Quy chế pháp lý của thương nhân trong kinh doanh du lịch tại Việt Nam

Các qui định pháp luật về thương nhân là điều kiện để thương nhân tiến hành các hoạt động thương mại của mình phù hợp với sự phát triển chung của nền kinh tế.. Theo quy định của pháp luậ

đại học quốc gia hà nội

khoa luật

phùng thị thanh hiền

quy chế pháp lý của thương nhân trong kinh doanh du lịch tại việt nam

Lời cam đoan

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Tác giả luận văn

Phựng Thị Thanh Hiền

Mục lục

Trang

Trang bìa phụ

Lời cam đoan

Mục lục

Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về quy chế pháp lý của thương

nhân trong kinh doanh du lịch

3

1.1 Các đặc điểm của kinh doanh du lịch và sự cần thiết xây dựng

quy chế pháp lý của thương nhân trong kinh doanh du lịch

3

1.1.3 Sự cần thiết xây dựng quy chế pháp lý của thương nhân

trong kinh doanh du lịch

7

1.2 Khái luận về thương nhân và quy chế pháp lý của thương nhân 10

1.2.2 Những nội dung căn bản của quy chế thương nhân 35

1.3 Nội dung quy chế pháp lý của thương nhân trong kinh doanh

du lịch

49

1.3.2.2 Quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh vận chuyển

1.3.2.4 Quyền và nghĩa vụ của tổ chức cá nhân kinh doanh phát

triển khu du lịch, điểm du lịch

65

1.3.2.5 Quyền và nghĩa vụ của tổ chức cá nhân kinh doanh dịch vụ

trong khu du lịch, điểm du lịch

66

1.3.3 Điều kiện chấm dứt kinh doanh du lịch 68 1.3.3.1 Đối với các doanh nghiệp trong nước 68 1.3.3.2 Đối với các doanh nghiệp nước ngoài 71

Chương 2: thực trạng quy chế pháp lý của thương nhân trong kinh

doanh du lịch ở việt nam

2.5 Nguyên nhân những khiếm khuyết của quy chế pháp lý đối

với thương nhân trong kinh doanh du lịch tại Việt Nam

89

Chương 3: một số định hướng và giải pháp hoàn thiện quy chế pháp lý

của thương nhân trong kinh doanh du lịch tại việt nam

97

3.2 Một số định hướng hoàn thiện quy chế pháp lý của thương

nhân trong kinh doanh du lịch

100

Danh mục tài liệu tham khảo 111

MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, Việt Nam đang nỗ lực vươn lên trong tất cả mọi lĩnh vực Là một đất nước có tiềm lực phát triển kinh tế, có nguồn tài nguyên dồi dào, với chính sách mở cửa thu hút đầu tư trong nước và nước ngoài để phát triển kinh tế bền vững, Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ IX xác định: Đưa ngành du lịch trở thành ngành kinh tế mũi nhọn của đất nước

Vì vậy hoàn thiện và xây dựng pháp luật kinh doanh du lịch là một nhu cầu bức thiết Trong việc xây dựng và hoàn thiện đó, qui chế pháp lý cho thương nhân trong kinh doanh du lịch là một trọng tâm góp phần củng cố, phát triển thị trường du lịch, mở rộng giao lưu thương mại với nước ngoài Các qui định pháp luật về thương nhân là điều kiện để thương nhân tiến hành các hoạt động thương mại của mình phù hợp với sự phát triển chung của nền kinh tế

Qui chế pháp lý của thương nhân trong kinh doanh du lịch đã được các nhà luật học nghiên cứu ở nhiều khía cạnh khác nhau, bởi lẽ kinh doanh

du lịch chỉ có thể phát triển khi có một môi trường pháp lý thuận tiện cho các thương nhân kinh doanh trong lĩnh vực du lịch Hiện nay, mặc dù Luật Du lịch đã được ban hành, song vẫn chưa đáp ứng được các yêu cầu của thực tiễn phát triển trong lĩnh vực này Hàng loạt các văn bản dưới luật và thực tiễn thi

hành luật cần phải xem xét Vì vậy tôi lựa chọn đề tài "Quy chế pháp lý của

thương nhân trong kinh doanh du lịch tại Việt Nam" làm đề tài cho luận

văn tốt nghiệp cao học luật của mình

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Kinh doanh du lịch là một lĩnh vực mới phát triển trong những năm gần đây Đã có một số công trình nghiên cứu không chuyên pháp lý về lĩnh

vực này, song chưa cú một cụng trỡnh nào nghiờn cứu một cỏch hệ thống, chuyờn biệt và đầy đủ về vấn đề này, trong khi thực tiễn đũi hỏi phải hoàn thiện chế định này một cỏch bức bỏch Chớnh vỡ vậy, đõy là đề tài đầu tiờn nghiờn cứu qui chế thương nhõn trong lĩnh vực du lịch ở cấp độ luận văn thạc

sĩ luật học

3 Mục tiờu và nhiệm vụ nghiờn cứu

Luận văn tập trung nghiờn cứu cỏc vấn đề lý luận về quy chế phỏp lý của thương nhõn trong kinh doanh du lịch tại Việt Nam Đỏnh giỏ thực tiễn cũng như hiệu quả của cỏc qui định phỏp luật đối với lĩnh vực này, và nờu lờn những kiến nghị cú thể ỏp dụng trong việc hoàn thiện phỏp luật về quy chế phỏp lý của thương nhõn trong kinh doanh du lịch

4 Phương phỏp nghiờn cứu

Luận văn được hoàn thành dựa trờn cỏc nguyờn tắc, phương phỏp luận của triết học Mỏc - Lờnin, tư tưởng Hồ Chớ Minh và cỏc quan điểm của Đảng

ta về nhà nước và phỏp luật

Cỏc phương phỏp nghiờn cứu cụ thể được sử dụng bao gồm: Phõn tớch tổng hợp; thống kờ; so sỏnh phỏp luật và phõn tớch qui phạm mụ hỡnh hoỏ, điển hỡnh hoỏ cỏc quan hệ xó hội

5 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về qui chế pháp lý của thương

nhân trong kinh doanh du lịch

Chương 2: Thực trạng qui chế pháp lý của thương nhân trong kinh

doanh du lịch ở Việt Nam

Chương 3: Một số định hướng và giải pháp hoàn thiện qui chế pháp lý

của thương nhân trong kinh doanh du lịch tại Việt Nam

1.1.1 Khái niệm kinh doanh du lịch

Ngày nay, du lịch đó trở thành một hiện tượng kinh tế xã hội phổ biến không chỉ ở các nước phát triển mà còn ở các nước đang phát triển, trong đó có Việt Nam Tuy nhiên cho đến nay, không chỉ ở Việt Nam, nhận thức về nội dung

du lịch vẫn chưa thống nhất Trước thực tế phát triển của ngành du lịch các nhà kinh tế, các chuyên gia nghiên cứu về du lịch vẫn đưa ra nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm du lịch Pháp lệnh Du lịch định nghĩa: "Du lịch là hoạt động của con người ngoài nơi cư trú thường xuyên của mình nhằm thỏa mãn nhu cầu tham quan, giải trí, nghỉ dưỡng trong một khoảng thời gian nhất định" Luật Du

lịch năm 2005 quan niệm: "Du lịch là các hoạt động có liên quan đến chuyến đi

của con người ngoài nơi cư trú thường xuyên của mình nhằm đáp ứng nhu cầu tham quan, tìm hiểu, giải trí, nghỉ dưỡng trong một khoảng thời gian nhất định"

Việc làm rõ và thống nhất các nội dung cơ bản trong khái niệm về du lịch có ý nghĩa quan trọng, nó giúp cho các nhà làm luật, các nhà kinh doanh hiểu một cách rõ ràng trong quá trình nghiên cứu luật và đầu tư trong kinh doanh Bởi du lịch không chỉ là một ngành kinh doanh mà cũng là một hiện tượng xã hội

Vậy kinh doanh du lịch là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, cung ứng dịch vụ du lịch Đáp ứng nhu cầu tham quan, tìm hiểu, giải trí, nghỉ dưỡng của con người ngoài nơi cư trú thường xuyên của mình trong khoảng thời gian nhất định, nhằm mục đích sinh lợi

Theo Điều 38 của Luật Du lịch Việt Nam được Quốc hội Việt Nam ban hành năm 2005: Kinh doanh du lịch là kinh doanh dịch vụ bao gồm các ngành nghề sau đây:

- Kinh doanh lữ hành;

- Kinh doanh lưu trú du lịch;

- Kinh doanh vận chuyển khách du lịch;

- Kinh doanh phát triển khu du lịch, điểm du lịch;

- Kinh doanh dịch vụ du lịch khác

Để tạo ra các dịch vụ du lịch nhằm thoả mãn các nhu cầu du lịch, đòi hỏi cần phải có các loại hình du lịch tương ứng Vai trò cụ thể của từng loại hình du lịch này như sau:

1 Kinh doanh lữ hành (Tour Operators Business)

Tồn tại phổ biến hai loại hình sau:

- Kinh doanh lữ hành (Tour Operators Business): Là việc thực hiện các hoạt động nghiên cứu thị trường, thiết lập các chương trình du lịch trọn gói hay từng phần, quảng cáo và bán các chương trình này trực tiếp hay gián tiếp qua các trung gian hoặc văn phòng đại diện, tổ chức thực hiện chương trình và hướng dẫn du lịch

- Kinh doanh đại lý lữ hành (Travel Agency Business): Là việc thực hiện các dịch vụ đưa đón, đăng kí nơi lưu trú, vận chuyển, hướng dẫn tham quan, bán các chương trình du lịch của các doanh nghiệp lữ hành, cung cấp thông tin du lịch, tư vấn du lịch nhằm hưởng hoa hồng

Tuy nhiên cách phân chia trên đây chỉ mang tính tương đối Không có nghĩa là tồn tại các doanh nghiệp chỉ kinh doanh lữ hành và đại lý lữ hành với các hoạt động kể trên Các doanh nghiệp lữ hành đương nhiên được phép tổ chức mạng lưới đại lý lữ hành Trên thực tế các công ty lữ hành du lịch có rất

nhiều loại khác nhau, với những hoạt động phong phú, đa dạng, phức tạp và biến đổi không ngừng trong quá trình phát triển của hoạt động du lịch

