Đăng ký kinh doanh trước hết là hành vi kê khai của doanh nghiệp trước cơ quan nhà nước nhưng quan trọng hơn đó là hành động tự xác định trách nhiệm, là sự cam kết của doanh nghiệp trước xã hội. Luật Doanh nghiệp 2005 của nước ta đã mở rộng tối đa quyền tự do kinh doanh của người dân, tạo điều kiện thuận lợi cho sự ra đời của doanh nghiệp bằng việc chuyển một cách mạnh mẽ từ việc quản lý kinh doanh bằng giấy phép sang mô hình đăng ký kinh doanh theo các điều kiện kinh doanh không cần giấy phép. Thực hiện đăng ký kinh doanh không cần giấy phép không chỉ phát huy tối đa sự tự do sáng tạo và quyền tự do kinh doanh của mọi người dân mà còn làm cho nền kinh tế năng động hơn, hiệu quả quản lý nhà nước cao hơn và tạo điều kiện tốt hơn cho Việt Nam tham gia vào hội nhập [26]. Quá trình này sẽ đem lại hiệu quả cao khi sự cam kết tuân thủ các điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp được thực hiện một cách tự giác và nghiêm túc. Tuy nhiên, do không có những quy định cụ thể về cơ chế thẩm định các điều kiện thành lập doanh nghiệp, do trình độ yếu kém của các cơ quan quản lý và cả sự cố tình vi phạm của các chủ thể kinh doanh đã khiến cho những quy định khá thông thoáng của Luật Doanh nghiệp 2005 bị lạm dụng trên thực tế.
Những quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 về điều kiện về vốn vẫn còn là vấn đề gây nhiều tranh cãi, chẳng hạn như tại sao lại không quy định
vốn tối thiểu trong khi pháp luật ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển trước chúng ta hàng trăm năm như Đức, Pháp, Nga… người ta đã quy định về mức vốn tối thiểu của các loại hình doanh nghiệp khi thành lập. Việc không quy định vốn tối thiểu cũng đồng nghĩa với việc rủi ro được đẩy về phía các nhà đầu tư thiết lập quan hệ với doanh nghiệp, phía bạn hàng, phía chủ nợ [35]. Trong khi các nước như Pháp, Trung Quốc, Thái Lan quy định rất cụ thể về tiến độ góp vốn, mức vốn góp trong từng giai đoạn, đặc biệt là ngay khi thành lập thì Luật Doanh nghiệp 2005 lại thả lỏng vấn đề này. Cũng vì không quy định mức vốn tối thiểu nên thủ tục và thời hạn góp vốn điều lệ cũng không được quy định chặt chẽ và rõ ràng trong Luật Doanh nghiệp 2005. Các thành viên sáng lập của công ty trách nhiệm hữu hạn có quyền tự do thoả thuận thời hạn góp vốn trong điều lệ công ty và pháp luật hoàn toàn không can thiệp. Công ty TNHH có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp chứng nhận đăng ký kinh doanh, nói cách khác là có quyền giao kết các loại hợp đồng khác nhau không phụ thuộc vào việc có bao nhiêu % vốn điều lệ đã được góp. Quy định này khiến cho việc quy định mức tối thiểu của vốn điều lệ không còn có ý nghĩa. Như vậy, theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005, vốn điều lệ chỉ là một con số hình thức trên giấy, không có chức năng đảm bảo quyền lợi cho các chủ nợ.
Trong khi pháp luật rất nhiều nước yêu cầu phải có những giấy tờ xác nhận số vốn trên thực tế mà doanh nghiệp đăng ký, chẳng hạn như giấy chứng nhận bảo lãnh việc góp vốn bởi một ngân hàng hoặc các tổ chức tài chính để chứng minh rằng các tài sản được đem ra góp vốn tại thời điểm thành lập công ty (Pháp, Nhật) thì những loại giấy tờ này không có trong hồ sơ đăng ký kinh doanh các loại hình doanh nghiệp của Việt Nam. Và trên thực tế, các cơ quan quản lý doanh nghiệp (cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan thuế…) không xác định được số vốn điều lệ mà doanh nghiệp kê khai trong hồ sơ
đăng ký kinh doanh có chính xác hay không. Không có một sự xác nhận nào về phía ngân hàng hay một cơ quan chức năng nào đó. Tất cả được đảm bảo chỉ đơn thuần bằng một cụm từ “cam kết góp vốn” của những người đứng ra thành lập doanh nghiệp mà không phải tất cả trong số họ đều trung thực. Việc kê “khống” vốn điều lệ hoặc kê “vống” vốn điều lệ vì thế đã có cơ hội để thực hiện một cách khá thoải mái và dễ dàng. Điều này khiến cho các nhà đầu tư trung thực có một mối lo sợ thường trực nếu mình không may gặp phải một công ty “ma” hoặc một doanh nghiệp “sân sau”. "Vì vốn góp vào công ty do các thành viên tự khai, tự đánh giá mà không có cơ quan nào thẩm định…
không có một chủ nợ nào ngây thơ đến mức dám tin vào vốn điều lệ của một công ty làm tài sản bảo đảm cho các nghĩa vụ" [27].
