Thành lập doanh nghiệp là quyền của nhà đầu tư, nhưng tự do thành lập doanh nghiệp không đồng nghĩa với việc bất cứ người nào, cơ quan, tổ chức nào cũng có quyền thành lập doanh nghiệp. Để đảm bảo quyền bình đẳng giữa các doanh nghiệp trong kinh doanh, bảo vệ lợi ích cộng đồng xã hội, pháp luật các nước thường quy định điều kiện về chủ thể được phép thành lập doanh nghiệp. Khi xem xét điều kiện về chủ thể được thành lập doanh nghiệp người ta xem xét đến các yếu tố như: năng lực pháp lý (độ tuổi, khả năng nhận thức), quốc tịch (công dân nước đó hay người nước ngoài…); lý lịch tư pháp (có phạm tội không, có bị cấm kinh doanh không…) khả năng tài chính (điều kiện về vốn, có đang lâm vào tình trạng phá sản không…), đối với những ngành nghề điều kiện thì chủ thể phải đáp ứng những tiêu chuẩn nhất định về ngành nghề... Ngoài ra, pháp luật của nhiều nước còn quy định những chủ thể bị cấm thành lập doanh nghiệp.
Cùng quy định về chủ thể nhưng pháp luật các nước có hai dạng: hoặc là quy định chung chung hoặc là quy định cụ thể trong luật doanh nghiệp.
Luật doanh nghiệp Philippines và Thái Lan chỉ quy định chung: người sáng lập phải có đầy đủ năng lực pháp luật còn Luật doanh nghiệp Singapore và Malaysia quy định cụ thể hơn: người từ 21 tuổi trở lên mới được thành lập doanh nghiệp. Về lý lịch tư pháp, Luật Philippines không quy định nhưng luật Thái Lan, Singapore và Malaysia đều quy định những người đang làm thủ tục
phá sản mà không được phép của Tòa án cũng không được tham gia thành lập doanh nghiệp.
Pháp luật Malaysia và Singapore không hạn chế người nước ngoài thành lập hoặc tham gia vào các công ty. Người nước ngoài đáp ứng được những yêu cầu có thể thành lập doanh nghiệp theo cách tương tự như người dân địa phương. Còn luật Philippines và Thái Lan quy định người sáng lập công ty không nhất thiết phải là công dân nước mình (có thể là người nước ngoài) nhưng phải là người thường trú tại đó [42].
Cũng liên quan đến quốc tịch của những người tham gia sáng lập doanh nghiệp, pháp luật một số nước còn quy định cụ thể quốc tịch của một số thành viên chủ chốt trong công ty sẽ được thành lập. Ví dụ: Luật công ty của Singapore quy định tất cả các công ty được thành lập tại Singapore phải có ít nhất hai giám đốc và một thư ký, trong đó, một trong hai giám đốc và thư ký phải là người thường trú tại Singapore [43]. Luật doanh nghiệp của Malaysia cũng quy định phải có ít nhất hai giám đốc và một thư ký và chặt chẽ hơn so với Singapore là cả hai giám đốc và thư ký phải là người thường trú tại Malaysia. Pháp luật Thái Lan không quy định điều này còn luật Philippines chỉ quy định thư ký phải là công dân và phải thường trú tại Philippines [45].
Có nước còn quy định riêng những điều kiện về chủ thể tương ứng với các loại hình doanh nghiệp. Chẳng hạn như, thành viên của hợp danh theo quy định của pháp luật Singapore có thể bao gồm thể nhân và pháp nhân. Đối với pháp nhân thì việc tham gia hợp danh phải kèm theo điều kiện là điều lệ của các pháp nhân đó không hạn chế việc tham gia hợp danh. Công dân, pháp nhân của các nước bị coi là thù địch thì không được tham gia hợp danh. Vị thành niên có thể được tham gia hợp danh song không bị buộc phải chịu trách nhiệm về những khoản nợ của hợp danh mặc dù tài sản của vị thành niên có thể dùng để trang trải công nợ của hợp danh nếu như tài sản của các thành
viên khác trong hợp danh không đủ để trang trải các khoản nợ. Cũng theo Luật Công ty cổ phần đơn giản của Pháp ngày 3/1/1994 (sửa đổi ngày 12/7/1999), bất kỳ người nào, thể nhân hay pháp nhân, công ty có mục đích lợi nhuận hay phi lợi nhuận, dù vốn điều lệ bao nhiêu, hiệp hội hay tập đoàn, đều có thể trở thành thành viên của công ty cổ phần đơn giản (Société par actions simplifiée – SAS).