2 Kinh doanh dịch vụ lưu trú (Hospitality Business)

Ban đầu, kinh doanh dịch vụ lưu trú là kinh doanh dịch vụ nhằm đảm bảo chỗ nghỉ qua đêm cho khách có trả tiền Sau đó, cùng với đòi hỏi thoả mãn nhiều nhu cầu hơn và ở mức cao hơn của khách du lịch, khách sạn tổ chức thêm dịch vụ kinh doanh ăn uống và các dịch vụ khác Từ đó, các chuyên gia trong lĩnh vực này thường sử dụng hai khái niệm: kinh doanh dịch

vụ lưu trú theo nghĩa rộng và nghĩa hẹp Theo nghĩa rộng, kinh doanh dịch vụ lưu trú là dịch vụ cung cấp các dịch vụ phục vụ nhu cầu nghỉ ngơi, ăn uống cho khách Còn theo nghĩa hẹp, kinh doanh khách sạn chỉ đảm bảo việc phục

vụ nhu cầu ngủ, nghỉ của khách Nền kinh tế ngày càng phát triển, đời sống vật chất ngày càng được cải thiện tốt hơn, con người có điều kiện chăm lo đến đời sống tinh thần nhiều hơn, số người đi du lịch ngày càng tăng nhanh Cùng với sự phát triển của hoạt động du lịch, sự cạnh tranh của các cơ sở lưu trú nhằm thu hút ngày càng nhiều khách và nhất là những khách có khả năng thanh toán cao đã làm tăng tính đa dạng của hoạt động kinh doanh lưu trú Ngoài các hoạt động chính nói trên thì điều kiện cho những cuộc hội họp, các mối quan hệ, cho việc chữa bệnh, vui chơi giải trí ngày càng tăng nhanh Theo đó, kinh doanh dịch vụ lưu trú được bổ sung thêm các dịch vụ giải trí, thể thao, y tế, dịch vụ chăm sóc sắc đẹp, dịch vụ giặt là…

3 Kinh doanh vận chuyển khách du lịch (Transportation)

Đặc trưng nổi bật của hoạt động du lịch là sự dịch chuyển của con người từ nơi này đến nơi khác ngoài nơi cư trú thường xuyên của họ, thường với khoảng cách xa Do vậy, khi đề cập tới hoạt động du lịch nói chung, đến hoạt động kinh doanh du lịch nói riêng không thể không đề cập tới hoạt động kinh doanh vận chuyển khách du lịch Kinh doanh vận chuyển khách du lịch

là hoạt động kinh doanh, nhằm giúp khách du lịch dịch chuyển từ nơi cư trú

thường xuyên của mình đến điểm du lịch cũng như là vận chuyển cho khách

du lịch theo tuyến du lịch, theo chương trình du lịch và tại các khu du lịch

Để phục vụ cho hoạt động kinh doanh này có nhiều phương tiện khác nhau như ô tô, tầu hoả, máy bay, tàu thuỷ… Thực tế cho thấy, ít có doanh nghiệp du lịch nào có thể đảm nhiệm toàn bộ việc vận chuyển khách du lịch

từ nơi cư trú thường xuyên của họ đến điểm du lịch và tại điểm du lịch

4 Kinh doanh phát triển khu du lịch, điểm du lịch

Khu du lịch, điểm du lịch là nơi có tài nguyên du lịch hấp dẫn Kinh doanh phát triển khu du lịch, điểm du lịch bao gồm đầu tư nâng cấp, bảo tồn các tài nguyên du lịch đã có Khai thác các tài nguyên du lịch tiềm năng, đầu

tư phát triển khu du lịch, điểm du lịch mới Kinh doanh xây dựng kết cấu hạ

tầng du lịch, cơ sở vật chất, kỹ thuật phục vụ du lịch Khu du lịch, điểm du

lịch được qui hoạch đầu tư phát triển nhằm đáp ứng nhu cầu đa dạng của khách du lịch Mọi tổ chức cá nhân kinh doanh phát triển khu du lịch, điểm du lịch được hưởng các chế độ ưu đãi đầu tư, được cơ quan nhà nước có thẩm quyền giao đất có tài nguyên du lịch phù hợp với dự án, qui hoạch phát triển

du lịch Trong quá trình kinh doanh phải quản lý, bảo vệ, giữ gìn cảnh quan thiên nhiên, các di tích lịch sử văn hoá, các công trình sáng tạo của con người, bảo đảm an ninh trật tự, an toàn xã hội, bảo vệ môi trường tự nhiên, môi trường xã hội nhân văn Xây dựng dự án phải phù hợp với qui hoạch phát triển du lịch đã được phê duyệt và tuân theo pháp luật về đầu tư

5 Kinh doanh dịch vụ du lịch khác

Ngoài các hoạt động kinh doanh như đã nêu ở trên trong lĩnh vực kinh doanh du lịch còn có một số hoạt động kinh doanh bổ trợ như kinh doanh các loại hình dịch vụ vui chơi, giải trí, bán đồ lưu niệm, tuyên truyền, quảng cáo du lịch, tư vấn, đầu tư du lịch…

1.1.2 Đặc điểm của kinh doanh du lịch

- Du lịch, dịch vụ là ngành kinh tế có hiệu quả cao, tỷ lệ lợi nhuận trên vốn rất cao, thời gian thu hồi vốn nhanh, song đòi hỏi vốn đầu tư ban đầu lớn

- Hoạt động kinh doanh du lịch, dịch vụ mang tính thời vụ, phụ thuộc nhiều vào điều kiện tự nhiên, điều kiện kinh tế, văn hoá, xã hội, điều kiện về tài nguyên du lịch nhân văn cũng như tính độc đáo, hấp dẫn của phong cảnh

tự nhiên

- Đối tượng phục vụ của ngành thường xuyên thay đổi và rất phức tạp (Nhu cầu của con người về dịch vụ du lịch thường xuyên thay đổi và rất phức tạp vì nó phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố như: thu nhập, thời gian rảnh rỗi, trình độ văn hoá, độ tuổi, giới tính, nghề nghiệp…)

- Kinh doanh du lịch, dịch vụ là ngành kinh tế tổng hợp gồm nhiều hoạt động khác nhau như: kinh doanh dịch vụ vận chuyển, lưu trú, ăn uống, dịch vụ vui chơi giải trí, kinh doanh hàng hoá…Các hoạt động này có quy trình công nghệ khác nhau

- Sản phẩm của hoạt động kinh doanh du lịch phần lớn là những sản phẩm dịch vụ mang tính vô hình Vì thế việc quản lí và đánh giá chất lượng chất lượng sản phẩm rất khó khăn nó phụ thuộc nhiều vào trạng thái tâm lý cũng như kì vọng của khách du lịch

- Quá trình sản xuất và tiêu thụ sản phẩm du lịch, dịch vụ diễn ra đồng thời, trong cùng một địa điểm Do đó, sản phẩm du lịch không thể tồn kho, cất giữ như các sản phẩm hàng hoá thông thường khác

1.1.3 Sự cần thiết xây dựng qui chế pháp lý của thương nhân trong kinh doanh du lịch

Du lịch Việt Nam đang phát triển nhanh chóng thu hút sự tham gia của nhiều tổ chức cá nhân và cộng đồng dân cư, nhiều loại hình dịch vụ mới

ra đời, sự cạnh tranh trong nước và khu vực ngày càng trở nên gay gắt Thực hiện chủ trương của Đảng phát triển du lịch thành ngành kinh tế mũi nhọn của đất nước, yêu cầu ban hành một quy chế pháp lý trong kinh doanh du lịch rõ ràng minh bạch, giảm bớt các thủ tục hành chính, tạo hành lang pháp lý thông thoáng, công bằng và các chính sách ưu đãi để đảm bảo:

- Thu hút được được nhiều nhà đầu tư trong nước và quốc tế tham gia đầu tư và phát triển du lịch

- Chuyển dịch cơ cấu kinh tế, phát triển được kinh tế đất nước

- Phát triển và bảo vệ được tài nguyên du lịch

- Củng cố và phát triển giao lưu quốc tế

Theo số liệu của Tổng cục thống kê năm 2007:

- Khách du lịch quốc tế ước đạt 4,2 triệu lượt, tăng 17,2 % so với năm 2006

- Khách du lịch nội địa ước đạt 19,2 triệu lượt, tăng 9,7% so với năm 2006

- Thu nhập xã hội về du lịch năm 2007 đạt 56 nghìn tỷ đồng, tăng 9,8% so với năm 2006

- Nền kinh tế Việt Nam tiếp tục phát triển với nhịp độ tăng trưởng cao (8,5%)

Nhận thấy sự cần thiết phải xây dựng qui chế pháp lý cho thương nhân trong kinh doanh du lịch, Nhà nước đã ban hành Luật Du lịch năm 2005 Trong luật quy định nhà nước có chính sách khuyến khích, ưu đãi về đất đai, tài chính, tín dụng với tổ chức cá nhân đầu tư vào một số lĩnh vực du lịch Qui định các lĩnh vực nhà nước thực hiện và các lĩnh vực nhà nước hỗ trợ để phát triển du lịch, trong đó chú trọng đầu tư cơ sở hạ tầng, công tác xúc tiến, quảng

bá quốc gia, bảo vệ tài nguyên, môi trường du lịch Cho phép thành lập quỹ

hỗ trợ phát triển du lịch… Trên cơ sở những chính sách cơ bản này, Chính phủ sẽ ban hành một cơ chế, chính sách cụ thể, áp dụng trong một giai đoạn nhất định để tạo ra bước đột phá trong phát triển du lịch

Nhà nước quan tâm hỗ trợ đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng du lịch Trong năm 2007, Nhà nước đã hỗ trợ đầu tư 750 tỷ đồng cho 59 tỉnh, thành phố phát triển cơ sở hạ tầng du lịch Đây là nguồn vốn quan trọng, để xây dựng các khách sạn với qui mô lớn, Tổng cục Du lịch phối hợp với các bộ, ngành liên quan để đầu tư xây dựng các cơ sở đào tạo về du lịch