Cùng với việc không quy định vốn điều lệ và tiến độ góp vốn cũng như cơ chế xác định vốn, việc bỏ qua giấy phép hoạt động trong khi thiếu những cơ chế giám sát hữu hiệu đã dẫn đến tình trạng buông lỏng trong quản lý ngành nghề đăng ký kinh doanh hiện nay. Có thể nhận thấy rằng, những quy định về điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp là sự thể hiện một bước tiến trong việc ghi nhận quyền của nhà đầu tư từ chỗ “chỉ làm những gì Nhà nước cho phép” sang “được làm tất cả những gì mà Nhà nước không cấm” điều này góp phần tạo cơ hội thuận lợi cho các nhà đầu tư nhận thức được khả năng của mình, tự hoàn thiện các điều kiện kinh doanh để tự do chọn lựa một phương án kinh doanh phù hợp. Tuy nhiên, do không giới hạn số lượng ngành nghề được đăng ký và cũng chẳng ai kiểm tra, giám sát xem doanh nghiệp đó có khả năng, điều kiện kinh doanh ngành nghề đã đăng ký không nên một doanh nghiệp khi tiến hành kê khai hồ sơ có thể đăng ký “luôn một thể” hàng chục ngành nghề, để sau này nếu có điều kiện thì kinh doanh. Điều này dẫn đến tình trạng, trên tờ giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của một doanh nghiệp ghi dài dằng dặc đến hàng chục ngành nghề rất khác nhau, thậm
chí chẳng liên quan gì đến nhau, khiến cho các đối tác nếu muốn cập nhật thông tin, tìm hiểu về doanh nghiệp cũng dễ bị nhầm lẫn, khó xác định được đâu mới là ngành nghề kinh doanh chủ yếu của doanh nghiệp. Việc Luật Doanh nghiệp 2005 quy định 3 dạng: những ngành nghề bị cấm, những ngành nghề đòi hỏi phải có giấy phép và còn lại là những ngành nghề được tự do kinh doanh là cần thiết và phù hợp. Tuy nhiên, lại không có một quy định nào ràng buộc chủ thể kinh doanh về nghĩa vụ phải lựa chọn đúng những ngành nghề mà mình thực sự kinh doanh cũng như phải khai báo một cách trung thực khi đăng ký kinh doanh. Điều này hoàn toàn phụ thuộc vào ý thức, đạo đức, văn hoá kinh doanh và ứng xử của mỗi một chủ thể. Và thế là các công ty “ma” lại tha hồ mọc lên để thoả sức mua bán hoá đơn ở các lĩnh vực khác nhau trong nền kinh tế thị trường.
Điều kiện về chủ thể kinh doanh cũng bị vi phạm một cách nghiêm trọng. Một người đã thành niên có khả năng nhận thức, miễn là không thuộc các trường hợp cấm là có thể trở thành các sáng lập viên, đại diện hợp pháp của doanh nghiệp. Vì lẽ đó mà người giúp việc, người em họ hàng ở quê, thậm chí không hề biết chữ, khi đến Phòng Đăng ký kinh doanh cũng không hề biết ký vào hồ sơ đã nghiễm nhiên trở thành các giám đốc của doanh nghiệp có vốn tới hàng tỷ đồng. Trong Điều 9 và Điều 10 Luật doanh nghiệp quy định rõ về đối tượng không có quyền thành lập, quản lý và góp vốn vào doanh nghiệp nhưng không đặt ra yêu cầu về xác nhận nhân thân của chủ thể đó. Hiện nay trên cả nước chưa có một cơ chế quản lý lý lịch tư pháp của công dân, nên không có cơ quan nào có thể trả lời một cách chính xác về một công dân nào đó vi phạm về quyền góp vốn, thành lập doanh nghiệp hay không. Vì thế, có không ít doanh nghiệp thuê người đứng tên Giấy chứng nhận ĐKKD vẫn có thể tiến hành ĐKKD được.
