Mọi hoạt động kinh doanh đều bắt đầu từ ý tưởng kinh doanh. Nhưng để biến ý tưởng đó thành hiện thực, chủ thể kinh doanh phải tiến hành rất nhiều công việc trên thực tế. Trước hết là xem thực lực tài chính của mình, số
lượng tiền vốn mình định đầu tư, lựa chọn ngành nghề nào sẽ kinh doanh, lựa chọn mô hình doanh nghiệp nào sẽ thành lập, chọn một cái tên cho doanh nghiệp và dự định sẽ đặt trụ sở của doanh nghiệp ở đâu; lựa chọn các vị trí nhân sự chủ chốt… Sau tất cả những bước chuẩn bị đó, chủ thể kinh doanh phải tiến hành những việc làm cụ thể để đăng ký thành lập doanh nghiệp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền và hoạt động ấy phải tuân theo một trình tự, thủ tục luật định.
Quy định về trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp trong pháp luật của các nước không có sự đồng nhất. Có nước quy định chung cho tất cả mọi loại hình doanh nghiệp (chỉ có sự khác biệt riêng về hồ sơ, lệ phí… và chỉ bổ sung thêm những nội dung cần thiết riêng cho từng loại hình), như: Việt Nam, Trung Quốc, Nhật Bản, Thái Lan… Thường đây là những nước quy định gộp một số loại hình doanh nghiệp vào trong một đạo luật. Có nước lại quy định trình tự, thủ tục riêng cho từng loại hình ở trong từng đạo luật cụ thể, như:
Anh, Mỹ, Siângpore… Đây là những nước mỗi một loại hình doanh nghiệp có một đạo luật riêng điều chỉnh và trong đó quy định luôn trình tự, thủ tục thành lập cho loại hình doanh nghiệp đó.
Tuy nhiên, cho dù quy định riêng cho từng loại hình doanh nghiệp hay quy định chung trong cùng một luật cho một số loại hình thì pháp luật các nước vẫn có những quy định chung trong thủ tục thành lập doanh nghiệp, đó là: ai sẽ tiến hành các thủ tục, cơ quan nào sẽ tiến hành, hồ sơ cần thiết phải chuẩn bị, lệ phí là bao nhiêu, cần làm những công việc gì, cần bao nhiêu thời gian… Tạm thời có thể chia trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp làm 3 giai đoạn để tiện nghiên cứu, đó là: giai đoạn chuẩn bị thành lập, giai đoạn tiến hành các thủ tục thành lập và giai đoạn sau khi đã đăng ký thành lập doanh nghiệp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
2.3.1. Các thủ tục chuẩn bị thành lập doanh nghiệp
Để biến ý tưởng kinh doanh thành hiện thực thông qua việc thành lập doanh nghiệp nhà đầu tư phải tiến hành rất nhiều công việc trong đó giai đoạn chuẩn bị này rất quan trọng nó quyết định đến việc doanh nghiệp có thể được thành lập hay không. Vai trò chính trong giai đoạn này là những người sáng lập.
Đó là những người góp vốn làm thủ tục xin phép thành lập công ty. Nếu công ty được thành lập thì họ là những người tham gia quản lý công ty ngay từ ban đầu và nếu công ty không được thành lập thì họ liên đới chịu trách nhiệm với những khoản nợ và thiệt hại do việc không thành lập được công ty gây ra.
Ở Mỹ, sáng lập viên công ty có thể là một hay nhiều cá nhân có đủ năng lực hành vi dân sự. Theo luật công ty của nhiều bang thì sáng lập viên công ty cũng có thể là pháp nhân. Nhiệm vụ của sáng lập viên là ký vào chứng chỉ thành lập công ty (tùy theo từng bang mà chứng chỉ này có tên gọi khác nhau như: Articles of Incorporation; Certificate of Incorporation hoặc Charter) và nộp cho cơ quan đăng ký kinh doanh [48].
Trung Quốc quy định khá chi tiết về những trách nhiệm và nghĩa vụ của sáng lập viên (promotor) tại điều 95 Luật Doanh nghiệp Trung Quốc 2005, trong đó xác định cụ thể về các trường hợp những người sáng lập phải chịu trách nhiệm khi công ty không thành lập được, hoặc khi thành lập được rồi thì công ty cũng không chịu trách nhiệm cho những chi phí bất hợp lý từ những hợp đồng thành lập công ty do người sáng lập giao kết.
