Từ luật thực định của cỏc quốc gia cú thể chia thương nhõn thành hai loại cơ bản là thương gia thể nhõn và thương gia phỏp nhõn.
Thương gia thể nhõn
Thương gia thể nhõn chớnh là hỡnh thức chủ thể đầu tiờn tham gia vào cỏc quan hệ thương mại. Cỏc chủ thể này lỳc đầu chỉ tiến hành cỏc hoạt động thuần tuý mua bỏn hàng hoỏ nhằm mục đớch kiếm lợi nhuận. Sau này, cựng với sự mở rộng quan niệm về thương mại thỡ hoạt động của cỏc thương gia cũng được mở rộng ra như cỏc hành vi khuyến mại, quảng cỏo… họ thực hiện cỏc hành vi đú nhõn danh mỡnh và tự chịu trỏch nhiệm đối với hành vi do mỡnh thực hiện. Khỏc với cỏc hỡnh thức thương gia khỏc, thương gia thể nhõn khụng cú sự hựn vốn, khụng cú sự liờn kết của nhiều thành viờn mà tất cả tài sản để thực hiện, tham gia vào cỏc giao dịch thương mại thuộc về một chủ duy nhất, người chủ này là một cỏ nhõn cụ thể. Như vậy, thương gia thể nhõn được hiểu là một cỏ nhõn tiến hành cỏc hoạt động kinh doanh riờng lẻ, cú thể dưới hỡnh thức chủ sở hữu cỏ thể duy nhất.
Thụng thường cỏc quốc gia đều qui định thương gia thể nhõn phải hội đủ những điều kiện sau:
Thực hiện cỏc hành vi thương mại một cỏch thường xuyờn và lấy chỳng làm nghề nghiệp của mỡnh.
Tự mỡnh thực hiện cỏc hành vi thương mại dưới danh nghĩa của mỡnh và tài khoản của mỡnh.
Những người hoạt động thương mại dưới danh nghĩa và tài khoản của người khỏc như người làm cụng, chi nhỏnh thương mại, người được uỷ quyền… thỡ khụng là thương gia thể nhõn
Theo qui định của Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ cỏc cỏ nhõn cú năng lực hành vi dõn sự đầy đủ cú thể tiến hành cỏc hoạt động kinh doanh nhõn danh tờn họ hoặc tờn gọi thương mại mà khụng cần làm thủ tục xin phộp. Ở một số bang của Hoa Kỳ cú thể phải đăng ký tờn gọi thương mại của chủ thể kinh doanh vào danh bạ thương mại theo như thụng lệ. Theo luật Thương mại Hoa Kỳ một cỏ nhõn muốn tiến hành cỏc hoạt động kinh doanh dưới hỡnh thức cỏ thể phải cú đủ cỏc điều kiện sau:
1. Cú năng lực hành vi dõn sự đầy đủ;
2. Cú những am hiểu, trỡnh độ chuyờn mụn, kỹ năng nghề nghiệp cần thiết; 3. Cú đủ cỏc điều kiện vật chất khỏc như: số vốn tối thiểu tương ứng, tài sản, thiết bị kỹ thuật;
4. Tỡm kiếm được thị trường;
Trong khi điều kiện a đũi hỏi về phỏp lý thỡ điều kiện b, c, d sẽ do thương nhõn kiểm nghiệm trờn thực tế. Một chủ thể khụng cú đủ những điều kiện tối thiểu như vậy sẽ khụng thể tồn tại được trong điều kiện cạnh tranh khốc liệt và sẽ tự bị thương trường đào thải.
Mặt khỏc, để trỏnh hành vi lạm dụng trong luật Thương mại Hoa Kỳ, một trong những chế định rất được lưu ý là chế định bảo đảm cỏc giao dịch. Chế định này rất phỏt triển nhằm đỏp ứng nhu cầu đũi hỏi của thương trường với nhiều hỡnh thức phỏp lý khỏc nhau cho cỏc hoạt động kinh doanh [17, tr. 18].
Theo qui định của Phỏp thỡ thương gia thể nhõn cú thể được chia thành thương gia theo luật và thương gia thực tế; thương gia cú cơ sở thương mại và thương gia khụng cú cơ sở thương mại; thương gia vợ chồng cựng hoạt động thương mại và thương gia vợ chồng hoạt động thương mại riờng rẽ. Cỏch phõn loại này theo quan điểm của Phỏp cú ý nghĩa rất lớn về mặt lý luận và thực tiễn. Mặc dự khụng đăng ký vào sổ thương mại nhưng khi tranh chấp sảy ra hay vỡ nợ hoặc phỏ sản thỡ phỏp luật vẫn phải xem xột tới tớnh chất thương mại thực sự liờn quan đến thương gia để giải quyết.