Xung quanh vấn đề về trụ sở của doanh nghiệp cũng con nhiều chuyện
đáng bàn. Xuất phát từ những quy định đơn thuần trong luật: “trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp, phải ở trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ xác định gồm số nhà, tên phố (ngõ), tên phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố; số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có)” mà không hề có một sự kiểm tra, giám sát nên một tấm biển nhỏ bằng tờ giấy A4 với những dòng chữ đơn giản gắn trên cổng nhà một ai đó được thuê vài trăm nghìn một tháng cũng được coi là hợp lệ. Chỉ đến khi khách hàng hay chủ nợ tìm đến nơi mới vỡ lẽ về một doanh nghiệp không hề có trên thực tế, mọi giao dịch chỉ là giao dịch ảo. Tình trạng doanh nghiệp trùng tên và có tên gây nhầm lẫn với doanh nghiệp khác trên phạm vi toàn quốc còn nhiều, điều này có thể gây thiệt hại không đáng có cho doanh nghiệp, cho người tiêu dùng nói riêng và ảnh hưởng tới nền kinh tế của nước nhà nói chung.
Nên chăng, các nhà làm luật Việt Nam không cần phải quy định các thủ tục và điều kiện rườm rà đến mức cản trở hoạt động thành lập doanh nghiệp như trước đây nhưng cũng không thể thông thoáng đến mức các chủ thể kinh doanh thả sức “lách luật”. Nhà nước cần rà soát và quy định hợp lý, chặt chẽ những điều kiện thành lập doanh nghiệp.
Mặc dù được đánh giá là tương đối hoàn thiện nhưng hoạt động quản lý ĐKKD trong Luật Doanh nghiệp mới chỉ chú trọng đến một nửa là “tiền đăng”, còn một nửa kia là vấn đề “hậu kiểm” chưa được coi trọng đúng mức.
Thực tế này dẫn đến tình trạng vi phạm pháp luật trong lĩnh vực thành lập doanh nghiệp hiện nay trở nên khá phổ biến. Mở rộng, tự do hoá kinh doanh phải đi đôi với quản lý và giám sát chặt chẽ của Nhà nước có thể đã là bài học kinh nghiệm của nhiều nước đi trước chúng ta trong quá trình chuyển đổi. Để thực hiện tốt nhiệm vụ này, luật về thành lập doanh nghiệp phải quy định rõ ràng về cơ chế thẩm định, trong đó xác định vị trí, vai trò của hệ thống các cơ
quan nhà nước, đội ngũ cán bộ tham gia vào công tác thẩm định điều kiện thành lập doanh nghiệp. Cần quy định về sự phối hợp công tác giữa cơ quan ĐKKD với các cơ quan quản lý nhà nước khác trong khâu thẩm định, như phối hợp với Bộ Công an trong việc xác nhận nhân thân người thành lập doanh nghiệp khi cần thiết; phối hợp với ngân hàng, các cơ quan tài chính để đánh giá tình trạng tài chính của doanh nghiệp, phối hợp với các Bộ, ban, ngành liên quan trong quản lý ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp…
Bên cạnh đó, cần đẩy mạnh trang bị kỹ thuật, đào tạo nghiệp vụ cho cán bộ để quản lý ĐKKD trên phạm vi quốc gia, đặc biệt trong các lĩnh vực như đăng ký tên doanh nghiệp, xác định nhân thân người thành lập doanh nghiệp, kiểm tra năng lực tài chính…
Cùng với việc quy định cơ chế thẩm định là cơ chế giám sát đối với việc tuân thủ pháp luật thành lập doanh nghiệp trước, trong và sau khi thành lập. Giám sát nhà nước cần phải được đổi mới và nâng cao cùng với việc phát huy mạnh mẽ sự giám sát của nhiều chủ thể khác nhau trong nền kinh tế xung quanh chủ thể trung tâm là Nhà nước. Nếu việc thẩm định của cơ quan nhà nước khi xét duyệt hồ sơ cấp phép có sai sót thì chính các chủ thể khác trong xã hội bằng sự phát hiện của mình có thể lấp đầy chỗ trống đó. Các chủ thể này có thể là