Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp

khác nhau, như: Dự án VIE/97/016 so sánh về luật doanh nghiệp của 4 nước: Singapore, Malaysia, Philipine và Thái Lan của Nguyễn Toàn Phan và John Bentley; "Hình thức pháp lý doanh nghiệp

Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập

doanh nghiệp Nguyễn Thi ̣ Phương Thảo

Khoa Luật Luận văn ThS ngành: Luâ ̣t kinh tế; Mã số: 60 38 50 Người hướng dẫn: PGS.TS Nguyễn Như Phát

Năm bảo vệ: 2010

Abstract Làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn của việc nghiên cứu so sánh pháp luật

về thành lập doanh nghiệp So sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam với một số nước Đề xuất những khuyến nghị ban đầu từ nghiên c ứu so sánh nhằm

hoàn thiện pháp luật về thành lập doanh nghiệp của Việt Nam

Keywords Luật kinh tế; Pháp luật Việt Nam; Doanh nghiệp

Content

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Ở Việt Nam, Luật Doanh nghiệp 2005 và tiếp theo đó là các Nghị định, Thông tư hướng dẫn được ban hành đã đánh dấu bước phát triển mới của pháp luật thành lập doanh nghiệp Những quy định cụ thể và tương đối phù hợp đã tạo điều kiện cho các doanh nghiệp trong nước thành lập, phát huy nội lực, khai thác tiềm năng sẵn có và bước đầu tạo môi trường pháp lý thuận lợi để thu hút đầu tư nước ngoài

Tuy nhiên, sau 5 năm thực hiện, Luật Doanh nghiệp 2005 cũng như những văn bản hướng dẫn thi hành đã bộc lộ một số hạn chế, bất cập trước sự phát triển mạnh mẽ của đời sống kinh tế - xã hội, nhất là sau khi Việt Nam trở thành thành viên chính thức của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) ngày 11 tháng 01 năm 2007 Pháp luật Việt Nam về kinh doanh nói chung và về thành lập doanh nghiệp nói riêng, trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, không những phải đáp ứng yêu cầu cụ thể hóa đường lối, chủ chương, chính sách phát triển kinh tế của Đảng và Nhà nước, điều chỉnh có hiệu quả hoạt động kinh doanh của quốc gia,

mà còn phải phù hợp với pháp luật kinh doanh của cộng đồng quốc tế Vì vậy, pháp luật về thành lập doanh nghiệp của Việt Nam cần được so sánh, đối chiếu với pháp luật thành lập doanh nghiệp của các nước để nhìn nhận rõ hơn những thành tựu đã đạt được cũng như những hạn chế và tham khảo, học hỏi để từng bước hoàn thiện pháp luật kinh doanh của Việt Nam

Vì vậy, nghiên cứu Đề tài "Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp" là rất cấp thiết

2 Tình hình nghiên cứu Đề tài

Từ trước đến nay đã có một số công trình khoa học, bài viết hoặc tham luận khoa học được công bố trên các sách chuyên khảo, tạp chí khoa học chuyên ngành hoặc các diễn đàn khoa học đề cập đến so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp ở những cấp độ và phạm vi

khác nhau, như: Dự án VIE/97/016 so sánh về luật doanh nghiệp của 4 nước: Singapore, Malaysia, Philipine và Thái Lan của Nguyễn Toàn Phan và John Bentley; "Hình thức pháp lý doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay nhìn từ góc độ luật so sánh" của TS Nguyễn Am Hiểu; “Sự thay đổi trong luật công ty Đức và so sánh với pháp luật công ty Việt Nam” và "Uớc mơ nửa triệu doanh nghiệp và một đạo luật chung: Luật doanh nghiệp 2005 từ một góc nhìn so sánh" của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa; “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: nhìn từ ví dụ luật công ty của Nhật và Luật doanh nghiệp của Việt Nam” của Th.s Nguyễn Đức Lam… Nhưng có thể thấy, hầu hết những công trình khoa học hoặc bài viết đó hoặc là nghiên cứu so sánh chung về luật doanh nghiệp, hoặc là nghiên cứu so sánh một lĩnh vực cụ thể nào đó của luật doanh nghiệp chứ chưa có công trình nào nghiên cứu so sánh riêng về pháp luật thành lập doanh nghiệp giữa Việt Nam và các nước khác

Đề tài "Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp" là một đề tài hoàn toàn mới và có ý nghĩa lý luận, thực tiễn trong khoa học pháp lý của Việt Nam hiện nay

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu: so sánh pháp luật về thành lâp doanh nghiệp của Việt Nam với một

số nước nhằm làm rõ sự tương đồng, khác biệt và rút ra những giá trị có thể tham khảo, học hỏi góp phần xây dựng, hoàn thiện pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam

Nhiệm vụ nghiên cứu: làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn của việc nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp; so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam với một

số nước; đề xuất những khuyến nghị ban đầu qua việc nghiên cứu so sánh nhằm hoàn thiện pháp luật về thành lập doanh nghiệp của Việt Nam

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu: pháp luật về thành lập doanh nghiệp của Việt Nam và của một

số nước được chọn lựa so sánh

Phạm vi nghiên cứu: nghiên cứu pháp luật về việc thành lập mới một số loại hình doanh nghiệp là: doanh nghiệp tư nhân, hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần (tương ứng với các loại hình doanh nghiệp được quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005 của Việt Nam); không nghiên cứu việc thành lập các loại hình doanh nghiệp khác (như doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài ) cũng như việc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh hoặc việc thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp

5 Phương pháp nghiên cứu

Vận dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu, trong đó chủ yếu là phương pháp hệ thống, phân tích, tổng hợp, lịch sử - lôgic, đối chiếu so sánh

6 Đóng góp khoa học của Đề tài

Góp phần làm rõ những điểm tương đồng và khác biệt, làm cơ sở cho việc nghiên cứu, học tập về pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam và một số nước trên thế giới, góp phần làm cơ sở để xây dựng và hoàn thiện pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam

7 Kết cấu Luận văn

Ngoài phần Mở đầu, Mục lục và Danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn được kết cấu gồm 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề chung về nghiên cứu so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp

Chương 2: So sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp

Chương 3: Một số khuyến nghị ban đầu từ nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ NGHIÊN CỨU SO SÁNH

PHÁP LUẬT THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 1.1 Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp

1.1.1 Nhận dạng đối tượng nghiên cứu - pháp luật về thành lập doanh nghiệp

Pháp luật về thành lập doanh nghiệp là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành (hoặc thừa nhận) và đảm bảo thực hiện, điều chỉnh về các loại hình doanh nghiệp được phép thành lập, điều kiện, hồ sơ, trình tự thủ tục thành lập doanh nghiệp Pháp luật về thành lập doanh nghiệp là một chế định có vị trí quan trọng của pháp luật kinh doanh, là cơ

sở để xây dựng các chế định khác như đầu tư, cạnh tranh, hợp đồng; tranh chấp thương mại Hầu như các nước đều có pháp luật về thành lập doanh nghiệp, trong đó quy định về các loại hình doanh nghiệp đuợc thành lập, điều kiện thành lập, hồ sơ, trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp Tuy nhiên, do sự khác biệt về trình độ phát triển kinh tế, về văn hóa pháp lý, về ngôn ngữ pháp luật về thành lập doanh nghiệp của mỗi nước lại có những điểm khác biệt nhất định, như: pháp luật về thành lập doanh nghiệp, có nước xuất hiện rất sớm có nước ra đời muộn; có nước khá ổn định - có nước thường xuyên thay đổ; có nước quy định chung ở một luật - có nước lại quy định riêng ở nhiều luật tương ứng với mỗi loại hình doanh nghiệp; có nước quy định về thành lập doanh nghiệp ở luật, có nước lại quy định cả ở những văn bản dưới luật; đặc biệt ở một số nước liên bang, pháp luật về thành lập doanh nghiệp được quy định tại luật liên bang, sau đó tại các tiểu bang lại có những quy định riêng

1.1.2 Giới hạn phạm vi nghiên cứu so sánh

Chỉ lựa chọn so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp của một số nước dựa trên một số tiêu chí nhất định, như: những nước có quan hệ hợp tác kinh tế truyền thống, lâu dài: Mỹ, Anh, Nhật Bản, Pháp…; những nước có điểm tương đồng về đường lối chính sách kinh tế với Việt Nam như Trung Quốc; những nước trong khu vực Đông Nam Á như Thái Lan, Singapore, Malaysia, Philippines…

Chỉ nghiên cứu so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp của 4 loại hình cơ bản là: doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty TNHH và công ty cổ phần (trong phạm vi đối tượng điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2005) không nghiên cứu việc thành lập các loại hình doanh nghiệp khác như doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài ; chỉ so sánh thành lập mới doanh nghiệp (không so sánh về thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh hoặc việc thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện)

1.2 Nhu cầu và thực trạng nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp của nước ta hiện nay

1.2.1 Nhu cầu nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp của nước ta hiện nay

Hoạt động so sánh pháp luật giúp hiểu biết sâu sắc hơn về đời sống xã hội, văn hóa của các dân tộc trên thế giới nói chung và hệ thống pháp luật cũng như nền khoa học pháp lý của mỗi quốc gia nói riêng

Việc so sánh, đối chiếu pháp luật thành lập doanh nghiệp sẽ giúp cho các chuyên gia pháp lý nhìn nhận một cách khách quan hơn về đặc điểm, thực trạng của hệ thống pháp luật thành lập doanh nghiệp của quốc gia, rút ra những kinh nghiệm bổ ích để học hỏi và qua đó đưa ra các chuẩn mực pháp luật quốc gia, tìm kiếm, xây dựng mô hình pháp luật lý tưởng, phù hợp để hoàn thiện pháp luật về thành lập doanh nghiệp của nước nhà

1.2.2 Thực trạng nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp của nước

ta hiện nay

Hoạt động nghiên cứu so sánh về pháp luật thành lập doanh nghiệp của nước ta đã bước đầu được chú trọng, chẳng hạn như việc khảo sát mô hình doanh nghiệp của các nước (trong

đó có nghiên cứu cách thức thành lập doanh nghiệp) để tham khảo khi xây dựng luật doanh

nghiệp, tuy nhiên, công việc này chưa hệ thống, chưa thường xuyên, mới chỉ chú trọng trong những thời điểm cụ thể, trước những yêu cầu cụ thể

Nguyên nhân của thực trạng trên là do nghiên cứu so sánh là một lĩnh vực mới và khó, các cơ sở đảm bảo cho việc nghiên cứu so sánh như kinh phí khảo sát, việc đi sang nước ngoài học tập, nghiên cứu, việc dịch tài liệu của nước ngoài… còn thiếu và khó khăn hoặc chưa được đầu tư đúng mức