Bộ luật Thương mại của Đức định nghĩa cụ thể thế nào là một thương gia và những trường hợp nào được coi là cú tư cỏch thương gia. Phỏp luật Đức qui định chi tiết về sỏu nhúm thương gia và cỏc tiờu chuẩn cụ thể của từng nhúm: thương gia thể nhõn; thương gia cú điều kiện; thương gia khuyết tư cỏch, thương gia đăng ký; thương gia hỡnh thức. Trong thực tế thương gia ở Đức thường là những doanh nghiệp lớn, cỏc thương gia thể nhõn núi chung được tự do hoạt động, ớt bị ràng buộc bởi cỏc qui định của qui chế thương gia.
Bộ luật Thương mại của Cộng hoà Liờn bang Đức cho rằng, những thương gia nhỏ là những thương nhõn khuyết tư cỏch nờn khụng bắt buộc phải thực hiện hết mọi nghĩa vụ của thương nhõn như khụng phải đăng ký vào danh bạ thương mại, khụng phải cú cửa hiệu riờng…những vẫn phải tuõn thủ theo cỏc qui định của phỏp luật thương mại [19].
Xột về mặt hỡnh thức cỏc hỡnh thức kinh doanh cỏ thể khụng bị ràng buộc bởi phỏp luật đối với vấn đề thủ tục thành lập và hoạt động, song cần thấy rằng cũng như cỏc hỡnh thức kinh doanh khỏc theo qui định của phỏp luật cỏc nước, hỡnh thức kinh doanh cỏ thể cũng đều chịu sự chi phối bởi cỏc qui định phỏp luật mang tớnh hành chớnh cụng quyền liờn quan đến lợi ớch và trật tự cụng cộng, an ninh quốc gia và quốc phũng. Bờn cạnh đú là sự chi phối chế ước và điều tiết với cỏc qui luật của cơ chế thị trường trong điều kiện hội nhập hiện nay.
Nhỡn chung, phỏp luật của cỏc quốc gia đều cú qui định thương gia thể nhõn phải cú đầy đủ năng lực trước khi trở thành thương nhõn như:
- Phải đạt đến một độ tuổi nhất định.
- Cú năng lực hành vi dõn sự và khụng bị phỏp luật cấm hành nghề. Thụng thường vấn đề năng lực hành vi và năng lực phỏp luật của thương nhõn phải viện dẫn tới cỏc qui định của luật dõn sự. Cũn luật thương mại phải cú cỏc qui định cụ thể về hoạt động của thương nhõn cũng như cỏc qui định về việc cấm hành nghề thương mại trong một số trường hợp như người đang chấp hành hỡnh phạt tự cú thể bị tước quyền quản trị tài sản và thực hiện một số hành vi thương mại… tuỳ theo qui định cụ thể của mỗi nước.
Phỏp luật một số nước cũn cú qui định cụ thể để phõn biệt giữa thương nhõn và người làm nghề thủ cụng. Cỏc yếu tố để xem xột là một người làm nghề thủ cụng như:
- Phải là người lao động chõn tay;
- Phải làm cho chớnh bản thõn mỡnh (tự chịu lỗ, lói do hoạt động của mỡnh). Mặc dự sự phõn biệt này khụng mấy rừ ràng. Nhưng cũng là tiờu chớ để xỏc định người làm nghề thủ cụng mà khụng phải là thương nhõn.
Để trở thành thương gia thể nhõn theo phỏp luật Việt Nam, thỡ một cỏ nhõn phải cú cỏc điều kiện sau:
- Cú đủ điều kiện để kinh doanh thương mại; - Được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Những người bỏn hàng rong hay buụn bỏn vặt ở Việt Nam khụng được luật thương mại điều chỉnh mà được giao cho Chớnh phủ quy định cụ thể.
Thương gia thể nhõn thực chất là cỏ nhõn kinh doanh, phải chịu trỏch nhiệm vụ hạn định đối với cỏc khoản nợ bằng toàn bộ tài của mỡnh. Thương gia thể nhõn chớnh là cỏc doanh nghiệp tư nhõn theo ngụn ngữ của Việt Nam, sole trader theo ngụn ngữ của Anh và proprietorship theo ngụn ngữ của Hoa Kỳ [21].