các cơ quan báo chí và truyền thông, các chủ nợ và các bạn hàng, các đối thủ cạnh tranh, những người trực tiếp làm việc trong doanh nghiệp và cả người tiêu dùng. Đây chính là hình thức giám sát hiệu quả vì các chủ thể này rất nhiều thông tin, am hiểu thực chất hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và mục tiêu giám sát nhằm bảo vệ lợi ích của chính mình. Các chủ nợ và các bạn hàng là những người có lợi ích trực tiếp và gắn chặt với lợi ích của doanh nghiệp. Thông qua tác động tuyên truyền và định hướng công chúng, báo chí sẽ tạo nên một áp lực giám sát đối với doanh nghiệp, bắt buộc doanh nghiệp phải hành động hợp lý, đúng pháp luật, đúng đạo lý, tôn trọng
lợi ích của toàn xã hội. Đối thủ cạnh tranh và người tiêu dùng cũng là các chủ thể có lợi ích gắn chặt với hoạt động của doanh nghiệp, do vậy sự giám sát của họ cũng hết sức thiết thực và có hiệu quả. Thông qua việc tẩy chay, khiếu nại, nêu ý kiến trước công luận..., sự giám sát của họ trở thành một áp lực to lớn bắt buộc doanh nghiệp phải thực hiện tốt những điều đã cam kết với khách hàng.
Để phát huy quyền giám sát của các chủ thể, Nhà nước cần công khai rộng rãi các thông tin, đặc biệt là thông tin về pháp luật và chính sách cho mọi người dân. Tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp luật về quyền và nghĩa vụ giám sát đối với từng loại chủ thể khác nhau trong cơ chế giám sát mới tạo điều kiện cho các chủ thể tham gia một cách hiệu quả hơn vào quá trình giám sát việc thực hiện pháp luật thành lập doanh nghiệp.
Kết luận chương 3
Một trong những mục đích quan trọng của việc nghiên cứu so sánh pháp luật là nhìn nhận một cách khách quan, toàn diện hệ thống pháp luật quốc gia, tìm hiểu và rút ra những điểm tiến bộ có thể học hỏi từ pháp luật nước ngoài để từ đó đề xuất những giải pháp từng bước hoàn thiện pháp luật nước mình sao cho vừa phù hợp với tình hình đất nước vừa phù hợp với thông lệ quốc tế trong quá trình giao lưu, hội nhập.
Pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam đã thay đổi đáng kể những năm gần đây, đặc biệt là có nhiều quy định khá thông thoáng và tạo điều kiện thuận lợi tối đa cho các doanh nghiệp được thành lập. Tuy nhiên, khi so sánh với pháp luật một số nước có thể thấy những điểm bất cập trong hệ thống pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam, như chưa có sự phân loại đa dạng doanh nghiệp để có cơ chế điều chỉnh phù hợp ngay từ khâu thành lập; việc xác định địa vị pháp lý của hợp danh chưa phù hợp dẫn đến loại hình doanh nghiệp này chưa phát triển ở Việt Nam;quy định về điều
kiện thành lập doanh nghiệp quá dễ dàng nhưng lại không quy định cơ chế thẩm định, giám sát phù hợp… Đây là những điểm cần khắc phục trong quá trình sửa đổi, bổ sung pháp luật thành lập doanh nghiệp.
Qua những kết quả so sánh bước đầu về pháp luật thành lập doanh nghiệp, luận văn đưa ra một số khuyến nghị là: cần phân loại đa dạng doanh nghiệp và quy định cụ thể về thành lập cho từng loại hình; xác định địa vị pháp lý phù hợp để thúc đẩy việc thành lập loại hình hợp danh. Vấn đề đăng ký và bảo lưu tên gọi cần được xem xét để áp dụng tại Việt Nam. Bên cạnh đó, điều kiện thành lập doanh nghiệp cũng cần quy định chặt chẽ hơn cùng với cơ chế quản lý, thẩm định, giám sát hiệu quả để tránh việc gian lận và vi phạm pháp luật trong thành lập doanh nghiệp.