Kết luận chương 1

Để nghiên cứu so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp giữa Việt Nam và một số nước trước hết phải nhận dạng đối tượng so sánh và giới hạn phạm vi so sánh Không thể so sánh những nội dung không thuộc pháp luật thành lập doanh nghiệp và cũng không thể so sánh với pháp luật của những nước không có mối liên hệ gì với Việt Nam hoặc nếu có so sánh cũng không phục vụ cho mục đích tìm hiểu, tham khảo, học hỏi Do đó, cần xác định nội hàm của khái niệm pháp luật thành lập doanh nghiệp, khẳng định pháp luật thành lập doanh nghiệp của các nước có sự tương đồng và khác biệt và dựa trên những tiêu chí nhất định, lựa chọn pháp luật của một số nước, giới hạn một số lĩnh vực cụ thể để so sánh

Bên cạnh đó, xem xét nhu cầu và thực trạng nghiên cứu so sánh về pháp luật thành lập doanh nghiệp hiện nay ở nước ta sẽ cung cấp một cái nhìn khách quan, toàn diện về tầm quan trọng, những thuận lợi, khó khăn, sự kế thừa, phát triển của công trình nghiên cứu Đây chính

là cơ sở lý luận và thực tiễn quan trọng để lựa chọn phương pháp, xác định những nội dung trọng tâm cần nghiên cứu và đảm bảo cho việc nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp được đúng hướng, mang lại những kết quả có giá trị

Chương 2

SO SÁNH PHÁP LUẬT VỀ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 2.1 So sánh về các loại hình doanh nghiệp được phép thành lập

2.1.1 So sánh về loại hình doanh nghiệp tư nhân

Đây là hình thức kinh doanh lâu đời và thường được sử dụng cho những cá nhân muốn tiến hành các hoạt động kinh doanh riêng lẻ, cá thể dưới hình thức chủ sở hữu duy nhất Pháp

luật Mỹ gọi hình thức này là cá thể kinh doanh (sole proprietorship hoặc individual

proprietorship), các cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ có thể tiến hành các hoạt động

kinh doanh nhân danh tên của họ hoặc tên gọi thương mại mà không cần phải làm thủ tục xin phép

Theo luật Malaysia và Singapore, doanh nghiệp tư nhân là hình thức kinh doanh do một người có thể là thể nhân hoặc pháp nhân thành lập, có toàn quyền quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ của doanh nghiệp Theo luật Malaysia và luật Singapore, một công ty có thể trở thành chủ sở hữu một doanh nghiệp tư nhân Điều này không được thừa nhận trong luật của Thái Lan và Philippines Ở Thái Lan và Philippines, hình thức này chỉ có thể do thể nhân thành lập

Có thể thấy một số điểm tương đồng và khác biệt giữa Việt Nam và một số nước trong quan niệm về loại hình doanh nghiệp này Nếu như Mỹ coi đây là hình thức kinh doanh của cá nhân và có thể hoặc không cần phải đăng ký kinh doanh thì các nước như Việt Nam và Singapore, Malaysia, Thái Lan và Philippines lại coi đây là một loại hình doanh nghiệp và phải tiến hành đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền Bên cạnh đó, chủ thể của loại hình kinh doanh này cũng được chia thành hai trường phái: đối với pháp luật của các nước

Mỹ, Việt Nam, Thái Lan và Philippines thì chỉ quy định cho cá nhân, còn đối với pháp luật của Singapore và Malaysia có thể do thể nhân thành lập Tuy vậy, về bản chất, loại hình doanh nghiệp này có những đặc điểm chung mà pháp luật các nước đều thừa nhận là chủ doanh nghiệp

có thể toàn quyền định đoạt công việc kinh doanh của mình, được hưởng toàn bộ lợi nhuận thu được và phải mang toàn bộ tài sản để chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh

2.1.2 So sánh về loại hình công ty hợp danh

Anh là một nước có truyền thống pháp luật lâu đời về hợp danh Hợp danh của Anh được chia làm hai loại là Hợp danh thông thường (hay đầy đủ) (The full partnership) và Hợp danh TNHH (The limited partnership)

Theo quan niệm của các nhà làm luật Mỹ thì “hợp danh là một sự liên kết tự nguyện của ít

nhất hai người trở lên nhằm thực hiện công việc kinh doanh như những người đồng sở hữu, vì mục tiêu lợi nhuận”

Theo luật Singapore, hợp danh là thoả thuận giữa những người tiến hành kinh doanh nhằm thu lợi Số lượng thành viên tối thiểu của hợp danh theo luật Singapore là 2 và tối đa là

20 Philippines và Thái Lan quy định về hợp danh hữu hạn còn Singapore và Malaysia thì không có loại hình hợp danh hữu hạn

Pháp luật Việt Nam cũng giống pháp luật các nước khi quy định hợp danh được thành lập vì mục đích kinh doanh, lợi nhuận, phải do ít nhất hai người trở lên thành lập và là chủ sở hữu chung Tuy nhiên, nếu như các nhà làm luật Mỹ, Anh, Singapore quan niệm hợp danh là một sự liên kết, tức là chỉ cần chứng minh giữa hai người có sự liên kết với nhau để kinh doanh như hai chủ sở hữu vì mục tiêu lợi nhuận thì đó là hợp danh thì theo luật Việt Nam hợp danh là một công ty

Về thủ tục thành lập hợp danh, các nước quan niệm hợp danh chỉ là sự liên kết thì không nhất thiết phải tiến hành các thủ tục đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền (trừ loại hợp danh hữu hạn) Còn những nước xác định hợp danh là công ty thì chỉ được công nhận là hợp danh khi đã trải qua những thủ tục pháp lý thành lập công ty