Sáng lập viên theo pháp luật Việt Nam có một vài điểm khác, được chia thành hai loại: thành viên sáng lập (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh) và cổ đông sáng lập (đối với công ty cổ phần). Theo đó, “Thành viên sáng lập là người góp vốn, tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh” và
“Cổ đông sáng lập là cổ đông tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần” [26]. Thành viên, cổ đông sáng lập hoặc người đại diện theo uỷ quyền được ký các loại hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp trước khi đăng ký kinh doanh.
Trường hợp doanh nghiệp được thành lập thì doanh nghiệp là người tiếp nhận quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đã ký kết. Trường hợp doanh nghiệp không được thành lập thì người ký kết hợp đồng sẽ phải chịu trách nhiệm hoặc liên đới chịu trách nhiệm tài sản về việc thực hiện hợp đồng đó.
Trong giai đoạn chuẩn bị thành lập, sáng lập viên cần chuẩn bị và thực hiện các công việc như: đặt tên cho doanh nghiệp sao cho phù hợp với các quy định của pháp luật và kiểm tra xem tên dự kiến của doanh nghiệp mình có bị trùng hoặc dễ gây nhầm lẫn với doanh nghiệp khác hay không; lựa chọn ngành nghề kinh doanh để chắc chắn rằng ngành nghề mà mình sẽ kinh doanh không thuộc nhóm những ngành nghề bị pháp luật cấm, nếu những ngành nghề đó thuộc nhóm những ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì phải đảm bảo mình có đủ điều kiện thỏa mãn yêu cầu của pháp luật; xác định mức vốn dự định đầu tư trên cơ sở khả năng và kế hoạch kinh doanh của mình; lựa chọn mô hình doanh nghiệp để xác định cơ chế quản lý điều hành hoạt động kinh doanh, cách thức huy động vốn, phạm vi và cách thức chịu trách nhiệm về vốn góp của các thành viên sáng lập…; lựa chọn các vị trí nhân sự chủ chốt như chủ tịch, giám đốc, người đại diện theo pháp luật, kế toán trưởng…
Một trong những công việc rất quan trọng trong giai đoạn chuẩn bị thành lập là các sáng lập viên phải xây dựng điều lệ của công ty và chuẩn bị những giấy tờ cần thiết (hồ sơ thành lập doanh nghiệp). Hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp là tài liệu đầy đủ nhất về lý lịch doanh nghiệp, là điều kiện cần và đủ để Nhà nước xem xét quyết định một doanh nghiệp có được ra đời
hay không. Tuỳ thuộc vào từng loại hình doanh nghiệp, hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp có thể khác nhau, tuy nhiên, về cơ bản bao gồm những loại giấy tờ sau:
- Đơn xin cấp phép
- Nhóm các giấy tờ xác nhận về các điều kiện thành lập - Nhóm các giấy tờ về nhân thân các thành viên sáng lập - Bản thoả thuận (điều lệ)
Thông thường những giấy tờ trong hồ sơ mà doanh nghiệp cần chuẩn bị đã có mẫu sẵn do cơ quan nhà nước ban hành, chỉ việc kê khai (trừ điều lệ).
Ngoài đơn xin cấp phép, các giấy tờ xác nhận về các điều kiện thành lập phải được xuất trình đầy đủ, chẳng hạn như chứng nhận đã đăng ký tên gọi, tài khoản mở tại ngân hàng, sơ đồ vị trí, địa điểm đặt trụ sở, đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phép kinh doanh thì phải có thêm các chứng chỉ, giấy phép do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền cấp theo quy định của pháp luật.
Ngoài ra, các chi tiết về tên, quốc tịch, địa chỉ và các chi tiết cần thiết khác của các thành viên sáng lập, một vài chức danh chủ chốt như giám đốc, chủ tịch, thư ký, kế toán… được pháp luật của nhiều nước coi là những thông tin cơ bản không thể thiếu trong hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp.
Bộ luật dân sự và Thương mại Thái Lan quy định về vấn đề này rất cụ thể: “Những người sáng lập phải ghi tên vào một bản ghi nhớ đề xướng và thành lập một công ty TNHH (Điều 1097) gồm những nội dung: tên của công ty được dự kiến thành lập, địa điểm nơi trụ sở của công ty đó sẽ đóng; mục tiêu của công ty, một tuyên bố rằng trách nhiệm của các cổ đông là hữu hạn, số vốn cổ phần mà công ty đề nghị được đăng ký và việc chia số vốn đó ra thành những cổ phần có giá trị cố định; tên, địa chỉ, nghề nghiệp và chữ ký
của những người sáng lập và số lượng cổ phiếu mà mỗi người trong số họ đăng ký mua (Điều 1098). Bản ghi nhớ này phải được làm thành tối thiểu hai bản chính thức và có chữ ký của những người sáng lập và các chữ ký đó phải được hai người chứng nhận. Một trong hai bản sao của bản ghi nhớ phải được ký gửi và đăng ký tại cơ quan đăng ký của địa phận lãnh thổ nơi trụ sở được đăng ký của công ty được tuyên bố sẽ đóng (Điều 1099).