Xây dựng, tạo lập qui chế pháp lý trong kinh doanh du lịch để quy định chi tiết hơn việc xác định tài nguyên du lịch và vấn đề quản lý, bảo vệ tài nguyên và môi trường du lịch nhằm nâng cao tính hấp dẫn của sản phẩm du lịch, bảo đảm nguyên tắc phát triển bền vững Thông qua nội dung của quy hoạch du lịch để đảm bảo tính hiệu quả của đầu tư du lịch trong phạm vi toàn quốc và của mỗi địa phương Ngăn ngừa tình trạng xây dựng lộn xộn, mất mỹ quan, ảnh hưởng tiêu cực đến môi trường sinh thái tại các khu du lịch, điểm

du lịch Việc xác định, phân loại, công nhận và tổ chức quản lý khu, điểm, tuyến và đô thị du lịch, những yếu tố cơ bản tạo nên sản phẩm du lịch, sẽ có tác động tích cực đến việc hình thành sản phẩm du lịch đặc sắc, hấp dẫn của Việt Nam

Thông qua việc xây dựng quy chế pháp lý của thương nhân, vấn đề xã hội hoá trong lĩnh vực du lịch được đảm bảo bằng các chính sách khuyến khích mọi tổ chức và cá nhân đầu tư phát triển du lịch khuyến khích dân cư tham gia hưởng lợi từ hoạt động du lịch, du lịch được sử dụng như công cụ hữu hiệu để xoá đói, giảm nghèo

Xây dựng qui chế pháp lý để xác định nội dung phù hợp với tình hình phát triển hiện nay Cụ thể, bổ sung ngành nghề kinh doanh phát triển khu du lịch, điểm du lịch nhằm khuyến khích việc tôn tạo, xây dựng khu du lịch, điểm du lịch mới nhằm thoả mãn nhu cầu tham quan, nghỉ dưỡng của du khách, bổ sung quy định về đại lý lữ hành, hợp đồng lữ hành; các quy định về đảm bảo an toàn, an ninh, cứu hộ, cứu nạn, bảo hiểm du lịch và giải quyết các yêu cầu kiến nghị của khách du lịch sẽ giúp khách yên tâm hơn khi đi du lịch, nâng cao tính chuyên nghiệp và chất lượng của các dịch vụ du lịch, đảm bảo quyền lợi của khách du lịch

Hiện nay Việt Nam đã trở thành thành viên chính thức của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), Việt Nam được bầu là thành viên không thường trực của Hội đồng Bảo an Liên hợp quốc, vị thế của Việt Nam trên trường quốc tế được nâng cao đã mở ra những vận hội to lớn cho đất nước

Việt Nam tiếp tục được thế giới đánh giá là một đất nước ổn định, hoà bình, một điểm đến an toàn, thân thiện Xây dựng, hoàn thiện hệ thống pháp luật trong lĩnh vực kinh doanh du lịch có ý nghĩa quan trọng, tạo môi trường pháp

lý ổn định cho các hoạt động du lịch, nâng cao năng lực quản lý nhà nước về

du lịch trong bối cảnh du lịch Việt Nam ngày càng hội nhập sâu, rộng, toàn diện với khu vực và thế giới Thực hiện những cam kết với WTO trong lĩnh vực dịch vụ du lịch yêu cầu cần xây dựng các văn bản pháp luật và các văn bản có liên quan điều chỉnh phù hợp với thông lệ quốc tế, tạo điều kiện để du lịch hội nhập toàn diện vào thị trường quốc tế Thu hút các nhà đầu tư nước ngoài và thuận tiện cho khách nước ngoài đến Việt Nam

1.2 KHÁI LUẬN VỀ THƯƠNG NHÂN VÀ QUI CHẾ PHÁP LÝ CỦA THƯƠNG NHÂN

1.2.1 Khái niệm và phân loại thương nhân

1.2.1.1 Khái niệm thương nhân

Thương nhân là chủ thể thông thường của luật thương mại Vì vậy khi xây dựng đạo luật về thương mại nói chung và các lĩnh vực khác nhau của luật thương mại nói riêng nhà làm luật thường chú trọng đến hai mảng lớn là thương nhân và hành vi thương mại, mà trong đó qui chế pháp lý của thương nhân là không thể thiếu

Bộ luật Thương mại đầu tiên trên thế giới là Bộ luật Thương mại của Pháp năm 1807 định nghĩa: "Thương nhân là những người thực hiện các hành

vi thương mại và lấy chúng là nghề nghiệp thường xuyên của mình" (Điều 1)

Hành vi thương mại thường luôn gắn liền với thương nhân Thương nhân là người tiến hành các hành vi thương mại, ngược lại khi nghiên cứu xem thương nhân là những ai, người ta lại thường hay dựa vào tiêu chí hành

vi thương mại Vì vậy, khi nói tới khái niệm thương nhân ta cần phải nói tới hành vi thương mại với tính cách là nghề nghiệp của thương nhân

Như vậy, khái niệm hành vi thương mại và khái niệm thương nhân có mối quan hệ gắn bó không thể tách rời Hành vi thương mại có tính chất khách quan Chúng ấn định nghề nghiệp của thương nhân Nói cách khác, chúng là dấu hiệu để nhận biết thương nhân, nếu họ thực hiện các hành vi thương mại một cách thường xuyên và mang tính nghề nghiệp Ngược lại, thương nhân cũng là một yếu tố cơ bản để xác định tính chất thương mại của một hành vi

Chính vì mối quan hệ nêu trên, khi tìm cách đưa ra một định nghĩa về hành vi thương mại người ta thường dựa vào hai tiêu chí cơ bản là chủ thể thực hiện hành vi (các thương nhân) và bản chất các hành vi đó

Cách định nghĩa hành vi thương mại dựa vào tiêu chí chủ thể lấy người thương gia làm trung tâm của vấn đề Tương tự như Bộ luật Thương mại Pháp, Bộ luật Thương mại Czech cho rằng: "Hành vi thương mại (được xem như hành vi của thương nhân) được hiểu là một hoặc do các thương nhân tiến hành một cách độc lập với danh tính của mình và tự chịu trách nhiệm nhằm mục đích kiếm lợi nhuận" [15]

Cách định nghĩa của Czech chính là dựa vào tiêu chí chủ thể để đánh giá một hành vi thương mại Với cách định nghĩa như thế, hành vi thương mại

lệ thuộc rất nhiều vào chủ thể thực hiện hành vi Điều này có nghĩa là mọi hành vi do thương nhân thực hiện vì mục tiêu lợi nhuận đều được coi là hành

vi thương mại Xin lưu ý rằng ngoài ra còn có nhiều trường hợp đặc biệt khác chẳng hạn như thương nhân thực hiện một hành vi không trực tiếp sinh lời, nhưng lại phục vụ cho hoạt động thương mại khác của anh ta Hoặc có những loại hành vi không cần thiết phải do thương nhân thực hiện mới được coi hành vi thương mại như hành vi lập hối phiếu, hành vi khai thác mỏ

Cách định nghĩa hành vi thương mại dựa vào tiêu chí bản chất của hành vi có thể nói là cách định nghĩa phổ biến hiện nay Theo đó, hành vi thương mại không còn lệ thuộc nhiều vào chủ thể thực hiện hành vi nữa

Chúng được liệt kê, được gọi tên ra một cách độc lập bất kể đến việc chúng

có phải do một thương gia thực hiện hay không

Ban đầu, các nhà làm luật đưa ra một số hành vi được coi là mang tính bản chất thương mại, mặc định chúng là các hành vi thương mại và quy định trong các đạo luật thương mại, "hành vi thương mại là những hành vi chế tạo, lưu chuyển, trung gian có mục đích kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp, trừ những ngoại lệ luật định" [24, tr 25]

Về sau, các hành vi thương mại theo cách liệt kê có hạn định nêu trên bộc lộ những nhược điểm của nó, đó là khi thực tế thương mại xuất hiện thêm nhiều loại hành vi thương mại khác với hành vi quy định trong luật Vì thế sự liệt kê có hạn đó đương nhiên trở thành vật cản làm hạn chế sự phát triển của hoạt động thương mại cũng như phạm vi điều chỉnh của luật thương mại đối với các loại hành vi mới đó

Các hành vi thương mại cơ bản chia làm ba loại:

Thứ nhất, hành vi thương mại do bản chất, hành vi loại này là: hành vi

được coi là hành vi thương mại ngay cả trong trường hợp chúng được thực hiện một cách riêng rẽ như việc mua động sản để bán lại, các hoạt động môi giới, các hoạt động ngân hàng hay hối đoái

Thứ hai, hành vi thương mại do hình thức: Nó được xem là hành vi

thương mại ngay cả khi chúng được những người không phải là thương nhân thực hiện,các hành vi này bao gồm hành vi lập hối phiếu, hành vi của các công ty thương mại

Thứ ba, hành vi thương mại do phụ thuộc nó là những hành vi phụ

thuộc vào hoạt động thương mại hoặc các thương gia như các trái vụ giữa các thương nhân với nhau [16]

Có hai loại hành vi thương mại phụ thuộc: Thứ nhất là hành vi có bản

chất dân sự nhưng do thương nhân thực hiện do nhu cầu nghề nghiệp của mình nên trở thành hành vi thương mại (loại này cần được gọi là hành vi

thương mại chủ quan vì phụ thuộc vào tư cách của người thực hiện thương

nhân); thứ hai là hành vi có bản chất dân sự do thương nhân thực hiện nên trở

thành hành vi thương mại vì phụ thuộc vào một hành vi thương mại khác (loại này cần được gọi là hành vi phụ thuộc vì liên quan tới một hành vi thương mại khác)

Có những hành vi thương mại không phải do thương nhân thực hiện và được thực hiện vì mục đích dân sự lại được coi là hành vi dân sự phụ thuộc

Một hành vi thương mại phụ thuộc có nguồn gốc và bản chất dân sự, nhưng tính cách thương mại của nó phụ thuộc vào hai yếu tố: 1) hành vi phải

do thương gia thực hiện; 2) hành vi phải được làm vì nhu cầu thương mại [21]