Pháp luật của nhiều nước quan niệm rằng hợp danh có tư cách pháp nhân (luật Philippine, Việt Nam), nhiều nước lại cho rằng hợp danh không có tư cách pháp nhân (pháp luật Singapore và Malaysia) hoặc xem xét tư cách pháp nhân của hợp danh thông qua việc nó

có được đăng ký trước cơ quan nhà nước hay không vì ở nước đó hợp danh có thể đăng ký hoặc không đăng ký, nhưng chỉ khi đăng ký thì mới có tư cách pháp nhân (pháp luật Thái Lan)

Ngoài ra, việc phân chia hay không phân chia hợp danh thành hai loại thông thường và hữu hạn cũng tạo nên sự khác biệt giữa pháp luật các nước về vấn đề hợp danh

2.1.3 So sánh về loại hình công ty cổ phần

Ở Pháp, công ty cổ phần, hay còn gọi là công ty vô danh (Société Anonyme –SA) được

ra đời khá sớm Ngoài SA, Pháp còn có loại hình công ty cổ phần đơn giản (Société par actions simplifiée – SAS) Ở Nhật Bản, công ty cổ phần được gọi là Kabushiki-Kaisha (KK) Loại hình công ty cổ phần của Trung Quốc được quy định tại Điều 79 Luật công ty Trung Quốc 2005 Pháp luật Mỹ quy định hai loại hình công ty cổ phần: công ty cổ phần công cộng hay công ty chứng khoán (Public stock companies) và công ty cổ phần tư nhân (Private stock companies) Tương tự như luật Mỹ, Luật Singapore, Thái Lan, Philippines, Malaysia cũng chia công ty cổ phần thành hai loại Luật Philippines gọi là Ordinary Corporation và Close Corporation còn luật Singapore, Thái Lan, Malaysia gọi là Public Limited Company và Private Limited Company Công ty cổ phần của Việt Nam được quy định tại Điều 77 Luật Doanh nghiệp 2005

Về bản chất của công ty cổ phần, pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nước không

có sự khác biệt khi quan niệm đây là loại hình đặc trưng của công ty đối vốn với đặc điểm quan trọng là có sự tách bạch tài sản của công ty và tài sản của cá nhân, các thành viên chỉ chịu trách nhiệm về mọi khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn mà họ góp vào công ty; vốn cơ bản của công ty được chia thành các cổ phần, trong quá trình hoạt động, công ty cổ phần được phát hành các loại chứng khoán ra thị trường để công khai huy động vốn trong công chúng

Sự khác nhau là trong quy định về số lượng thành viên, cách thức góp vốn, cơ chế quản

lý điều hành công ty cổ phần Nhật Bản quy định tối thiểu phải có 7 thành viên, Trung Quốc tối

thiểu là 2 tối đa là 200, Singapore và Malaysia không quá 50 cổ đông còn Philippines không quá 20, Thái Lan không quá 99 cổ đông (đối với công ty cổ phần hạn chế), còn theo pháp luật Việt Nam số thành viên công ty cổ phần tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa Nhiều nước phân chia công ty cổ phần thành nhiều loại, tương ứng với nó là những quy chế pháp lý được quy định rất cụ thể cho từng loại (Pháp, Mỹ, Singapore Thái Lan, Philippines, Malaysia) Nước ta do hình thức công ty cổ phần mới xuất hiện vài chục năm gần đây, đặc biệt là thị trường chứng khoán cũng mới ra đời nên so với các nước có bề dày lịch sử hàng trăm năm, pháp luật về công ty cổ phần ở nước ta vẫn còn khá sơ sài cũng là điều không khó để lý giải

2.1.4 So sánh về loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn

Pháp luật của các nước đều có quy định về loại hình công ty TNHH với những điểm chung về tính chịu trách nhiệm hữu hạn của nó Chính vì vậy, trên bảng hiệu, hoá đơn và các tài liệu giao dịch của loại hình công ty này phải ghi rõ tên công ty gắn với loại hình công ty

“TNHH” để công khai trước các đối tác về tính chịu trách nhiệm (hữu hạn) của công ty đối với các chủ nợ của mình Theo pháp luật một số nước, nếu công ty vi phạm điều này thì phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với những người có quan hệ giao dịch với công ty, bởi sự vi phạm này được coi là sự lừa dối trong kinh doanh

Tuy nhiên, pháp luật các nước có nhiều sự khác biệt khi quy định về số lượng thành viên của công ty TNHH, tư cách thành viên tham gia công ty TNHH, sự phân loại công ty TNHH và tương ứng với nó là cơ chế quản lý, điều hành có thể khác nhau đối với từng loại công ty TNHH cụ thể Pháp, Trung Quốc, Việt Nam đều chia hai loại hình TNHH một thành viên và từ hai thành viên trở nên Mỹ không giới hạn về số lượng thành viên cho một công ty TNHH còn Pháp, Trung Quốc và Việt Nam đều giới hạn không vượt quá 50

