về loại hình công ty hợp danh

Ngay từ Thế kỷ XIII, ở các thành phố lớn của một số nước châu Âu, việc giao lưu buôn bán rất phát triển, công ty đã ra đời Lịch sử luật công ty gắn liền với các quy định về liên kết, hợp đồng và các quan hệ vay nợ trong luật La Mã Năm 1807, Pháp ban hành Bộ luật Thương mại, thể chế hóa quan

điểm tự do hoạt động kinh doanh Mới đầu, việc thành lập công ty vẫn cần giấy phép của nhà nước Đến năm 1870, hầu hết các nước đều bãi bỏ thủ tục cấp giấy phép thành lập Nhà nước chỉ đưa ra các quy định bắt buộc, các công

ty có nghĩa vụ đăng ký theo các quy định của pháp luật

Công ty hợp danh ra đời và phát triển từ rất sớm trên thế giới và loại hình tổ chức kinh doanh này cũng được pháp luật điều chỉnh từ rất sớm, hình thức hợp danh là hình thức kinh doanh phổ biến thứ hai sau hình thức kinh doanh cá thể Ở đa số các nước trên thế giới, hợp danh được pháp luật ghi nhận là một loại hình đặc trưng của công ty đối nhân, trong đó có ít nhất hai thành viên (đều là cá nhân và/hoặc thương nhân) cùng tiến hành hoạt động thương mại (theo nghĩa rộng) dưới một hãng chung và cùng liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ của công ty

Anh là một nước có truyền thống pháp luật lâu đời về hợp danh Hợp danh của Anh được chia làm hai loại là Hợp danh thông thường (hay đầy đủ) (The full partnership) và Hợp danh TNHH (The limited partnership)[46]

Hợp danh thông thường (được điều chỉnh bởi Luật Hợp danh năm 1890): chỉ sự kinh doanh của một số người cùng góp vốn sở hữu với nhau, những chủ sở hữu này (thành viên) cùng chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới trong việc điều hành kinh doanh, do đó, bất cứ hành động hay quyết định nào đều phải được sự đồng ý của tất cả các thành viên, lợi nhuận và trách nhiệm pháp lý đều được chia cho các thành viên bất kể ai là người đã tạo ra nó Do tất cả các thành viên đều có trách nhiệm liên đới và liên quan đến mọi quyết định, mọi khoản nợ của hợp danh mà họ tham gia nên mọi quyết định hay hành động đều phải dựa trên sự nhất trí của các thành viên khác

Hợp danh TNHH (được điều chỉnh bởi đạo luật Hợp danh TNHH năm 1907) hình thành khi có một hoặc nhiều hơn một thành viên đầu tư vốn vào doanh nghiệp nhưng không tham gia điều hành công ty Những thành viên

này có trách nhiệm hữu hạn vì họ cùng lắm chỉ mất số tiền mà họ đã đầu tư ban đầu vào doanh nghiệp Mọi hợp danh TNHH phải được đăng ký theo quy định trong Đạo luật Hợp danh TNHH 1907, nếu không sẽ được mặc định là hợp danh thông thường, và các thành viên sẽ được xem là thành viên thông thường Một thành viên hữu hạn sẽ không tham gia điều hành doanh nghiệp Nếu một thành viên hữu hạn tham gia quản lý công việc kinh doanh của doanh nghiệp thì người đó cũng sẽ có trách nhiệm đối với tất cả các khoản nợ

và nghĩa vụ của công ty phát sinh như một thành viên thông thường

Hợp danh TNHH khác với hợp danh thông thường ở chỗ sẽ không bị giải thể bởi sự phá sản hay một thành viên giới hạn chết, doanh nghiệp cũng

sẽ không bị buộc phải giải thể bởi tòa án nếu một thành viên giới hạn bị mất năng lực hành vi, trừ trường hợp phần góp vốn của thành viên đó không xác định được Trong trường hợp một hợp danh TNHH bị giải thể, các công việc kinh doanh của công ty sẽ được các thành viên thông thường đảm nhiệm, trừ khi có phán quyết khác của tòa án