Không có sự phân biệt rõ ràng giữa hành vi thương mại và hành vi dân sự

Theo quy định của pháp luật một số quốc gia, hành vi thương mại là một trong những yếu tố làm cơ sở để xác định tư cách thương gia của một chủ thể tham gia thực hiện các hoạt động thương mại Ví dụ, Bộ luật Thương mại Pháp và Bộ luật Thương mại Trung kỳ có quy định: "Thương nhân là những người làm những hành vi thương mại và lấy những hành vi đó làm nghề nghiệp của mình"

Bản thân hành vi thương mại rất phức tạp, cho nên các mối quan hệ, các lợi ích có liên quan của những người có liên quan được xác lập thông qua các hành vi này là những vấn đề nhạy cảm hơn so với những quan hệ dân sự

Để thuận lợi cho việc kiểm soát của nhà nước đối với hoạt động này, cần phải xác định thế nào là hành vi thương mại, rồi tập hợp chúng lại dưới sự điều chỉnh của một hệ thống các quy phạm pháp luật

Theo Điều 632 của Bộ luật Thương mại Pháp thì các hành vi thương mại do bản chất có hai loại là hành vi thương mại ngay cả khi chúng được thực hiện một cách riêng rẽ, và hành vi chỉ được coi là thương mại khi nó được thực hiện thông qua một doanh nghiệp [18, tr 20-24]

Các hành vi thương mại riêng rẽ bao gồm:

- Việc mua động sản để bán lại không kể tới việc có gia công, sửa chữa, hoàn thiện hoặc làm tăng thêm giá trị hay không;

- Việc mua bán bất động sản để bán lại hoặc mua để xây dựng lại rồi bán toàn bộ hay từng phần;

- Hoạt động làm trung gian để mua hoặc bán các bất động sản, cơ sở kinh doanh, cổ phần của công ty kinh doanh bất động sản;

- Hoạt động môi giới thương mại;

- Hoạt động ngân hàng hay hối đoái;

Các hành vi thông qua doanh nghiệp bao gồm:

- Các doanh nghiệp cho thuê động sản;

- Các doanh nghiệp hoạt động chế tạo hay các nhà công nghiệp;

- Các doanh nghiệp hoạt động cung ứng hàng hoá, nguyên, nhiên, vật liệu ;

- Các doanh nghiệp hoạt động biểu diễn công cộng như tổ chức biểu diễn ca nhạc, xiếc kịch và các nhà xuất bản;

- Các doanh nghiệp hoạt động uỷ thác;

- Các cửa hàng bán đấu giá;

- Các hãng đại lý và các văn phòng kinh doanh;

- Các hãng bảo hiểm, các hãng điện ảnh, các hãng quảng cáo, thông tin Ngoài ra, hoạt động khai thác mỏ luôn luôn được coi là hành vi thương mại

Bộ luật Thương mại Pháp quy định những hành vi thương mại do hình thức gồm có hành vi lập hối phiếu và các công ty thương mại; những hành vi thương mại do phụ thuộc là những hành vi phụ thuộc vào hoạt động thương mại Ví dụ, các giao dịch của thương nhân với nhau Điều này dẫn đến hệ quả rằng hành vi của thương nhân trong hoạt động kinh doanh đều được xem là các

hành vi thương mại dù bên đối tác có phải là thương nhân hay không trừ khi

có chứng minh các hành vi đó không được thực hiện vì nhu cầu thương mại Tuy nhiên, các giao dịch về sở hữu công nghiệp là giao dịch dân sự và cũng được coi là hành vi dân sự đối với các hành vi nhằm sở hữu bất động sản [21]

Bộ luật Thương mại nhất thể Hoa Kỳ (UCC) qui định các cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh nhân danh tên họ hoặc tên gọi thương mại mà không cần làm thủ tục xin phép Ở một số bang của Hoa Kỳ có thể phải đăng ký tên hoặc tên gọi thương mại của chủ thể kinh doanh vào danh bạ thương mại theo như thông lệ Nhìn chung, một cá nhân muốn trực tiếp tiến hành các hoạt động kinh doanh dưới hình thức cá thể ở Hoa Kỳ sẽ phải hội đủ ít nhất các điều kiện sau:

a Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;

b Có những am hiểu trình độ chuyên môn, kỹ năng nghề nghiệp cần thiết;

c Có đủ các điều kiện vật chất khác như: số vốn tối thiểu tương ứng, tài sản, thiết bị kỹ thuật;

d Tìm kiếm được thị trường

Trong khi điều kiện a là đòi hỏi pháp lý, thì điều kiện b, c, d là do thương nhân kiểm nghiệm trên thực tế Một chủ thể không có đủ điều kiện tối thiểu như vậy sẽ không thể tồn tại được trong điều kiện cạnh tranh khốc liệt

và sẽ bị thương trường tự đào thải

Bộ luật Thương mại Nhật Bản xác định những người thực hiện các giao dịch thương mại như một nghề nghiệp nhân danh bản thân mình, những người bán hàng như một nghề nghiệp trong các cửa hàng hoặc ở những nơi tương tự hoặc những người làm nghề khai mỏ, thậm chí không tham gia các giao dịch thương mại như một nghề nghiệp và những công ty được thành lập theo Bộ luật Thương mại đều được coi là thương nhân, theo qui định này thì hành vi khai thác mỏ luôn được coi là hành vi thương mại Vì vậy, bất kể ai thực hiện hành vi này đều được coi là thương nhân Cũng theo điều luật này

thì những người chuyên thực hiện hành vi thương mại luôn được coi là thương nhân chia thành hai nhóm: thương gia thể nhân và thương gia pháp nhân

Bộ luật Thương mại Nhật Bản còn cho rằng, các giao dịch do thương nhân thực hiện nhằm mục đích nghề nghiệp cũng là các hành vi thương mại

(Điều 503)

Luật Thương mại của Đức quan niệm công ty thương mại là các thương nhân bởi hình thức - bất kỳ một thực thể nào được thành lập dưới hình thức công ty thương mại đều được xem là thương nhân hoặc bất kỳ hành vi nào nhằm thành lập một công ty thương mại đều được xem là hành vi thương mại

Bộ luật Thương mại Cộng hoà Czech mô tả "thương nhân là:

- Người (thể nhân hoặc pháp nhân) được ghi tên vào sổ đăng ký thương mại

- Người thực hiện hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép cho tiến hành một số hoạt động buôn bán nhất định

- Người thực hiện các hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép được cấp theo các luật hoặc các qui định đặc biệt khác với các qui định điều chỉnh việc cấp giấy phép buôn bán

- Thể nhân thực hiện hoạt động nông nghiệp (sản xuất nông nghiệp)

mà được đăng ký vào sổ đăng ký thích hợp theo luật hoặc qui định đặc biệt" (Điều 2 khoản 2)

Bộ luật Thương mại Tunisia trong Điều 2 qui định: tất cả những người

mà tự bản thân thực hiện một cách chuyên nghiệp các hành vi liên quan tới sản xuất, lưu thông và tích trữ hàng hoá đều được coi là thương nhân, trừ những trường hợp đặc biệt được qui định bởi luật

Bộ luật Thương mại Iran trong Điều 1 qui định hết sức đơn giản trong mối quan hệ với hành vi thương mại: một người có nghề nghiệp thông thường

là các giao dịch thương mại được coi là thương nhân

Các nước như Hà Lan, Thuỵ Sĩ, Thuỵ Điển… cũng có định nghĩa về thương nhân nhưng đa số có yêu cầu đăng ký hoạt động thương mại

Nhìn chung, pháp luật thực định của mỗi quốc gia đều có định nghĩa khác nhau về thương nhân, song về cơ bản có hai cách định nghĩa được sử dụng là định nghĩa theo bản chất thương mại như ở Pháp, Tunisia, Iran và định nghĩa theo hình thức quản lý như Cộng hoà Czech, Thuỵ Điển Dù theo cách định nghĩa nào thì pháp luật thương mại của các nước đều thừa nhận rằng:

Có các loại thương nhân là thương gia thể nhân và thương gia pháp nhân mà chúng lấy việc thực hiện hành vi thương mại làm nghề nghiệp của mình

Theo Luật Thương mại Việt Nam 2005, Điều 6 quy định: "Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh" Như vậy một chủ thể được coi là thương nhân phải có đủ các điều kiện sau:

Thứ nhất: Các chủ thể phải tồn tại dưới dạng cá nhân, pháp nhân, tổ

Bộ luật Dân sự) Bộ luật Dân sự phân biệt ít nhất 5 loại pháp nhân khác nhau

trong đó có pháp nhân là các tổ chức kinh tế, cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức xã hội, xã hội - nghề nghiệp, các quĩ xã hội và các tổ chức khác theo luật định

Hộ gia đình bao gồm nhiều thành viên có tài sản chung để hoạt động kinh doanh là chủ thể trong các quan hệ kinh doanh đó (Điều 106 Bộ luật Dân sự)

Tổ hợp tác là sự liên kết trên cơ sở hợp đồng hợp tác của từ ba cá nhân trở lên, có chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm (Điều 111 Bộ luật Dân sự 2005)

Cơ cấu chủ thể này được sao chép nguyên vẹn từ Bộ luật Dân sự phù hợp với đặc điểm xã hội Việt Nam, nơi mà gia đình và các liên kết đơn giản giữa những người kinh doanh nhỏ có một vị trí nhất định trong nền kinh tế Nhưng muốn trở thành thương nhân thì hộ gia đình và tổ hợp tác sẽ là thương nhân chứ không phải là các thành viên trong đó

Thứ hai: Các chủ thể trên chỉ trở thành thương nhân nếu tiến hành các

hoạt động được gọi là hoạt động thương mại

Các hoạt động thương mại theo Luật Thương mại Việt Nam được qui định tương đối đơn giản bao gồm ba nhóm:

Hoạt động thương mại mua bán hàng hoá;

Hoạt động thương mại dịch vụ gắn với mua bán hàng hoá;

Hoạt động thương mại dịch vụ tìm kiếm thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hoá