2.2 So sánh về một số điều kiện thành lập doanh nghiệp

2.2.1 So sánh điều kiện về chủ thể

Cùng quy định về chủ thể nhưng pháp luật các nước có hai dạng: hoặc là quy định chung chung hoặc là quy định cụ thể trong luật doanh nghiệp Luật doanh nghiệp Philippines

và Thái Lan chỉ quy định chung: người sáng lập phải có đầy đủ năng lực pháp luật còn Luật doanh nghiệp Singapore và Malaysia quy định cụ thể hơn: người từ 21 tuổi trở lên mới được thành lập doanh nghiệp Về lý lịch tư pháp, Luật Philippines không quy định nhưng luật Thái Lan, Singapore và Malaysia đều quy định những người đang làm thủ tục phá sản mà không được phép của Tòa án cũng không được tham gia thành lập doanh nghiệp

Pháp luật Malaysia và Singapore không hạn chế người nước ngoài thành lập hoặc tham gia vào các công ty Người nước ngoài đáp ứng được những yêu cầu có thể thành lập doanh nghiệp theo cách tương tự như người dân địa phương Còn luật Philippines và Thái Lan quy định người sáng lập công ty không nhất thiết phải là công dân nước mình (có thể là người nước ngoài) nhưng phải là người thường trú tại đó Pháp luật một số nước còn quy định cụ thể quốc tịch của một số thành viên chủ chốt trong công ty sẽ được thành lập Có nước còn quy định riêng những điều kiện về chủ thể tương ứng với các loại hình doanh nghiệp

So với pháp luật nhiều nước thì Luật Doanh nghiệp Việt Nam quy định khá cụ thể và chi tiết những đối tượng không được thành lập và quản lý doanh nghiệp (Khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp) Tuy nhiên, vấn đề xác minh, thẩm định điều kiện về chủ thể vẫn còn là một bài toán khó đang đặt ra với các cơ quan chức năng của Việt Nam khi xem xét hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp

2.2.2 So sánh điều kiện về vốn góp

Luật Liên bang Nga quy định: đối với công ty TNHH thì mức vốn điều lệ tối thiểu là bằng 100 lần mức lương tối thiểu; đối với công ty cổ phần thì mức vốn điều lệ tối thiểu là bằng 1000 lần mức lương tối thiểu tại thời điểm thành lập doanh nghiệp Luật Cộng hòa liên bang Đức quy định: mức vốn điều lệ tối thiểu đối với công ty trách nhiệm hữu hạn là 25.000 Euro, mức tối thiểu của mỗi phần vốn góp là 100 Euro Vốn tối thiểu đối với công ty cổ phần

là 50,000 Euro Theo Luật Doanh nghiệp Trung Quốc 2005, vốn điều lệ tối thiểu của mô ̣t

công ty TNHH là 30.000 Nhân dân tê ̣, công ty cổ phần là 5 triê ̣u Nhân dân tê ̣ và đối với công

ty TNHH mô ̣t thành viên là 100.000 Nhân dân tê ̣ Nhà đầu tư ở Pháp có thể thành lập công ty TNHH chỉ với 1 Euro Điều này cũng tương tự như ở Nhật, các công ty này có thể bắt đầu

với số vốn rất tượng trưng thậm chí chỉ cần 1 Yên trở lên

Không chỉ quy định về mức vốn điều lệ tối thiểu, pháp luật của một số nước còn quy định rất cụ thể về cách thức góp vốn, tiến độ góp vốn, xác định việc góp vốn

Như vậy, điều kiện về vốn được quy định khá khác nhau trong pháp luật của các nước Có nước quy định, có nước không quy định vốn tối thiểu khi thành lập Mức vốn tối thiểu đặt ra cũng rất khác nhau, cơ chế kiểm tra, xác định vốn góp khi thành lập cũng được chú trọng ở mức khác nhau tuỳ theo quan niệm của nước đó cần sự quản lý chặt chẽ hay tạo điều kiện thông thoáng cho doanh nghiệp khi thành lập Việc định tiến độ góp vốn tại thời điểm đăng ký kinh doanh và khoảng thời gian tiếp sau đó cũng được quy định khác nhau ở từng nước, đặc biệt, pháp luật Việt Nam không hề quy định về vấn đề này

2.2.3 So sánh điều kiện về ngành nghề đăng ký kinh doanh

Pháp luật các nước không quy định cụ thể, chi tiết danh mục các ngành nghề được phép đăng ký kinh doanh ngay trong luật doanh nghiệp hay luật công ty như những điều kiện về chủ thể hay về vốn mà thường quy định ở những đạo luật riêng Có lẽ do các lĩnh vực ngành nghề rất phong phú, không thể liệt kê trong luật Thông thường, luật doanh nghiệp của các nước dẫn chiếu tới luật khác để khi thành lập doanh nghiệp các chủ thể lựa chọn ngành nghề phù hợp và thường chỉ quy định chung mang tính gợi mở như được phép kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật không cấm hoặc đối với những ngành nghề đặc biệt phải thoả mãn những điều kiện nhất định và được sự cho phép của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền

2.2.4 So sánh điều kiện về tên của doanh nghiệp

Nhiều nước quy định điều kiện về tên của doanh nghiệp trong luật doanh nghiệp, luật công ty như một phần trong các văn bản đó (Việt Nam, Trung Quốc, Thái Lan) nhưng cũng

có nước quy định ở hẳn một đạo luật riêng (Philippine) Đặc biệt, đối với một số nước lại có yêu cầu riêng về tên doanh nghiệp tương ứng với loại hình doanh nghiệp (quy định về đặt tên đối với hợp danh trong luật của Thái Lan)