Hợp danh thông thường ở Anh phải có tối thiểu 2 thành viên nhưng không quá 20 (thông thường từ 2 đến 4 thành viên) Hợp danh TNHH không được nhiều hơn 10 người trong trường hợp hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng và cũng không được nhiều hơn 20 người nếu hoạt động trong các lĩnh vực khác Theo quy định của đạo luật này thì một tổ chức cũng có thể tham gia góp vốn vào hợp danh TNHH và phần đóng góp của một tổ chức được chấp nhận và được coi như là một thành viên giới hạn

Mỹ là một quốc gia được thành lập muộn, nhưng năm 1914, Mỹ đã ban hành luật mẫu về hợp danh và đến nay thì luật mẫu về hợp danh của Mỹ đã được sửa đổi nhiều lần Pháp luật về hợp danh thường được từng bang của

Mỹ quy định và để tạo lập những điều kiện dễ dàng và thông thoáng cho giao lưu thương mại thì cần có những đạo luật thống nhất toàn liên bang, được

từng bang chấp nhận và áp dụng Đạo luật mẫu về hợp danh (Uniform Partnership Act - gọi tắt là UPA) được soạn thảo và công bố vào năm 1994 và

đã được nhiều bang ở Mỹ chấp nhận và cho thi hành Đạo luật mẫu khác về hợp danh hữu hạn (ULPA) được soạn thảo năm 1976 và được sửa đổi bổ sung

và công bố vào năm 1985 cũng đã được hơn 25 bang ở Mỹ chấp nhận và cho thi hành Đạo luật mẫu về hợp danh mới ban hành là năm 1997 (UPA 1997) Nhìn vào lịch sử phát triển của hợp danh ở Mỹ ta thấy hình thức tổ chức kinh doanh này rất phát triển và đến nay ở Mỹ hình thức này được sử dụng phổ biến Có điều này là do pháp luật về hợp danh của Mỹ tạo điều kiện tốt cho hình thức kinh doanh này phát triển

Theo quan niệm của các nhà làm luật Mỹ thì “hợp danh là một sự liên

kết tự nguyện của ít nhất hai người trở lên nhằm thực hiện công việc kinh doanh như những người đồng sở hữu, vì mục tiêu lợi nhuận” [50]

Chế định về hợp danh Mỹ được hình thành và phát triển từ những nguyên tắc của chế định đại diện của thông luật Theo đó, một thành viên hợp danh được nhìn nhận là đại diện cho các thành viên khác trong quan hệ đối với bên ngoài mà không cần phải có một sự ủy quyền cụ thể theo như thông thường Trong quan hệ nội bộ, các thành viên gắn bó và bị ràng buộc lẫn nhau bởi nghĩa vụ cẩn trọng và tín thác Đặc điểm chính của hợp danh là sự liên kết giữa các thành viên cũng như những quyền và lợi ích chung của các thành viên đối với vốn và tài sản kinh doanh của công ty và phân chia lợi nhuận cũng như gánh chịu rủi ro, thua lỗ giữa các thành viên công ty Mỹ cũng chia hợp danh thành hai loại: hợp danh đơn giản (vô hạn) và hợp danh hữu hạn Hợp danh trong luật Mỹ là một thực thể pháp lý và ở nhiều bang đều được thừa nhận là có thể tự nhân danh mình khởi kiện hoặc bị kiện trước tòa

Theo luật Singapore, hợp danh là thoả thuận giữa những người tiến hành kinh doanh nhằm thu lợi Như vậy, theo định nghĩa này thì hai dấu hiệu

đặc trưng của hợp danh là sự tồn tại của việc kinh doanh và sự thoả thuận giữa nhiều người tham gia việc kinh doanh vì lợi nhuận Mục đích lợi nhuận

là tiêu chí cơ bản cho việc xác định hợp danh Số lượng thành viên tối thiểu của hợp danh theo luật Singapore là 2 và tối đa là 20 Các hợp danh có thành viên với số lượng từ 21 trở lên được gọi là công ty cho dù không đăng ký như

là công ty Điều này không được quy định trong pháp luật về hợp danh ở Philipines và Thái Lan Pháp luật hai nước này không giới hạn số lượng thành viên của hợp danh