Ba nhóm hoạt động chính này được qui định cụ thể "Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác (khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại 2005)

Hàng hoá được hiểu là "tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai và những vật gắn liền với đất đai" (khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại 2005)

Hành vi mua bán hàng hoá là hoạt động thương mại có thể diễn ra trực tiếp giữa người mua và người bán, hoặc cũng có thể thông qua hoạt động của người thứ ba, ví dụ người đại diện, môi giới, uỷ thác

Cũng giống như pháp luật thương mại nhiều nước, theo pháp luật Việt Nam, người sản xuất trong các lĩnh vực sau đây thường không được coi là thương nhân:

Sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, khai khoáng, nghề thủ công

Các nghề này thường được gọi là nghề tự do và được điều chỉnh bằng các qui định riêng, khác với pháp luật thương mại Những điểm khác biệt này thực ra do truyền thống pháp luật tạo nên, xét về bản chất, dịch vụ của kiến trúc sư, người tư vấn hay dịch thuật ngày nay không khác nhiều lắm so với hoạt động của người kinh doanh

Thứ ba: Các hoạt động thương mại phải được các chủ thể thực hiện

Thứ tư: Các hoạt động thương mại phải được các chủ thể tiến hành

một cách thường xuyên

Luật thương mại nêu lên điều kiện này song cũng không định nghĩa thế nào là thường xuyên Có thể hiểu tính thường xuyên như sau: Chủ thể tiến hành các hoạt động thương mại trên cơ sở có kế hoạch lâu dài, như một nghề nghiệp để thu nhập và các hoạt động thương mại đó được tiến hành song song cùng thời gian và không gian

Ngoài những điều kiện nêu trên muốn trở thành thương nhân các chủ thể phải được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Luật thương mại Việt Nam qui định, các chủ thể có đủ điều kiện để kinh doanh thương mại theo qui định của pháp luật, nếu có yêu cầu hoạt động thương mại thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhân Đăng ký kinh doanh theo luật Việt Nam là một thủ tục bắt buộc, là một sự kiện pháp lý thiết lập

tư cách thương nhân Thiếu điều kiện này thì các chủ thể cũng không thể trở thành thương nhân [20, tr 54]

Từ việc xem xét khái niệm về thương nhân như trên, ta có thể đưa ra một số điểm chung nhất về thương nhân như sau:

Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại mang tính chất nghề nghiệp Tính chất nghề nghiệp được hiểu là chủ thể của hành vi

đó khi tham gia thương trường, họ thực hiện nguyên tắc phân công lao động

xã hội Họ tìm cách sinh sống bằng loại hành vi đó và hiểu theo nghĩa pháp lý

và quản lý nhà nước, họ được pháp luật thừa nhận và bảo hộ Sự thừa nhận của pháp luật trong trường hợp này thể hiện chủ yếu trong việc đăng ký hoạt động thương mại

Cũng giống như bất kỳ một chủ thể kinh doanh nào khác, thương nhân tham gia các hoạt động thương mại là nhằm mục đích sinh lời Dấu hiệu này cho thấy các hành vi thương mại của thương nhân luôn chứa đựng khả năng

và yêu cầu cần phải được hạch toán mà thương nhân luôn theo đuổi mục đích tìm kiếm lợi nhuận trong các hoạt động của mình

Thương nhân là người chịu trách nhiệm trực tiếp đối với các hành vi thương mại mà mình thực hiện, kể cả khi uỷ nhiệm cho người khác Điều này được hiểu là người được uỷ nhiệm mua và bán lại vì lợi ích của người uỷ nhiệm, cũng như người làm công, người quản lý được trả công, người quản lý được trả công của một cửa hàng, không phải là thương nhân Ngược lại người thuê và quản lý một cơ sở kinh doanh để kinh doanh là thương nhân

Ngoài ra, theo qui định của đa số nước, những thành viên trong công

ty hợp danh và người nhận vốn trong công ty hợp vốn đơn giản mặc dù họ thực hiện những hành vi thương mại không vì lợi ích của riêng bản thân, mà

vì lợi ích của cả công ty, cũng được xem là thương gia, vì họ phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ của công ty

Thương nhân được hiểu có thể là thương gia thể nhân hoặc thương gia pháp nhân

Như vậy, hiểu một cách chung nhất, thương nhân bao gồm thể nhân

và pháp nhân là những người tiến hành các hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận và phải chịu trách nhiệm đối với các hoạt động thương mại mà mình thực hiện Những đặc điểm trên của thương nhân giúp ta phân biệt thương nhân với các chủ thể thuộc các ngành luật khác

Để góp phần vào quá trình phát triển hoàn thiện đất nước trong xu hướng toàn cầu hoá các quan hệ kinh tế quốc tế không thể không nhắc đến vai trò của thương nhân bởi nó là một bộ phận cấu thành quan trọng trong nền kinh tế thị trường, thương nhân là người trực tiếp tiến hành các hoạt động thương mại với nhiều mối quan hệ, tác động qua lại lẫn nhau trong quan hệ kinh doanh đa dạng giao dịch thương mại ngày càng phức tạp vì vậy yêu cầu điều chỉnh của pháp luật càng trở nên cấp thiết Xây dựng các qui định của pháp luật về thương nhân nhằm:

- Tạo ra môi trường pháp lý bình đẳng cho hoạt động của thương nhân

- Tạo tiền đề cho thương nhân tiến hành các hoạt động thương mại của mình phù hợp với sự phát triển chung của nền kinh tế

- Thúc đẩy sự phát triển thị trường hàng hoá và dịch vụ thương mại

- Mở rộng giao lưu thương mại với nước ngoài

- Nghiêm cấm những hành vi đầu cơ, lũng đoạn thị trường, bán phá giá, vi phạm quyền sở hữu công nghiệp

Xây dựng hoàn chỉnh pháp luật về thương nhân cũng chính là tiền đề tạo điều kiện cho các hành vi thương mại được hiện thực hoá trên thương trường, tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển thị trường thương mại

1.2.1.2 Phân loại thương nhân

Từ luật thực định của các quốc gia có thể chia thương nhân thành hai loại cơ bản là thương gia thể nhân và thương gia pháp nhân

Thương gia thể nhân

Thương gia thể nhân chính là hình thức chủ thể đầu tiên tham gia vào các quan hệ thương mại Các chủ thể này lúc đầu chỉ tiến hành các hoạt động thuần tuý mua bán hàng hoá nhằm mục đích kiếm lợi nhuận Sau này, cùng với sự mở rộng quan niệm về thương mại thì hoạt động của các thương gia cũng được mở rộng ra như các hành vi khuyến mại, quảng cáo… họ thực hiện các hành vi đó nhân danh mình và tự chịu trách nhiệm đối với hành vi do mình thực hiện Khác với các hình thức thương gia khác, thương gia thể nhân không có sự hùn vốn, không có sự liên kết của nhiều thành viên mà tất cả tài sản để thực hiện, tham gia vào các giao dịch thương mại thuộc về một chủ duy nhất, người chủ này là một cá nhân cụ thể Như vậy, thương gia thể nhân được hiểu là một cá nhân tiến hành các hoạt động kinh doanh riêng lẻ, có thể dưới hình thức chủ sở hữu cá thể duy nhất

Thông thường các quốc gia đều qui định thương gia thể nhân phải hội

đủ những điều kiện sau:

Thực hiện các hành vi thương mại một cách thường xuyên và lấy chúng làm nghề nghiệp của mình

Tự mình thực hiện các hành vi thương mại dưới danh nghĩa của mình

và tài khoản của mình

Những người hoạt động thương mại dưới danh nghĩa và tài khoản của người khác như người làm công, chi nhánh thương mại, người được uỷ quyền… thì không là thương gia thể nhân

Theo qui định của Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ các cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh nhân danh tên họ hoặc tên gọi thương mại mà không cần làm thủ tục xin phép Ở một số bang của Hoa Kỳ có thể phải đăng ký tên gọi thương mại của chủ thể kinh doanh vào danh bạ thương mại theo như thông lệ Theo luật Thương mại Hoa Kỳ một cá nhân muốn tiến hành các hoạt động kinh doanh dưới hình thức cá thể phải có đủ các điều kiện sau:

1 Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;

2 Có những am hiểu, trình độ chuyên môn, kỹ năng nghề nghiệp cần thiết;

3 Có đủ các điều kiện vật chất khác như: số vốn tối thiểu tương ứng, tài sản, thiết bị kỹ thuật;

4 Tìm kiếm được thị trường;

Trong khi điều kiện a đòi hỏi về pháp lý thì điều kiện b, c, d sẽ do thương nhân kiểm nghiệm trên thực tế Một chủ thể không có đủ những điều kiện tối thiểu như vậy sẽ không thể tồn tại được trong điều kiện cạnh tranh khốc liệt và sẽ tự bị thương trường đào thải

Mặt khác, để tránh hành vi lạm dụng trong luật Thương mại Hoa Kỳ, một trong những chế định rất được lưu ý là chế định bảo đảm các giao dịch Chế định này rất phát triển nhằm đáp ứng nhu cầu đòi hỏi của thương trường với nhiều hình thức pháp lý khác nhau cho các hoạt động kinh doanh [17, tr 18]

Theo qui định của Pháp thì thương gia thể nhân có thể được chia thành thương gia theo luật và thương gia thực tế; thương gia có cơ sở thương mại và thương gia không có cơ sở thương mại; thương gia vợ chồng cùng hoạt động thương mại và thương gia vợ chồng hoạt động thương mại riêng rẽ Cách phân loại này theo quan điểm của Pháp có ý nghĩa rất lớn về mặt lý luận

và thực tiễn Mặc dù không đăng ký vào sổ thương mại nhưng khi tranh chấp sảy ra hay vỡ nợ hoặc phá sản thì pháp luật vẫn phải xem xét tới tính chất thương mại thực sự liên quan đến thương gia để giải quyết