Pháp luật một số nước còn có những yêu cầu riêng về tên đối với từng loại hình doanh nghiệp bên cạnh những yêu cầu chung và quy định rất cụ thể về việc đăng ký và bảo lưu tên gọi trong một khoảng thời gian nhất định trong khi làm các thủ tục khác Việc xử lý vấn đề trùng tên gọi hay tên gây nhầm lẫn cũng được pháp luật nhiều nước quy định cụ thể trong luật

Pháp luật Việt Nam quy định cụ thể và chi tiết về tên của doanh nghiệp tuy nhiên vấn

đề bảo lưu tên gọi lại không thấy xuất hiện trong Luật Doanh nghiệp 2005 của Việt Nam và việc giải quyết tranh chấp về tên gọi, việc chứng nhận tên đã đăng ký coi đó như là một thứ tài sản vô hình của doanh nghiệp cũng chưa được chú trọng đúng mức như pháp luật của nhiều nước

2.3 So sánh về thủ tục thành lập doanh nghiệp

Quy định về trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp trong pháp luật của các nước không có sự đồng nhất Có nước quy định chung cho tất cả mọi loại hình doanh nghiệp và chỉ

bổ sung thêm những nội dung cần thiết riêng cho từng loại hình Có nước lại quy định trình

tự, thủ tục riêng cho từng loại hình ở trong từng đạo luật cụ thể (Anh, Mỹ) Đây là những nước mỗi một loại hình doanh nghiệp có một đạo luật riêng điều chỉnh và trong đó quy định luôn trình tự, thủ tục thành lập cho loại hình doanh nghiệp đó

2.3.1 Các thủ tục chuẩn bị thành lập doanh nghiệp

Vai trò chính trong giai đoạn này là những người sáng lập Quy định về sáng lập viên ở

pháp luật các nước khác nhau Mỹ và Trung Quốc quy định rất cụ thể về sáng lập viên tuy nhiên ở Việt Nam chưa quy định cụ thể về đối tượng này trong Luật Doanh nghiệp, đặc biệt

là trong trường hợp đó là những người chỉ đứng ra thành lập công ty rồi bán lại hoặc những người chuyên tiến hành dịch vụ thành lập doanh nghiệp

Pháp luật mỗi nước quy định về hồ sơ và các loại giấy tờ cần thiết phải nộp không giống nhau nhưng đều nhấn mạnh tầm quan trọng và quy định khá chi tiết về điều lệ và đăng

ký điều lệ Pháp luật nhiều nước đã mẫu hóa, thống nhất các loại văn bản, giấy tờ để đơn giản, thuận tiện cho cơ quan nhà nước khi xét duyệt cũng như người dân khi làm các thủ tục

2.3.2 Các thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp

Việc nộp hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể trực tiếp do các thành viên sáng lập tiến hành hoặc có thể thông qua các văn phòng tư vấn pháp luật về thành lập doanh nghiệp Nhiều nước quy định người thành lập doanh nghiệp phải đến làm thủ tục trực tiếp tại cơ quan quản lý nhà nước nhưng cũng có nước chỉ cần thông qua hệ thống điện tử

Tùy theo truyền thống của từng nước, cơ quan đăng ký thành lập doanh nghiệp có thể là

cơ quan hành chính hoặc Toà án Một số nước như Pháp, Đức, Ba Lan… tổ chức cơ quan đăng ký thành lập doanh nghiệp nằm trong hệ thống Toà án, nhưng đa phần các nước như ở Thuỵ Điển, Singapore, Nhật Bản, Trung Quốc, Việt Nam… thiết lập một cơ quan chuyên trách thực hiện công việc này

Pháp luật nhiều nước đều quy định về lệ phí, tuy nhiên, cơ sở để tính mức lệ phí có sự khác nhau: có thể ấn định mức khung cho từng loại hình doanh nghiệp và có sẵn trong bảng niêm yết, có thể là mức lệ phí giao động dựa trên những căn cứ nhất định, chẳng hạn dựa trên

số vốn thành lập Theo pháp luật Việt Nam, lệ phí đăng ký được xác định căn cứ vào số lượng ngành, nghề đăng ký kinh doanh; người thành lập doanh nghiệp phải nộp lệ phí đăng

ký doanh nghiệp tại thời điểm nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp

Theo pháp luật Thái Lan, thời gian đăng ký thành lập công ty là 3-4 tuần; Philippin là

15 ngày theo thường lệ, 2 ngày theo “kênh hoả tốc”; Singapore là 10 ngày, Malaysia từ 2-3 tuần; Mỹ từ 1-3 tuần Còn theo pháp luật Việt Nam, trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, Cơ quan ĐKKD phải cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp

2.3.3 Các thủ tục sau khi đăng ký thành lập doanh nghiệp

Sau khi đăng ký thành lập, doanh nghiệp phải tiến hành công bố thông tin về nội dung

đã đăng ký Theo pháp luật Singapore, các công việc doanh nghiệp cần làm ngay sau khi đăng ký thành lập là: gửi bản khai báo chi tiết về các giám đốc, nhân viên quản lý, thư ký và kiểm toán viên… trong vòng 1 tháng kể từ khi thành lập với các giấy tờ khác của công ty Theo luật Mỹ, trong vòng 1 tháng sau ngày đăng ký tại cơ quan nhà nước, một công ty cổ phần bắt buộc phải đăng ký các vấn đề chia sẻ quyền hạn, phân công trách nhiệm giữa các thành viên sáng lập trong tổ chức của công ty cổ phần tại Cơ quan Thị trường Tài chính Liên bang Theo Bộ luật dân sự và thương mại Thái Lan, sau khi doanh nghiệp được thành lập phải thực hiện nghĩa vụ công bố trên Công báo của Chính phủ tóm tắt những nội dung ghi trong sổ đăng ký