Một điều khá thú vị là, cả bốn nước Philippines, Thái Lan, Singapore

và Malaysia đều có quy định về hợp danh nhưng chỉ có Philippines và Thái Lan quy định về hợp danh hữu hạn còn Singapore và Malaysia thì không có loại hình hợp danh hữu hạn Có một nguyên nhân lý giải cho điều này là khi hai nước này là thuộc địa của Anh thì chỉ có Luật Hợp danh thông thường

1890 của Anh được áp dụng còn Luật Hợp danh trách nhiệm hữu hạn 1907 thì không được áp dụng ở đây [41]

Công ty hợp danh được ghi nhận trong luật Việt Nam chưa lâu, loại hình công ty này mới xuất hiện lần đầu tiên trong Luật Doanh nghiệp 1999

Điều 130 luật Doanh nghiệp Việt Nam 2005 quy định: “Hợp danh là một

doanh nghiệp trong đó phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh); ngoài các thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn”[34]

Như vậy, về cơ bản pháp luật Việt Nam cũng giống pháp luật các nước khi quy định hợp danh là phải do ít nhất hai người trở lên thành lập và là chủ

sỡ hữu chung, hợp danh được thành lập vì mục đích kinh doanh, lợi nhuận

Sự khác biệt lớn nhất giữa pháp luật của một số nước về hợp danh là việc xác định tư cách pháp lý của hợp danh có phải là công ty không? Điều đó chi phối đến việc xác định tư cách pháp nhân của hợp danh và việc hợp danh

có phải đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền hay không? Các nước theo trường phái quan niệm hợp danh là một sự liên kết, tức là chỉ cần chứng minh giữa hai người có sự liên kết với nhau để kinh doanh như hai chủ sở hữu

vì mục tiêu lợi nhuận tiêu biểu là Mỹ, Anh, Singapore, Malaysia… Luật của các nước này quy định, nếu một người ngay từ đầu không phải là thành viên của hợp danh nhưng nhận một phần lợi nhuận từ một công việc kinh doanh của hợp danh cũng được coi như là thành viên của hợp danh trong phi vụ kinh doanh đó, pháp luật không quan tâm đến việc người đó có thực sự có ý định thành lập hợp danh hay không Hợp danh chỉ sự liên kết nên khi sự liên kết đó

bị phá vỡ thì hợp danh đó cũng giải thể Khi có bất cứ một thành viên nào chết hay phá sản thì đều làm hợp danh tự động giải thể (trừ phi thỏa thuận hợp danh quy định thay thế thành viên đó bằng một thành viên mới) Đa số các nước này xác định hợp danh không có tư cách pháp nhân, vì thế sẽ không phải chịu thuế doanh nghiệp

Việt Nam xác định hợp danh là một doanh nghiệp và ta gọi là công ty hợp danh Tức là muốn được pháp luật Việt Nam công nhận là hợp danh thì phải trải qua những thủ tục pháp lý được quy định trong thủ tục thành lập công ty Điều này đồng nghĩa với việc nếu hai hay nhiều người cùng hợp tác thực hiện kinh doanh như những chủ sở hữu và vì mục đích lợi nhuận nhưng không có đăng ký kinh doanh thì cũng không được coi là hợp danh Cũng theo luật Việt Nam, trong trường hợp một thành viên chết hay phá sản thì hợp danh vẫn tồn tại, không bị giải thể, chỉ có thành viên chết hay phá sản là bị chấm dứt tư cách thành viên, các thành viên còn lại vẫn tiếp tục hoạt động hợp danh nhưng phải tiến hành thủ tục đăng ký lại đối với cơ quan đăng ký kinh doanh

Cũng giống như Việt Nam, các nhà lập pháp Nhật Bản gọi hợp danh là công ty (pháp luật Nhật Bản quy định hai loại hình công ty hợp danh thông

thường (Gomei-Kaisha) và công ty hợp danh hữu hạn (Goushi-Kaisha)) Pháp luật Việt Nam và Nhật Bản đều xác định hợp danh có tư cách pháp nhân và phải đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền Về vấn đề này, Pháp luật Philippines và Thái Lan có quy định khác Hợp danh có phải đăng ký hay không, phụ thuộc vào đó là hợp danh hữu hạn hay hợp danh thông thường Hợp danh hữu hạn phải đăng ký, nếu không đăng ký sẽ được coi như là hợp danh thông thường và phải chịu trách nhiệm vô hạn Tư cách pháp nhân của hợp danh cũng được xác định thông qua việc có đăng ký trước cơ quan nhà nước hay không, chỉ khi đăng ký thì mới có tư cách pháp nhân