Bộ luật Thương mại của Đức định nghĩa cụ thể thế nào là một thương gia và những trường hợp nào được coi là có tư cách thương gia Pháp luật Đức qui định chi tiết về sáu nhóm thương gia và các tiêu chuẩn cụ thể của từng nhóm: thương gia thể nhân; thương gia có điều kiện; thương gia khuyết

tư cách, thương gia đăng ký; thương gia hình thức Trong thực tế thương gia ở Đức thường là những doanh nghiệp lớn, các thương gia thể nhân nói chung được tự do hoạt động, ít bị ràng buộc bởi các qui định của qui chế thương gia

Bộ luật Thương mại của Cộng hoà Liên bang Đức cho rằng, những thương gia nhỏ là những thương nhân khuyết tư cách nên không bắt buộc phải thực hiện hết mọi nghĩa vụ của thương nhân như không phải đăng ký vào danh bạ thương mại, không phải có cửa hiệu riêng…những vẫn phải tuân thủ theo các qui định của pháp luật thương mại [19]

Xét về mặt hình thức các hình thức kinh doanh cá thể không bị ràng buộc bởi pháp luật đối với vấn đề thủ tục thành lập và hoạt động, song cần thấy rằng cũng như các hình thức kinh doanh khác theo qui định của pháp luật các nước, hình thức kinh doanh cá thể cũng đều chịu sự chi phối bởi các qui định pháp luật mang tính hành chính công quyền liên quan đến lợi ích và trật

tự công cộng, an ninh quốc gia và quốc phòng Bên cạnh đó là sự chi phối chế ước và điều tiết với các qui luật của cơ chế thị trường trong điều kiện hội nhập hiện nay

Nhìn chung, pháp luật của các quốc gia đều có qui định thương gia thể nhân phải có đầy đủ năng lực trước khi trở thành thương nhân như:

- Phải đạt đến một độ tuổi nhất định

- Có năng lực hành vi dân sự và không bị pháp luật cấm hành nghề Thông thường vấn đề năng lực hành vi và năng lực pháp luật của thương nhân phải viện dẫn tới các qui định của luật dân sự Còn luật thương mại phải có các qui định cụ thể về hoạt động của thương nhân cũng như các qui định về việc cấm hành nghề thương mại trong một số trường hợp như người đang chấp hành hình phạt tù có thể bị tước quyền quản trị tài sản và thực hiện một số hành vi thương mại… tuỳ theo qui định cụ thể của mỗi nước

Pháp luật một số nước còn có qui định cụ thể để phân biệt giữa thương nhân và người làm nghề thủ công Các yếu tố để xem xét là một người làm nghề thủ công như:

- Phải là người lao động chân tay;

- Phải tự mình làm công việc (hoặc thuê một số ít người);

- Phải làm cho chính bản thân mình (tự chịu lỗ, lãi do hoạt động của mình) Mặc dù sự phân biệt này không mấy rõ ràng Nhưng cũng là tiêu chí

để xác định người làm nghề thủ công mà không phải là thương nhân

Để trở thành thương gia thể nhân theo pháp luật Việt Nam, thì một cá nhân phải có các điều kiện sau:

- Có đủ điều kiện để kinh doanh thương mại;

- Được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Những người bán hàng rong hay buôn bán vặt ở Việt Nam không được luật thương mại điều chỉnh mà được giao cho Chính phủ quy định cụ thể

Thương gia thể nhân thực chất là cá nhân kinh doanh, phải chịu trách nhiệm vô hạn định đối với các khoản nợ bằng toàn bộ tài của mình Thương gia thể nhân chính là các doanh nghiệp tư nhân theo ngôn ngữ của Việt Nam, sole trader theo ngôn ngữ của Anh và proprietorship theo ngôn ngữ của Hoa Kỳ [21]

Thương gia pháp nhân

Ngoài các cá nhân tham gia vào các quan hệ thương mại còn có các tổ chức hoặc các thực thể khác Để các tổ chức tham gia vào các quan hệ pháp luật nói chung và các quan hệ thương mại nói riêng với tư cách là một chủ thể riêng biệt, nên khái niệm pháp nhân ra đời nhằm phân biệt với các thể nhân là những cá nhân tham gia vào các quan hệ pháp luật

Từ thời La Mã cổ đại, những phường hội, nhà thờ, xưởng thủ công…

đã hình thành và ngày càng mở rộng Ban đầu những tổ chức này không có tài sản riêng của mình mà tài sản do các thành viên góp lại như một hình thức sở hữu chung theo phần và trong trường hợp tổ chức bị tan rã tài sản được chia trả lại cho các thành viên theo phần mà họ đã góp vào Những tổ chức như vậy không thể tham gia như một chủ thể độc lập trong các quan hệ pháp luật Trong khi đó, người ta nhận thấy những trường hợp tài sản không của riêng ai như nhà hát, nhà thờ, con tàu… đó là những sản vật không thể chia tách được mặc dù

những thành viên của nó thay đổi nhưng tài sản vẫn tồn tại Những tài sản này không của riêng từng người mà là của một tổ chức tồn tại độc lập, không phụ thuộc vào thay đổi của các thành viên trong tổ chức đó Những giao dịch của

tổ chức thông qua người đại diện dưới danh nghĩa của tổ chức chứ không phải của cá nhân Tuy vậy, khái niệm pháp nhân trong thời cổ đại chưa hình thành

Trong chế độ phong kiến việc phân chia lao động tiếp tục phát triển và ngày càng nhiều các tổ chức như vậy xuất hiện Bắt đầu xuất hiện nhiều công

ty khai thác thuộc địa trên lãnh thổ các nước Á, Phi, Mỹ la tinh Sản xuất hàng hoá chế ngự trong thời kỳ tư bản chủ nghĩa

Vấn đề củng cố địa vị các tổ chức kinh tế bằng phương tiện pháp lý để các tổ chức này tham gia vào các quan hệ dân sự, thương mại là nhu cầu cấp thiết với các loại hình tổ chức khác nhau và cũng là phương tiện cạnh tranh giữa những nhà tư bản với nhau trong nền kinh tế tư bản chủ nghĩa Khái niệm pháp nhân được hình thành và phát triển ở thời kỳ này Tuy vậy, không

có một định nghĩa chung về pháp nhân ở bất cứ pháp luật của một nước nào, mặc dù ngày nay pháp luật các nước đều công nhận sự tồn tại của pháp nhân với tư cách là một chủ thể của luật dân sự, thương mại Các nhà học giả, trên

cơ sở nghiên cứu pháp luật đó đưa ra năm dấu hiệu cần có của một tổ chức để được công nhận là pháp nhân:

- Pháp nhân tồn tại độc lập với sự tồn tại của các thành viên tham gia Pháp nhân được coi như một thực thể riêng biệt, có lĩnh vực hoạt động riêng,

có ý chí riêng, không trùng hợp với ý chí và đời sống các thành viên trong pháp nhân đó

- Pháp nhân có tài sản riêng, độc lập với tài sản của các thành viên

- Pháp nhân có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình và thực hiện những hành vi pháp lý nhân danh mình

- Có thể trở thành nguyên đơn hay bị đơn trước toà án

- Chịu trách nhiệm độc lập với tài sản của các thành viên

Mặc dù tương đối thống nhất với nhau trong việc xác định các dấu hiệu cần có của một pháp nhân, nhưng các luật gia tư sản lại cũng đồng tình quan điểm cho rằng những dấu hiệu trên đây bản thân nó chưa đủ để công nhận tổ chức này hay tổ chức khác là pháp nhân Điều đó được lý giải rằng: Trong điều kiện tập trung tư bản hiện nay, ngày càng xuất hiện nhiều các tổ chức mà ở nước này được công nhận là pháp nhân nhưng ở nước khác thì không được công nhận Ví dụ điển hình về trường hợp này là loại hình công

ty hợp danh vô hạn, các công ty này không được công nhận là pháp nhân ở Đức, Mỹ và Anh, nhưng lại được công nhận là pháp nhân ở Pháp, Nhật bản…

có lẽ do tình trạng nêu trên mà nhiều người cho rằng quan điểm về pháp nhân trong khoa học pháp lý là những quan điểm trừu tượng và dễ thay đổi [25]

Để tham gia vào các quan hệ pháp luật, pháp nhân phải thông qua hoạt động của mình như là những chủ thể độc lập tham gia vào các quan hệ xã hội nói chung và các quan hệ thương mại nói riêng

Mọi hoạt động của pháp nhân thông qua các hành vi của cá nhân - người đại diện của pháp nhân Hành vi của những cá nhân này không phải tạo

ra quyền và nghĩa vụ cho họ mà nhân danh pháp nhân tạo ra các quyền và nghĩa vụ cho pháp nhân đó Đại diện của pháp nhân được thực hiện dưới hai hình thức:

Đại diện theo luật - đại diện đương nhiên: Thông thường, thì đây là người đứng đầu pháp nhân được ghi trong điều lệ của pháp nhân hoặc qui định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Nhân danh pháp nhân thực hiện các hành vi nhằm duy trì hoạt động của pháp nhân trong khuôn khổ pháp luật và điều lệ quy định

Đại diện theo uỷ quyền - người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho người khác thực hiện các giao dịch Có thể uỷ quyền cho cá nhân là thành viên của pháp nhân hoặc cá nhân khác, cũng có thể uỷ quyền cho một pháp nhân khác thực hiện các giao dịch Người được uỷ quyền thực hiện các giao dịch trong phạm vi thẩm quyền được xác lập theo văn bản uỷ quyền và chỉ

được uỷ quyền lại nếu người uỷ quyền đồng ý Văn bản uỷ quyền phải xác định

rõ thẩm quyền của người được uỷ quyền và nội dung, thời hạn uỷ quyền

Hành vi của nhân viên hay đại lý của pháp nhân khi thực hiện trong phạm vi nhiệm vụ hay sự uỷ quyền được coi là hành vi của pháp nhân Như vậy, những hành vi của họ đã tạo ra quyền và nghĩa vụ cho pháp nhân

Các yếu tố lý lịch của pháp nhân là tổng hợp các sự kiện để cá biệt hoá pháp nhân với các pháp nhân khác khi tham gia vào các quan hệ pháp luật Những yếu tố về lý lịch của pháp nhân hay quyết định thành lập pháp nhân