Không có sự khác biệt cơ bản giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước trong quy định về những công việc mà doanh nghiệp phải tiến hành sau khi đã đăng ký thành lập tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền như đăng thông báo trên các phương tiện thông tin đại chúng, thông báo cho các cơ quan chức năng có liên quan, cung cấp thông tin cho các đối tác kinh doanh và những đối tượng cần quan tâm

2.4 So sánh về xử lý vi phạm pháp luật thành lập doanh nghiệp

Theo pháp luật Anh, nếu thành viên không thực hiện các nghĩa vụ thông báo về việc thay đổi tư cách thành viên, thông thường sẽ bị phạt theo Luật Hành pháp chung, người nào

cố tình gian dối tạo hồ sơ, ký hoặc gửi hồ để đăng ký sẽ bị phạt tù cải tạo với thời hạn không quá 2 năm Ở Pháp, những công ty không tồn tại trên thực tế hay mang tính gian lận sẽ bị vô hiệu, những người sáng lập và người điều hành có thể bị buộc tội đối với việc lưu hành cổ

phần bất hợp lệ Theo pháp luật Trung Quốc, nếu như khai khống vốn khi thành lập, thành viên công ty và người định giá phải bồi hoàn cho công ty và chủ nợ Thái Lan còn quy định

về việc xoá sổ đăng ký những công ty không có hoạt động gì trên thực tế

So với các nước, pháp luật Việt Nam quy định về việc xử lý vi phạm pháp luật thành lập doanh nghiệp khá cụ thể và chi tiết pháp luật Việt Nam quy định 3 hình thức xử lý khi có

vi phạm pháp luật thành lập doanh nghiệp là xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự tuỳ theo tính chất và mức độ vi phạm

Từ việc xác định vai trò quan trọng của việc phòng ngừa, răn đe và trừng trị thích đáng những hiện tượng vi phạm pháp luật thành lập doanh nghiệp, pháp luật các nước đều có những quy định xác định rõ hành vi nào là vi phạm, mức độ vi phạm và biện pháp xử lý với từng loại vi phạm cụ thể Tuy nhiên, cũng có thể thấy quan niệm về vi phạm, mức độ xử lý, các hình thức xử lý vi phạm ở mỗi nước cũng còn có nhiều khác biệt

Kết luận chương 2

Trên cơ sở nghiên cứu hệ thống pháp luật của một số nước có quan hệ hợp tác kinh tế với Việt Nam như Mỹ, Anh, Pháp, Nhật, một số nước trong khu vực Đông Nam Á như Thái Lan, Singapore, Philippines, Malaysia và nước láng giềng với Việt Nam là Trung Quốc, những điểm tương đồng và khác biệt trong các quy định về thành lập doanh nghiệp được đối chiếu, so sánh theo từng nội dung cụ thể Bốn loại hình doanh nghiệp thành lập phổ biến được so sánh là công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH và công ty cổ phần Những điều kiện chính để thành lập doanh nghiệp được so sánh là điều kiện về chủ thể, điều kiện về ngành nghề, điều kiện về vốn, điều kiện về tên gọi của doanh nghiệp Thủ tục chuẩn

bị thành lập, đăng ký thành lập tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền và các công việc phải tiến hành sau khi đăng ký thành lập cũng được so sánh, trong đó tập trung vào các quy định

về hồ sơ, lệ phí, thẩm quyền ĐKKD, thời hạn, nội dung xét duyệt, công bố việc thành lập, xử

lý các vi phạm trong thành lập doanh nghiệp

Mặc dù mới chỉ dừng lại ở việc chỉ ra những điểm tương đồng và khác biệt trong pháp luật thành lập doanh nghiệp của một số nước, trên một vài lĩnh vực chủ yếu nhưng những kết quả so sánh cũng phần nào giúp ta tìm hiểu những quy định của pháp luật các nước và nhìn nhận rõ hơn về hệ thống pháp luật thành lập doanh nghiệp của nước ta hiện nay Đây cũng chính là những cơ sở quan trọng để có những khuyến nghị sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện một bước pháp luật thành lập doanh nghiệp Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế, quốc tế

Chương 3 MỘT SỐ KHUYẾN NGHỊ BAN ĐẦU TỪ NGHIÊN CỨU

SO SÁNH PHÁP LUẬT VỀ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 3.1 Phân loại đa dạng doanh nghiệp và quy định cụ thể về thành lập cho từng loại hình

Về cơ bản sự phân chia các loại hình doanh nghiệp của Việt Nam so với các nước là tương đồng Tuy nhiên, trong mỗi loại hình lại có sự phân chia khá đa dạng và phức tạp theo pháp luật của từng nước Luật Doanh nghiệp 2005 của nước ta ngoài việc phân chia công ty TNHH thành hai loại: TNHH một thành viên và TNHH từ hai thành viên trở lên thì các loại hình còn lại như hợp danh, công ty cổ phần không có sự phân loại nào Chính điều này đôi khi dẫn tới sự không rõ ràng và bất hợp lý trong cơ chế điều chỉnh cho từng loại hình