Theo pháp luật Việt Nam, Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:
"Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này" [34].
Về cơ bản, mọi tổ chức, cá nhân đều được quyền góp vốn, thành lập và quản lý doanh nghiệp, trừ các trường hợp mà các hoạt động kinh doanh của họ có nguy cơ phá vỡ sự bình đẳng của các doanh nghiệp và lợi ích xã hội. So với pháp luật nhiều nước thì Luật Doanh nghiệp Việt Nam quy định khá cụ thể và chi tiết những đối tượng không được thành lập và quản lý doanh nghiệp (Khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp). Đó là cơ quan Nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước, công quỹ để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình. Đây là điều cấm chung mọi trường hợp dùng tiền công để thành lập các công ty thu lợi cho một số lợi ích cục bộ, dù được tiến hành dưới danh nghĩa cơ quan, tổ chức hay danh nghĩa cá nhân. Cán bộ, công chức theo quy định của Pháp lệnh cán bộ, công chức không được thành lập và quản lý doanh nghiệp. Tuy nhiên họ có thể góp vốn vào các công ty TNHH, công ty cổ phần bằng hình thức bỏ tiền để mua cổ phần vốn góp nhằm mục đích thu lợi nhuận, cổ tức. Trường hợp nếu là người đứng đầu hoặc cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con của họ thì không được đầu tư kinh doanh dưới bất kỳ hình thức nào kể cả việc góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi
ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước. Quy định này nhằm ngăn ngừa tình trạng lợi dụng chức vụ, quyền hạn hoặc lợi dụng danh nghĩa của người có chức vụ, quyền hạn để kinh doanh kiếm lời, trục lợi cá nhân của một số cán bộ quản lý nhà nước, gây ra bất bình đẳng giữa các doanh nghiệp do sự thiếu khách quan trong quản lý. Cũng với mục đích nhằm tránh sự xung đột lợi ích giữa một bên là Nhà nước và một bên là lợi ích cá nhân, gây ra sự bất bình đẳng giữa các doanh nghiệp, ngoài cán bộ, công chức bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp, pháp luật còn quy định cấm cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các DNNN thành lập và quản lý doanh nghiệp thuộc vốn dân doanh. Cán bộ lãnh đạo, quản lý ở đây được hiểu là các thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc hoặc Giám đốc, Phó tổng giám đốc hoặc Phó giám đốc và các trưởng, phó phòng ban trong DNNN. Tuy nhiên, điều cấm này không áp dụng đối với các đại diện quản lý phần vốn của Nhà nước ở các doanh nghiệp, bởi vì người đó thực hiện chức năng của người đại diện cho chủ sở hữu là Nhà nước quản lý phần vốn Nhà nước chứ không phải là đại diện cho sở hữu cá nhân của mình.
Sỹ quan, hạ sỹ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sỹ quan, hạ sỹ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc công an nhân dân là những người không thể xa rời nhiệm vụ bảo vệ an ninh, tổ quốc, do đó luật cũng quy định không để họ tham gia vào làm kinh tế tư nhân làm phân tán nhiệm vụ.
Người chưa thành niên, người thành niên bị hạn chế, bị mất năng lực hành vi dân sự là những người không đủ khả năng kinh doanh trên thương trường. Để tránh những rủi ro kinh doanh cho họ và cho khách hàng, ảnh hưởng xấu đến nền kinh tế, nhà nước cũng cấm đối tượng này thành lập và quản lý doanh nghiệp.
Trường hợp không được thành lập doanh nghiệp còn là những người
đang bị chấp hành hình phạt tù hoặc bị toà án tước quyền hành nghề, do những người này đã vi phạm các tội buôn lậu, làm hàng giả, buôn bán hàng giả, kinh doanh hàng trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy định của pháp luật, là những người không có các ý thức quy định pháp luật. Sự thành lập và quản lý doanh nghiệp của họ không đảm bảo trật tự trong kinh doanh, ảnh hưởng xấu đến môi trường đầu tư, đi ngược lại lợi ích của nhà nước và cộng đồng, vì vậy pháp luật cũng loại họ ra khỏi quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Tuy nhiên, quy định này thiếu cơ chế để kiểm tra giám sát thực hiện, do đó trên thực tế công tác này vẫn đang bị buông lỏng.