Điều lệ của pháp nhân phải có những nội dung như tên gọi, quốc tịch, trụ sở, cơ quan điều hành, vốn điều lệ, quyền và nghĩa vụ của các thành viên Đặc biệt điều lệ phải xác định nhiệm vụ mục địch và phạm vi hành động (về lĩnh vực hoạt động, không gian hoạt động, thời gian hoạt động…) Việc thay đổi sửa đổi, bổ sung điều lệ của pháp nhân chuẩn y và phải đăng ký điều lệ tại

cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Tên riêng dùng để nhận biết pháp nhân và phân biệt pháp nhân với các chủ thể khác Pháp nhân có quyền tự do lựa chọn tên Đối với công ty thương mại khi đã đăng ký tên riêng thì được pháp luật bảo vệ như là thương danh của các thương gia không ai được chiếm dụng tên đó

Cơ quan điều hành của pháp nhân: là nơi điều hành mọi hoạt động bên trong cũng như tham gia vào hoạt động bên ngoài của pháp nhân Tổ chức và nhiệm vụ của cơ quan điều hành tuỳ thuộc vào loại hình pháp nhân được quy định trong điều lệ của pháp nhân hoặc trong quyết định thành lập pháp nhân

Trụ sở của pháp nhân là nơi đặt cơ quan điều hành của pháp nhân, nơi tập chung các hoạt động chính của pháp nhân, nơi thực hiện các quyền và nghĩa vụ của pháp nhân, nơi tống đạt các giấy tờ giao dịch với pháp nhân, là nơi Toà án có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp của pháp nhân

Ngoài trụ sở chính, pháp nhân có các văn phòng đại diện, chi nhánh của pháp nhân là các đơn vị phụ thuộc của pháp nhân thực hiện nghĩa vụ theo

đại diện uỷ quyền của pháp nhân: thực hiện toàn bộ hay một phần nhiệm vụ của pháp nhân ngoài trụ sở của pháp nhân Người đứng đầu văn phòng đại diện, Chi nhánh của pháp nhân thực hiện nhiệm vụ theo uỷ quyền của pháp nhân Hành vi của họ được coi là hành vi của pháp nhân khi xác lập và thực hiện các giao dịch thương mại

Quốc tịch của pháp nhân là mối liên hệ pháp lý giữa pháp nhân với nhà nước, mỗi pháp nhân có quốc tịch riêng Thông thường các quốc gia thiết lập các quy chế pháp lý riêng cho các pháp nhân trong nước và các pháp nhân nước ngoài và quan điểm của mỗi quốc gia thường ưu đãi hơn cho các pháp nhân trong nước Việc xác định quốc tịch của pháp nhân có ý nghĩa trong việc xác định pháp luật chi phối các hoạt động của pháp nhân đó

Năng lực của chủ thể của pháp nhân giúp pháp nhân tham gia vào các quan hệ pháp luật như là một chủ thể bình đẳng, độc lập với các chủ thể khác, cho nên pháp nhân phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi của pháp nhân Khác với năng lực chủ thể của cá nhân, năng lực pháp luật và năng lực hành vi của pháp nhân phát sinh đồng thời và tồn tại tương ứng cùng với thời điểm thành lập và đình chỉ pháp nhân Đối với các pháp nhân theo quy định phải đăng ký hoạt động, thì năng lực chủ thể phát sinh kể từ thời điểm đăng ký

Mỗi một pháp nhân được thành lập đều có mục đích và nhiệm vụ nhất định Bởi vậy, năng lực chủ thể của pháp nhân phải phù hợp với mục đích hoạt động của pháp nhân đó Mục đích hoạt động của pháp nhân được xác lập bởi quyết định thành lập pháp nhân hoặc điều lệ của pháp nhân do cơ quan có thẩm quyền đã thành lập pháp nhân đó chuẩn y Việc thay đổi mục đích hoạt động dẫn đến thay đổi năng lực chủ thể của pháp nhân là năng lực chủ thể chuyên biệt phù hợp với mục đích và lĩnh vực hoạt động của nó Bởi vậy, các pháp nhân khác nhau có năng lực chủ thể khác nhau

Pháp nhân có sản nghiệp riêng là tài sản thuộc quyền của pháp nhân đó,

do pháp nhân chiếm hữu, sử dụng, định đoạt trong phạm vi nhiệm vụ và phù hợp với mục đích hoạt động của pháp nhân Tài sản của pháp nhân thể hiện dưới dạng

vốn, các tư liệu sản xuất và các loại tài sản khác phù hợp với từng loại pháp nhân Tài sản của pháp nhân được hình thành trên những cơ sở khác nhau như nguồn vốn đóng góp của các thành viên, từ hoạt động sản xuất kinh doanh hợp pháp

Như vậy, về cơ bản thương nhân được chia thành thương gia thể nhân

và thương gia pháp nhân Trong đó, mỗi loại chủ thể với những đặc điểm riêng của mình lại được điều chỉnh bởi các quy định cụ thể bên cạnh những quy định chung của pháp luật về thương nhân Ngoài ra, theo pháp luật của một số quốc gia, thì ngoài thương nhân là thể nhân và pháp nhân còn có thể

có tổ hợp tác, hộ gia đình, hợp danh thực tế hay các dạng công ty hợp danh không có tư cách pháp nhân (phụ thuộc vào quan niệm pháp nhân của mỗi quốc gia) được coi là thương nhân

Bản chất pháp lý của công ty

Trên thương trường từ trước tới nay, công ty chiếm một vị trí hết sức quan trọng Người ta cho rằng công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty vô danh đó gây dựng nên chế độ tư bản hiện thời ở các quốc gia Âu, Mỹ Sự tồn tại của các loại hình công ty này cũng có ý nghĩa rất lớn đối với nền kinh tế Việt Nam Theo thống kê của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, tính đến hết tháng 9/2008, cả nước có khoảng 350.000 doanh nghiệp đó được thành lập và đăng ký kinh doanh Riêng trong 9 tháng đầu năm 2008, cả nước có khoảng 49.300 doanh nghiệp được thành lập và đăng ký kinh doanh với số vốn đăng ký khoảng 377.100 tỷ đồng, tăng 27,4% về số lượng và 28% về vốn đăng ký so với cùng kỳ năm 2007 (trang Kinh tế Việt Nam 20/10/2008) Cùng với sự ra đời của các doanh nghiệp đó tạo ra cơ hội việc làm cho hàng ngàn lao động Tỷ trọng giá trị sản xuất công nghiệp ngoài quốc doanh trong GDP đã có bước nhảy vọt, giúp ta thấy được khuynh hướng phát triển của các công ty trong khu vực kinh tế tư nhân ở Việt Nam nó rất quan trọng và cần thiết trong đời sống kinh doanh

Điều 1832 Bộ luật Dân sự Pháp xác định: Công ty là một khế ước thông qua đó hai hay nhiều người thoả thuận với nhau sử dụng tài sản hoặc

khả năng của mình vào một hoạt động chung nhằm chia lợi nhuận hoặc kiếm lời có thể thu được qua hoạt động đó Công ty có thể được thành lập trong những trường hợp do luật định bằng hành vi tự nguyện của một người Các thành viên công ty cam kết cùng chịu lỗ

Trong hệ thống pháp luật của Đức, khái niệm công ty được hiểu là sự liên kết của hai hay nhiều cá nhân bằng một sự kiện pháp lý nhằm tiến hành các hoạt động để đạt được mục tiêu chung nào đó

Khoản 1, Điều 57 của Bộ luật Thương mại Czech năm 1992 quy định:

"Một công ty được thành lập trên cơ sở một khế ước lập hội (thoả thuận thành lập hoặc thoả thuận hợp danh) được ký kết bởi mọi người sáng lập, trừ khi các quy định của Bộ luật này đòi hỏi khác Tính chân thực của chữ ký những người sáng lập nhất thiết phải được chứng nhận chính thức"

Qua một số khái niệm trên, ta có thể thấy về cơ bản công ty có ba đặc điểm:

- Sự liên kết của nhiều chủ thể (cá nhân hoặc tổ chức);

- Sự liên kết được thực hiện thông qua một số sự kiện pháp lý (Điều lệ Hợp đồng hoặc Quy chế);

- Nhằm thực hiện một mục đích chung

Nếu theo ba đặc điểm trên đây thì sẽ có rất nhiều loại công ty với các mục đích khác nhau, hình thức và cơ cấu tổ chức khác nhau… Song không phải bất cứ loại hình công ty nào cũng có thể trở thành thương nhân và hưởng quy chế pháp lý của thương nhân Mà hoạt động thương mại của mỗi nước lại xác định các loại hình công ty thương mại cụ thể, có tính chất bao quát và coi các công ty này là chủ thể thông thường của luật thương mại Chẳng hạn, Bộ luật Thương mại Đức quy định thương gia hình thức là các công ty hợp danh, công ty hợp vốn, công ty vô danh… là công ty thương mại Bộ luật Thương mại thống nhất của Hoa Kỳ thừa nhận cả hai hình thức thương nhân là công ty đối nhân và công ty đối vốn

Các hình thức công ty

Trong các công ty hoạt động kinh doanh có rất nhiều loại công ty khác nhau được phân biệt theo tính chất liên kết, chế độ trách nhiệm của thành viên

và ý chí của cơ quan lập pháp Nhưng dưới góc độ pháp lý, người ta chia công

ty thành hai cơ bản là các công ty đối nhân và các công ty đối vốn:

Công ty đối nhân: Là những công ty mà liên kết dựa trên cơ sở độ tin

cậy về nhân thân các cá nhân tham gia, sự hùn vốn là yếu tố thứ yếu Công ty đối nhân có đặc điểm rất quan trọng là không có sự tách bạch tài sản cá nhân các thành viên công ty phải chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của công ty Các công ty đối nhân có hai loại chính là công ty hợp danh và công

ty hợp vốn đơn giản:

Công ty hợp danh là loại hình đặc trưng của công ty đối nhân, trong

đó có ít nhất hai thành viên (đều là cá nhân và thương nhân) cùng tiến hành hoạt động (theo nghĩa rộng) dưới một hãng chung và cùng liên đới chịu trách nhiệm về mọi khoản nợ của công ty Tất cả các thành viên của công ty đều có quyền quản lý, điều hành công ty