Việc pháp luật nhiều nước trong mỗi loại hình doanh nghiệp lại có sự phân loại cụ thể thậm chí còn tách ra thành các luật riêng điều chỉnh với những quy chế riêng nhằm xác định

rõ địa vị pháp lý của từng loại doanh nghiệp tạo điều kiện dễ dàng cho nhà đầu tư lựa chọn và hình dung cách thức tổ chức, quản lý kinh doanh cũng như quyền, nghĩa vụ của mình ngay từ khi thành lập, trong việc chuẩn bị hồ sơ, tiến hành các thủ tục thành lập cũng là một kinh nghiệm mà Việt Nam có thể tham khảo trong quá trình hoàn thiện Luật Doanh nghiệp

3.2 Xác định địa vị pháp lý phù hợp để thúc đẩy việc thành lập loại hình hợp danh

Muốn thành lập được một công ty hợp danh ở Việt Nam phải tốn khá nhiều thời gian cho các loại giấy tờ theo quy định quản lý của nhà nước, trong khi đó muốn thành lập hợp danh ở những nước không quan niệm hợp danh là công ty thì chỉ cần có sự thỏa thuận của các thành viên Vấn đề này cần được nghiên cứu, xem xét trong việc quy định về hợp danh ở Việt Nam

Khác hẳn với luật Việt Nam, pháp luật của nhiều nước không coi hợp danh là pháp nhân nên hợp danh không phải chịu thuế thu nhập doanh nghiệp Chính quy định về thuế là một cản trở rất lớn đối với sự phát triển của loại hình công ty hợp danh ở Việt Nam Bởi trách nhiệm của các thành viên hợp danh là vô hạn, cộng thêm là lại phải chịu thuế hai lần, nên thực tế chỉ có rất ít công ty hợp danh ở Việt Nam được thành lập

Hợp danh có nên coi là công ty không? Cơ cấu tổ chức của hợp danh do các chủ thể tự xác định hay phải quy định cụ thể trong luật, hợp danh có tư cách pháp nhân không? Có chịu thuế thu nhập doanh nghiệp không? Đây là những vấn đề cần được các nhà xây dựng luật của Việt Nam quan tâm, cân nhắc và có những điều chỉnh cho phù hợp để tạo điều kiện cho loại hình kinh doanh này phát triển và đủ sức cạnh tranh với các loại hình doanh nghiệp khác đang ngày càng chiếm những ưu thế trên thị trường

3.3 Quy định về đăng ký và bảo lưu tên gọi trong thủ tục thành lập doanh nghiệp

Pháp luật Việt Nam quy định khá cụ thể và chi tiết về tên gọi của doanh nghiệp trong Luật Doanh nghiệp 2005 Tuy nhiên, cả Luật Doanh nghiệp 2005 và các văn bản hướng dẫn đều không quy định vấn đề đăng ký trước và bảo lưu tên gọi giống như pháp luật của nhiều nước như Mỹ, Singapore, Malaysia…Pháp luật của những nước này quy định rất cụ thể về việc đăng ký và bảo lưu tên gọi trong một khoảng thời gian nhất định trong khi làm các thủ tục khác

Luật Doanh nghiệp 2005 ra đời trong bối cảnh cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp chưa hoàn thiện, việc đăng ký qua mạng chưa được áp dụng nên việc đăng ký và bảo lưu tên gọi khó có thể áp dụng Nhưng cùng với việc ra đời Nghị định 43/2010/NĐ-CP và việc chính thức đưa Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp ứng dụng trên toàn quốc, vấn đề trùng tên, tên gây nhầm lẫn trong phạm vi toàn quốc sẽ dần được xử lý, việc đăng ký qua mạng sẽ phát triển và đây cũng chính là cơ sở cho các quy định về đăng ký và bảo lưu tên gọi trong luật của Việt Nam

3.4 Quy định chặt chẽ về điều kiện thành lập doanh nghiệp và có cơ chế thẩm định, giám sát phù hợp

Các nhà làm luật Việt Nam không cần phải quy định các thủ tục và điều kiện rườm rà đến mức cản trở hoạt động thành lập doanh nghiệp như trước đây nhưng cũng không thể thông thoáng đến mức các chủ thể kinh doanh thả sức “lách luật” Nhà nước cần rà soát và quy định hợp lý, chặt chẽ những điều kiện thành lập doanh nghiệp

Mặc dù được đánh giá là tương đối hoàn thiện nhưng hoạt động quản lý ĐKKD trong Luật Doanh nghiệp mới chỉ chú trọng đến một nửa là “tiền đăng”, còn một nửa kia là vấn đề

“hậu kiểm” chưa được coi trọng đúng mức Thực tế này dẫn đến tình trạng vi phạm pháp luật trong lĩnh vực thành lập doanh nghiệp hiện nay trở nên khá phổ biến Mở rộng, tự do hoá kinh doanh phải đi đôi với quản lý và giám sát chặt chẽ của Nhà nước có thể đã là bài học kinh nghiệm của nhiều nước đi trước chúng ta trong quá trình chuyển đổi

Kết luận chương 3

Một trong những mục đích quan trọng của việc nghiên cứu so sánh pháp luật là nhìn nhận một cách khách quan, toàn diện hệ thống pháp luật quốc gia, tìm hiểu và rút ra những điểm tiến bộ có thể học hỏi từ pháp luật nước ngoài để từ đó đề xuất những giải pháp từng bước hoàn thiện pháp luật nước mình sao cho vừa phù hợp với tình hình đất nước vừa phù hợp với thông lệ quốc tế trong quá trình giao lưu, hội nhập

Pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam đã thay đổi đáng kể những năm gần đây, đặc biệt là có nhiều quy định khá thông thoáng và tạo điều kiện thuận lợi tối đa cho các doanh