Ngoài ra còn có các trường hợp theo quy định của pháp luật về phá sản.
Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, giám đốc (tổng giám đốc), Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, hội thành viên của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, không được là người quản lý doanh nghiệp trong thời hạn từ 1 đến 3 năm, kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. Trừ các trường hợp mà nguyên nhân gây ra sự phá sản vì lý do bất khả kháng hoặc Giám đốc, Chủ tịch Hội đồng quản trị tự nguyện đệ đơn xin tuyên bố phá sản doanh nghiệp đúng pháp luật và đã trả đủ nợ cho các chủ nợ hoặc giám đốc, chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị không trực tiếp chịu trách nhiệm về lý do doanh nghiệp bị phá sản.
Trong hoạt động kinh doanh, phạm vi tác động rộng nhất của doanh nghiệp là tác động đến người tiêu dùng thông qua sản phẩm mà họ cung cấp ra thị trường. Nhưng bản thân người tiêu dùng không có khả năng kiểm tra được mọi sản phẩm mà mình có được. Có những trường hợp sản phẩm của các nhà kinh doanh cung cấp ra thị trường, khách hàng không đủ điều kiện để kiểm tra chất lượng sản phẩm mà mình bỏ tiền để mua. Trong những trường
hợp này, pháp luật Việt Nam quy định người quản lý doanh nghiệp phải có trình độ chuyên môn nhất định để đảm bảo quyền lợi của người tiêu dùng, ví dụ như: kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh, dịch vụ kiểm toán, tư vấn pháp lý… Hình thức quản lý là thông qua chứng chỉ hành nghề do các cơ quan chuyên môn hoặc hội nghề nghiệp cấp cho người quản lý doanh nghiệp.
Chứng chỉ hành nghề không có nghĩa là sự bảo đảm về chất lượng sản phẩm hay dịch vụ mà là sự cam kết chịu trách nhiệm của doanh nghiệp đối với chất lượng sản phẩm, dịch vụ mà mình cung cấp cho khách hàng.
Như vậy, điều kiện về chủ thể thành lập doanh nghiệp là một quy định không thể thiếu trong pháp luật thành lập doanh nghiệp của các nước. So với nhiều nước, những quy định về chủ thể kinh doanh của pháp luật Việt Nam là tương đối cụ thể và chi tiết. Tuy nhiên, vấn đề xác minh, thẩm định điều kiện về chủ thể vẫn còn là một bài toán khó đang đặt ra với các cơ quan chức năng của Việt Nam khi xem xét hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp.
2.2.2. So sánh điều kiện về vốn góp
Vốn là điều kiện tiên quyết của hoạt động sản xuất kinh doanh. Để tạo lập doanh nghiệp, trước tiên cần phải có vốn ban đầu và trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp có thể bổ sung vốn để mở rộng sản xuất kinh doanh. Vốn ban đầu khi thành lập doanh nghiệp chính là vốn điều lệ. Vốn điều lệ có vai trò vô cùng quan trọng. Vốn điều lệ xác định lượng tài sản được sử dụng phục vụ cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp sau khi nó được thành lập.
Vốn điều lệ xác định được mức độ tham gia của mỗi thành viên trong công ty TNHH hay cổ đông trong công ty cổ phần. Địa vị pháp lý của các thành viên hay cổ đông được xác định trước hết phụ thuộc vào tỷ lệ phần vốn góp hay số lượng cổ phần do cổ đông nắm giữ. Và đặc biệt, vốn điều lệ được coi là phạm vi tài sản tối thiểu của công ty nhằm bảo đảm quyền lợi của chủ nợ.
Đảm bảo quyền lợi của chủ nợ là một chức năng quan trọng của vốn điều lệ. Sau khi doanh nghiệp thành lập và công bố thông tin trên các phương tiện thông tin đại chúng, thì thông tin về vốn điều lệ là một trong các căn cứ mà các nhà đầu tư dựa vào đó để ban đầu thiết lập quan hệ làm ăn và ký kết các hợp đồng với doanh nghiệp. Và trong trường hợp rủi ro xảy ra, vốn điều lệ là căn cứ để đảm bảo quyền lợi của các chủ nợ.