Công ty hợp vốn đơn giản là loại công ty có ít nhất một thành viên chịu trách nhiệm vô hạn (thành viên nhận vốn) còn những thành viên khác chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong số vốn góp vào công ty Một đặc điểm quan trọng của công ty hợp vốn đơn giản là tên công ty không được phép có tên của thành viên chịu trách nhiệm hữu hạn mà chỉ là tên của các thành viên chịu trách nhiệm vô hạn Thành viên chịu trách nhiệm vô hạn kinh doanh dưới danh nghĩa (tên) của công ty và là người quản lý, điều hành công ty Thành viên góp vốn không được quản lý, điều hành công ty, chỉ được hưởng lãi và chịu lỗ tương ựng với phần vốn góp và chịu trách nhiệm trong phạm vi phần vốn góp

Trong công ty đối nhân không có sự tách bạch về tài sản của công ty

và của các thành viên chịu trách nhiệm vô hạn, vì vậy chúng thường được quy định không có tư cách pháp nhân Sự kiện ra khỏi công ty hoặc chết của thành viên có thể là lý do để giải thể công ty

Do tính chất đối nhân và tính chất chịu trách nhiệm vô hạn nên việc quản lý công ty hợp danh chịu rất ít sự ràng buộc của pháp luật

Vì các điểm cơ bản trên đây nên nói chung các công ty đối nhân có số lượng thành viên rất hạn chế và thường là những người quen biết nhau Vì phải tham gia điều hành hoạt động của công ty nên các thành viên phải hiểu biết về kinh doanh, ở nhiều nước họ hầu hết là thương nhân Loại hình công

ty này có những ưu điểm và nhược điểm nhất định

Công ty đối nhân có ưu thế nhất định trong lĩnh vực vay tín dụng do chế độ chịu trách nhiệm vô hạn của các thành viên Các thành viên gắn bó với nhau nên có thể liên kết để phát huy thế mạnh về nhân thân Tuy nhiên cúng

có những hạn chế do sự liên kết nhân thân giữa các thành viên nên khó mở rộng trong hoạt động huy động vốn Do chế độ chịu trách nhiệm vô hạn nên các công ty đối nhân thường ít đầu tư vào khu vực có nhiều rủi ro, điều đó có thể ảnh hưởng đến sự phát triển cân đối trong nền kinh tế và có thể có những nhu cầu của xã hội không đáp ứng Các thành viên của công ty có thể tự tổ chức ra cơ chế điều hành hoạt động của công ty, họ cũng không nhất thiết phải có điều lệ hoạt động, không có quy định vốn pháp định Công ty được thành lập trên cơ sở hợp đồng giữa các thành viên, nhưng luật pháp thường không bắt buộc hình thức hợp đồng Chính những điều này đã tạo ra hạn chế khi tiến hành hoạt động kinh doanh với đối tác

Công ty đối vốn: Khác với công ty đối nhân, công ty đối vốn không

quan tâm đến tư cách cá nhân các thành viên công ty mà chỉ quan tâm đến các phần vốn góp vào công ty Công ty đối vốn có sự tách bạch tài sản của công

ty và tài sản của các cá nhân thành viên Các thành viên của công ty chỉ chịu trách nhiệm về mọi khoản nợ của công ty trong phần vốn góp phần vào công ty

Theo hệ thống luật Châu Âu lục địa (Civil law) các nước như Đức, Pháp phân biệt rõ ràng hai loại công ty đối vốn thành: công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn Các nước theo hệ thống luật án lệ (Common law) không phân chia như vậy mà theo pháp luật của các nước này chỉ có một

loại công ty đối vốn, Anh gọi là Company còn Mỹ gọi là Corporation Trong

đó, công ty được chia làm hai loại: công ty có phát hành cổ phiếu ra công chúng - loại công ty này có những đặc điểm giống công ty cổ phần; và công

ty không phát hành cổ phiếu ra công chúng - loại công ty này tương tự công

ty trách nhiệm hữu hạn ở các nươc theo hệ thống luật Châu Âu lục địa

Công ty cổ phần có đặc trưng cơ bản là vốn điều lệ của công ty được chia ra thành các phần bằng nhau gọi là cổ phần Công ty cổ phần là loại công

ty hoàn toàn mang tính chất của công ty đối vốn, thành viên công ty (cổ đông)

có thể là người không có kiến thức về kinh doanh, không cần quen biết nhau; công ty có thể có rất nhiều thành viên nên việc quản lý của công ty này chịu rất nhiều sự ràng buộc của các văn bản pháp luật

Khác với tất cả các loại hình công ty khác, công ty trách nhiệm hữu hạn là sản phẩm của hoạt động lập pháp, do các chuyên gia lập ra, pháp lý sáng tạo ra Các loại hình công ty khác do các thương gia lập ra, pháp luật thừa nhận và góp phần hoàn thiện nó

Công ty đối vốn có ưu điểm: Do chế độ chịu trách nhiệm hữu hạn nên các nhà kinh doanh sẵn sàng đầu tư vào các khu vực rủi ro lớn khả năng họ phân tán vốn đầu tư vào nhiều cơ sở kinh doanh khác nhau Tạo ra khả năng

để các nhà kinh doanh giỏi có thể huy động được số vốn đầu tư lớn vào mục đích mở rộng kinh doanh Mặt khác, công ty đối vốn ra đời là cơ sở cho thị trường vốn phát triển, các nguồn vốn trong xã hội dễ dàng được tập trung vào các khu vực cần thiết của nền kinh tế.Thành viên trong công ty dễ dàng thay đổi Tuy nhiên do chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn tài sản đối vốn các khoản nợ nên công ty đối vốn dễ dàng gây rủi ro cho các chủ nợ, đặc biệt là ngân hàng khi công ty đối vay các khoản nợ lớn.Việc công ty chỉ quan tâm phần tham gia của các thành viên mà không quan tâm đến tư cách cá nhân và số lượng thành viên công ty thường rất đông, nên có thể dẫn tới sự phân hoá các nhóm quyên lợi khác nhau, thậm chí chống đối lẫn nhau, những thành viên có địa vị thấp trong công ty dễ bị chèn ép Do công ty đối vốn được công khai huy động

vốn nên dễ bị lạm dụng nhằm mục đích lừa đảo trong việc huy động vốn Vì vậy, các công ty đối vốn phải chịu sự điều chình rất chặt chẽ bằng pháp luật

Ngoài công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn người ta còn xếp công ty hợp vốn đơn giản cổ phần vào loại công ty đối vốn (pháp luật Việt Nam hiện hành chưa quy định loại hình công ty này) Trong công ty hợp vốn đơn giản

cổ phần phải có ít nhất một thành viên chịu trách nhiệm vô hạn còn các thành viên khác chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong phần vốn góp Thực ra đây là loại hình công ty hỗn hợp của công ty hợp vốn đơn giản và công ty cổ phần, nó tận dụng ưu điểm và khắc phục nhược điểm của từng loại hình công ty

Trên đây là những khái quát chung về một số loại hình công ty đang tồn tại trong nền kinh tế hiện nay Bên cạnh đó còn có rất nhiều loại hình công

ty hỗn hợp khác, chúng có những đặc điểm mà pháp luật cần điều chỉnh riêng biệt Các công ty này tuỳ thuộc theo quy định của mỗi nước mà được coi là có

tư cách thương nhân hay không Các công ty - thương nhân này đã và đang góp phần vào sự phát triển của thương mại nói riêng và các hoạt động kinh tế nói chung

Qua những phân tích trên đây, ta thấy rằng lực lượng các thương nhân

đã chiếm giữ một vị trí hết sức quan trọng trong nền kinh tế, đặc biệt là điều kiện hiện nay với xu hướng hội nhập quốc tế Song cách hiểu cũng như quy định pháp luật của mỗi nước về thương nhân lại không hoàn toàn đồng nhất với nhau Chính điều này đã và đang gây ra những khó khăn đối với thương nhân khi tham gia vào việc trao đổi mua bán hàng hoá giữa các nước

1.2.2 Những nội dung căn bản của qui chế thương nhân

1.2.2.1 Điều kiện vào nghề

Theo Điều 6 Luật Thương mại:

Thương nhân bao gồm các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh Quyền hoạt động thương mại

hợp pháp của thương nhân được nhà nước bảo hộ Nhà nước thực hiện độc quyền nhà nước có thời hạn về hoạt động thương mại đối với một số hàng hoá, dịch vụ hoặc tại một số địa bàn để bảo đảm lợi ích quốc gia Chính phủ qui định cụ thể danh mục hàng hoá, dịch

vụ, địa bàn độc quyền nhà nước [10]

* Đăng ký kinh doanh

Để hoạt động kinh doanh của thương nhân hợp pháp, được nhà nước bảo hộ thì thương nhân có nghĩa vụ phải đăng ký kinh doanh theo qui định của pháp luật Hiện nay hồ sơ đăng ký kinh doanh của thương nhân đó được đơn giản và rút gọn đáng kể nên yêu cầu về trách nhiệm của người đăng ký rất cao Cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh chỉ chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ, còn người đăng ký kinh doanh phải chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của nội dung giấy tờ có trong hồ sơ

Thời hạn, thẩm quyền xem xét cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Thời hạn cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là khoảng thời gian theo luật định, kể từ khi nhận đủ hồ sơ hợp lệ, cơ quan có thẩm quyền phải xem xét cấp hoặc từ chối cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho người xin phép Thời hạn cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh gắn với

dự án đầu tư cụ thể tuỳ theo từng loại hình thương nhân Trong vòng 10 ngày làm việc kể từ khi nhận đủ hồ sơ, cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm xem xét và cấp hoặc không cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho người thành lập doanh nghiệp Trong thời hạn nói trên nếu thấy không đủ điều kiện để cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho thương nhân thì cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh phải thông báo bằng văn bản, nêu rõ lý do cho chủ thể kinh doanh biết

Trường hợp không được cấp giấy chứng nhận kinh doanh, đương sự

có quyền khiếu nại đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc khởi kiện tại toà án theo qui định của pháp luật