Cũng theo pháp luật Thái Lan, không chỉ xác nhận vào bản ghi nhớ mà những người sáng lập còn phải tổ chức một Hội nghị sáng lập: “Khi tất cả cổ phiếu được thanh toán bằng tiền mặt đã được ký nhận mua, những người sáng lập phải triệu tập ngay một hội nghị toàn thể những người ký nhận, được gọi là hội nghị sáng lập”. Hội nghị sáng lập này sẽ thông qua điều lệ của công ty (nếu có), phê chuẩn các hợp đồng nào đã được ký kết và những phí tổn mà những người sáng lập phải gánh chịu khi sáng lập công ty; ấn định số tiền, nếu có, phải thanh toán cho những người sáng lập; chỉ định các giám đốc thứ nhất và các kiểm toán viên và ấn định các quyền hạn tương ứng của họ” (Điều 1108). Nếu việc đăng ký không được tiến hành trong vòng 3 tháng kể từ ngày tổ chức hội nghị sáng lập, thì coi như công ty không được thành lập và tất cả số tiền nhận được từ những người có đơn phải được trả lại mà không được khấu trừ. Nếu bất cứ số tiền nào không được trả lại trong vòng 3 tháng sau hội nghị sáng lập thì các giám đốc công ty phải liên đới chịu trách nhiệm hoàn trả lại số tiền đó cộng thêm lãi tính từ ngày chấm dứt hạn 3 tháng”[43].
Delaware là một trong những bang của Mỹ có “thâm niên” đối với việc thành lập công ty TNHH, đây là bang được coi là sự lựa chọn tối ưu cho việc thành lập công ty, vì bang này có những điều kiện khuyến khích đặc biệt cho việc kinh doanh và thành lập công ty tại đây, trong đó có sự đơn giản hoá hồ sơ thành lập doanh nghiệp. Các sáng lập viên chỉ đòi hỏi phải nộp đơn, một báo cáo ngắn gọn bao gồm tên của công ty, tên sáng lập viên, thời hạn của
công ty và tên đăng ký. Ở một số tiểu bang khác của Mỹ thì đòi hỏi thêm thông tin như mục đích kinh doanh, chi tiết về các thành viên và cả cơ cấu quản lí của công ty. Các thông tin yêu cầu tối thiểu đối với bản báo cáo là khác nhau đối với mỗi tiểu bang.
Pháp luật Malaysia yêu cầu trong hồ sơ đăng ký thành lập công ty cổ phần phải có một bản mô tả tổng số vốn đã được thanh toán bằng tiền mặt, bằng tài sản và bằng các dịch vụ và số hạng của các cổ phần đã được phát hành; danh sách các cổ đông (bao gồm tên, địa chỉ, quốc tịch, sổ cổ phần cầm giữ và các số cổ phần), có thể nộp ngay cùng với đơn hoặc nộp trong vòng 30 ngày sau khi đăng ký. Ngoài ra, còn phải có văn bản đã được các sáng lập viên ký về việc nhất trí bổ nhiệm các thành viên hội đồng quản trị, nhân viên quản lý và thư ký. Trong trường hợp kinh doanh một số ngành công nghiệp có sự kiểm soát chặt chẽ được quy định trong danh mục được công bố như ngân hàng, các tổ chức tín dụng, sản xuất dược phẩm… thì phải có văn bản của cơ quan có thẩm quyền liên quan xác nhận đủ điều kiện. Một bản tuyên bố có chữ ký của một luật sư xác nhận rằng tất cả các yêu cầu của Luật công ty đã được tuân thủ cũng là một trong những tài liệu không thể thiếu trong hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp ở Malaysia.
Tương tự như Malaysia, pháp luật Philippines cũng quy định về các loại giấy tờ phải xuất trình cho cơ quan đăng ký khi làm các thủ tục đăng ký thành lập, bao gồm: thoả thuận thành lập công ty; điều lệ công ty; các chi tiết về các thành viên hội đồng quản trị, nhân viên quản lý, thư ký và kiểm toán viên; tên của các thành viên Hội đồng quản trị với quyền hạn để ký thay mặt công ty; vốn đã thanh toán và những chi tiết về các cổ phần đã phát hành;
danh sách các cổ đông; các biên bản cuộc họp theo luật; bằng chứng của việc thanh toán hoặc giá trị của việc đóng góp vốn bằng hiện vật.