Về điều kiện vốn góp, hầu hết các nước đều quy định mức vốn tối thiểu mà công ty phải có tại thời điểm thành lập, coi đó là một trong những điều kiện tiên quyết. Điều kiện pháp lý này được đặt ra không nhằm mục đích kìm hãm, siết chặt quyền tự do đăng ký kinh doanh của nhà đầu tư, mà thực chất chúng tạo ra khuôn khổ cho các nhà đầu tư tự do kinh doanh trong phạm vi mà pháp luật cho phép. Mục đích của các điều kiện này là bảo đảm quyền lợi của người tiêu dùng và lợi ích chung của xã hội, đồng thời, cũng tạo ra môi trường đầu tư cạnh tranh, bình đẳng và minh bạch cho các doanh nghiệp, loại bỏ những doanh nghiệp không có thực lực, gian dối trong kinh doanh, bảo đảm cho doanh nghiệp kinh doanh đạt được hiệu quả trong sự tôn trọng lợi ích của cộng đồng.
Luật Liên bang Nga quy định: đối với công ty TNHH thì mức vốn điều lệ tối thiểu là bằng 100 lần mức lương tối thiểu; đối với công ty cổ phần thì mức vốn điều lệ tối thiểu là bằng 1000 lần mức lương tối thiểu tại thời điểm thành lập doanh nghiệp.
Luật Cộng hòa liên bang Đức quy định: mức vốn điều lệ tối thiểu đối với công ty trách nhiệm hữu hạn GmbH (Gessellschaft mit beschrankter Haftung) là 25.000 Euro, mức tối thiểu của mỗi phần vốn góp là 100 Euro. Vốn tối thiểu đối với công ty cổ phần - AG (Aktiengesellschaft) là 50,000 Euro.
Theo Luật Doanh nghiệp Trung Quốc 2005, vốn điều lệ tối thiểu của mô ̣t công ty TNHH là 30.000 Nhân dân tê ̣ (Điều 26), công ty cổ phần là 5
triê ̣u Nhân dân tê ̣ (Điều 81) và đối với công ty TNHH mô ̣t thành viên là
100.000 Nhân dân tệ (Điều 59).
Theo Luật số 66-537 ngày 24/7/1966 về các công ty thương mại Pháp, đối với công ty cổ phần (SA) và công ty cổ phần đơn giản (SAS): vốn ít nhất là 37,000 euro. Riêng đối với công ty TNHH (SARL), trước kia, luật qui định vốn điều lệ ít nhất phải là 7.500 euro, riêng đối với công ty báo chí là 300 euro và hợp tác xã thủ công là 1.500 euro. Nhưng Luật ngày 5/5/2003, với mục đích làm cho việc thành lập loại hình công ty này trở nên đơn giản hơn và nhanh hơn, đã bỏ qui định về vốn pháp định đối với công ty TNHH, cả nhiều thành viên lẫn một thành viên. Theo Luật ngày 5/5/2003, chỉ với 1 Euro, nhà đầu tư ở Pháp có thể thành lập công ty TNHH.
Điều này cũng tương tự như ở Nhật. Nhật Bản hiện nay cũng theo xu hướng của nhiều nước trên thế giới là tạo điều kiện dễ dàng cho việc thành lập công ty với việc yêu cầu vốn tối thiểu khi thành lập thấp hơn trước. Luật của Nhật Bản trước đây quy định: mức vốn điều lệ tối thiểu đối với công ty trách nhiệm hữu hạn là 3 triệu Yên (tương đương 30.000 USD); mức vốn điều lệ tối thiểu đối với công ty cổ phần là 10 triệu Yên (tương đương 100.000 USD). Theo những quy định mới tại Luật Công ty 2006, các công ty này có thể bắt đầu với số vốn rất tượng trưng thậm chí chỉ cần 1 Yên trở lên [38].
Không chỉ quy định về mức vốn điều lệ tối thiểu, pháp luật của một số nước còn quy định rất cụ thể về cách thức góp vốn, tiến độ góp vốn, xác định việc góp vốn.
Theo quy định của Bộ luật Thương mại Pháp, việc góp vốn thành lập công ty có thể thực hiện bằng tiền, bằng tài sản, quyền tài sản hay bằng góp sức (industrie). Việc góp vốn bằng industrie sẽ được xác định cụ thể trong điều lệ (khoản 2, điều L.223-7, Bộ luật Thương mại). Việc góp vốn bằng tài sản và quyền tài sản phải tuân theo những qui định rất chặt chẽ về định giá.