Ngoài ra, một sự khác biệt dễ dàng nhận thấy là đa phần các nước phân chia hợp danh thành hai loại thông thường và hữu hạn nhưng pháp luật Việt Nam không quy định điều này

2.1.3 So sánh về loại hình công ty cổ phần

Sau loại hình công ty hợp danh, khoảng thế kỷ XVII, các công ty cổ phần đầu tiên trên thế giới ra đời, sang thế kỷ XIX thì phát triển mạnh mẽ Đây là loại hình đặc trưng của công ty đối vốn (chỉ quan tâm đến vốn góp mà không quan tâm đến nhân thân người góp vốn) với đặc điểm quan trọng là có

sự tách bạch tài sản của công ty và tài sản của cá nhân, các thành viên chỉ chịu trách nhiệm về mọi khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn mà họ góp vào công ty Vốn cơ bản của công ty được chia thành các cổ phần, trong quá trình hoạt động, công ty cổ phần được phát hành các loại chứng khoán ra thị trường để công khai huy động vốn trong công chúng Do đó, sự ra đời của công ty cổ phần gắn liền với sự ra đời của thị trường chứng khoán Đức là một trong những nước xuất hiện công ty cổ phần từ rất sớm Năm 1870, Luật công ty cổ phần của Đức đã được ban hành [25]

Công ty cổ phần là loại hình doanh nghiệp có tính tổ chức cao, hoàn thiện về vốn, hoạt động mang tính xã hội cao, vì vậy, hầu như không có sự

khác biệt trong quan niệm về tư cách pháp nhân của công ty cổ phần Pháp luật các nước đều thừa nhận công ty cổ phần có tư cách pháp nhân Tuy nhiên, loại hình công ty cổ phần bên cạnh những điểm ưu việt về vốn, về khả năng phát triển và mở rộng các quan hệ liên kết tư bản cũng bộc lộ những hạn chế như chế độ trách nhiệm hữu hạn, sự tham gia đông đảo của công chúng vào hoạt động của công ty, điều đó có thể gây nguy hiểm cho các chủ nợ, sự phân chia quyền lợi trong các nhóm cổ đông…, do đó, hầu hết pháp luật các nước quy định rất chặt chẽ về điều kiện và thủ tục thành lập loại hình công ty này cùng với những biện pháp bảo đảm an toàn về mặt pháp lý cho những người có vốn tham gia vào công ty

Ở Pháp, công ty cổ phần, hay còn gọi là công ty vô danh (Société Anonyme –SA) được ra đời khá sớm Ngay vào thời Rechelieu (1632 - 1635), những công ty thuộc địa lớn đã ra đời, nhưng chỉ được thành lập theo sắc lệnh của Hoàng gia Sau Cách mạng 1789, Luật Allaerd ngày 2 tháng 3 năm 1791

về tự do thương mại và công nghiệp ra đời đã công nhận quyền tự do thành lập công ty cổ phần Tuy nhiên, thời gian đầu, các công ty cổ phần phải được

sự cho phép của Chính phủ mới được thành lập, mãi về sau quy định này mới được xóa bỏ Việc thành lập SA cần số lượng cổ đông ít nhất là 7, cổ đông không cần phải có tư cách thương nhân, vốn điều lệ tối thiểu là 37.000 Euro

và không được góp vốn bằng industrie (góp sức)

Ngoài SA, Pháp còn có loại hình công ty cổ phần đơn giản (Société par actions simplifiée – SAS) Loại hình công ty cổ phần này do Hội đồng Quốc gia Các giới chủ Pháp kiến nghị sáng lập trên cơ sở nhằm khắc phục sự thiếu mềm dẻo của hình thức SA và kiến nghị này đã được đáp ứng bằng sự ra đời của Luật Công ty cổ phần đơn giản ngày 3/1/1994 Luật sửa đổi năm 1999 mở rộng hơn nữa việc thành lập SAS, khiến cho loại hình công ty này thật sự là một loại hình cạnh tranh với công ty TNHH Bất kỳ người nào, thể nhân hay