Theo pháp luật Việt Nam, việc đăng ký thành lập doanh nghiệp hiện nay có sự đơn giản tối đa về mặt thủ tục hành chính nhưng vẫn quy định tương đối chặt chẽ về hồ sơ để để tăng cường tính tự chịu trách nhiệm của người thành lập doanh nghiệp và là cơ sở cho công tác quản lý Nhà nước. Hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp được Luật Doanh nghiệp 2005 quy định cụ thể cho từng loại hình doanh nghiệp, nhưng cơ bản bao gồm những giấy tờ sau: 1. Đơn của doanh nghiệp; 2. Điều lệ, đối với các doanh nghiệp là công ty; 3. Danh sách thành viên đối với Công ty TNHH, danh sách thành viên hợp danh đối với Công ty hợp danh, danh sách cổ đông sáng lập đối với Công ty cổ phần; 4. Bản sao Chứng minh nhân dân, hộ khẩu của các sáng lập viên, của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. 5. Văn bản ủy quyền của chủ sở hữu cho người được ủy quyền đối với trường hợp chủ sở hữu công ty là tổ chức; 6. Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định; 7. Bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của một hoặc một số cá nhân theo quy định đối với công ty kinh doanh các ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề.
Trong hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp thì điều lệ là một trong những tài liệu không thể thiếu. Điều lệ được coi là bản “hiến pháp” của doanh nghiệp, do các thành viên sáng lập cùng thỏa thuận và quy định về các vấn đề quan trọng nhất cho hoạt động quản lý và kinh doanh của doanh nghiệp, là cơ sở để giải quyết các tranh chấp về sau (nếu có), đồng thời cũng là cơ sở pháp lý quan trọng để xem xét việc tuân thủ pháp luật của doanh nghiệp.
Luật Malaysia yêu cầu điều lệ phải được đệ trình trước khi thành lập, điều lệ bao gồm những điều khoản tối thiểu sau: định nghĩa các thuật ngữ sử dụng; cổ phần được phát hành và chuyển nhượng như thế nào; khi nào thì các cuộc họp cổ đông và hội đồng quản trị được tổ chức và được tiến hành như
thế nào; bổ nhiệm, quyền hạn và nhiệm vụ của giám đốc; quyền biểu quyết của các cổ đông; sử dụng và bảo quản dấu của công ty một cách an toàn; bổ nhiệm các chức vụ quản lý của công ty; những điều khoản về giải thể và thanh lý. Tuy nhiên, pháp luật Malaysia không quy định phải đăng ký điều lệ công ty. Malaysia cho phép các sáng lập viên công ty tự do dự thảo thỏa thuận thành lập và điều lệ của họ và tự do cân nhắc để tổ chức công ty theo cách phù hợp với họ miễn là không vi phạm pháp luật [39].
Pháp luật Trung Quốc lại quy định rất chặt chẽ về điều lệ và đăng ký điều lệ: các thành viên công ty cùng nhau đưa ra điều lệ công ty, bao gồm: tên và trụ sở công ty; phạm vi kinh doanh của công ty; vốn đăng ký của công ty; tên của các thành viên; các mẫu đơn, số tiền và ngày góp vốn của các thành viên; cơ cấu tổ chức của công ty và loại hình công ty, chức năng và nguyên tắc hoạt động của công ty; người đại diện theo pháp luật của công ty; các vấn đề cần thiết khác do các thành viên đưa ra. Các sáng lập viên cần ký xác nhận và đóng dấu vào điều lệ của công ty. Bản điều lệ của công ty được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền và nếu điều lệ công ty có thay đổi thì phải đăng ký lại [44].
Luật Doanh nghiệp Việt Nam không đưa ra một điều lệ mẫu nào cho mọi công ty mà chỉ đưa ra những yêu cầu “tối thiểu”. Các thành viên tự thỏa thuận và đưa vào quy định trong điều lệ các vấn đề quan trọng của công ty với điều kiện phải phù hợp với pháp luật. Luật doanh nghiệp chỉ quy định về các nội dung chủ yếu bắt buộc phải có trong điều lệ. Nội dung trong điều lệ có thể tham khảo đến những hướng dẫn của Nhà nước cho các thành viên sáng lập, đây là những nội dung tối thiểu mà các thành viên phải thỏa thuận với nhau trước khi thành lập công ty để có phương hướng hoạt động rõ ràng và cách thức giải quyết tranh chấp có thể phát sinh giữa các thành viên về sau. Các thỏa thuận về nội dung chủ yếu này và các nội dung khác ghi trong điều lệ phải là sự thống nhất hoàn toàn của người thành lập doanh nghiệp và không