Thương gia phỏp nhõn
Ngoài cỏc cỏ nhõn tham gia vào cỏc quan hệ thương mại cũn cú cỏc tổ chức hoặc cỏc thực thể khỏc. Để cỏc tổ chức tham gia vào cỏc quan hệ phỏp luật núi chung và cỏc quan hệ thương mại núi riờng với tư cỏch là một chủ thể riờng biệt, nờn khỏi niệm phỏp nhõn ra đời nhằm phõn biệt với cỏc thể nhõn là những cỏ nhõn tham gia vào cỏc quan hệ phỏp luật.
Từ thời La Mó cổ đại, những phường hội, nhà thờ, xưởng thủ cụng… đó hỡnh thành và ngày càng mở rộng. Ban đầu những tổ chức này khụng cú tài sản riờng của mỡnh mà tài sản do cỏc thành viờn gúp lại như một hỡnh thức sở hữu chung theo phần và trong trường hợp tổ chức bị tan ró tài sản được chia trả lại cho cỏc thành viờn theo phần mà họ đó gúp vào. Những tổ chức như vậy khụng thể tham gia như một chủ thể độc lập trong cỏc quan hệ phỏp luật. Trong khi đú, người ta nhận thấy những trường hợp tài sản khụng của riờng ai như nhà hỏt, nhà thờ, con tàu… đú là những sản vật khụng thể chia tỏch được mặc dự
những thành viờn của nú thay đổi nhưng tài sản vẫn tồn tại. Những tài sản này khụng của riờng từng người mà là của một tổ chức tồn tại độc lập, khụng phụ thuộc vào thay đổi của cỏc thành viờn trong tổ chức đú. Những giao dịch của tổ chức thụng qua người đại diện dưới danh nghĩa của tổ chức chứ khụng phải của cỏ nhõn. Tuy vậy, khỏi niệm phỏp nhõn trong thời cổ đại chưa hỡnh thành.
Trong chế độ phong kiến việc phõn chia lao động tiếp tục phỏt triển và ngày càng nhiều cỏc tổ chức như vậy xuất hiện. Bắt đầu xuất hiện nhiều cụng ty khai thỏc thuộc địa trờn lónh thổ cỏc nước Á, Phi, Mỹ la tinh. Sản xuất hàng hoỏ chế ngự trong thời kỳ tư bản chủ nghĩa.
Vấn đề củng cố địa vị cỏc tổ chức kinh tế bằng phương tiện phỏp lý để cỏc tổ chức này tham gia vào cỏc quan hệ dõn sự, thương mại là nhu cầu cấp thiết với cỏc loại hỡnh tổ chức khỏc nhau và cũng là phương tiện cạnh tranh giữa những nhà tư bản với nhau trong nền kinh tế tư bản chủ nghĩa. Khỏi niệm phỏp nhõn được hỡnh thành và phỏt triển ở thời kỳ này. Tuy vậy, khụng cú một định nghĩa chung về phỏp nhõn ở bất cứ phỏp luật của một nước nào, mặc dự ngày nay phỏp luật cỏc nước đều cụng nhận sự tồn tại của phỏp nhõn với tư cỏch là một chủ thể của luật dõn sự, thương mại. Cỏc nhà học giả, trờn cơ sở nghiờn cứu phỏp luật đú đưa ra năm dấu hiệu cần cú của một tổ chức để được cụng nhận là phỏp nhõn:
- Phỏp nhõn tồn tại độc lập với sự tồn tại của cỏc thành viờn tham gia. Phỏp nhõn được coi như một thực thể riờng biệt, cú lĩnh vực hoạt động riờng, cú ý chớ riờng, khụng trựng hợp với ý chớ và đời sống cỏc thành viờn trong phỏp nhõn đú.
- Phỏp nhõn cú tài sản riờng, độc lập với tài sản của cỏc thành viờn. - Phỏp nhõn cú quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mỡnh và thực hiện những hành vi phỏp lý nhõn danh mỡnh.
- Cú thể trở thành nguyờn đơn hay bị đơn trước toà ỏn. - Chịu trỏch nhiệm độc lập với tài sản của cỏc thành viờn.
Mặc dự tương đối thống nhất với nhau trong việc xỏc định cỏc dấu hiệu cần cú của một phỏp nhõn, nhưng cỏc luật gia tư sản lại cũng đồng tỡnh quan điểm cho rằng những dấu hiệu trờn đõy bản thõn nú chưa đủ để cụng nhận tổ chức này hay tổ chức khỏc là phỏp nhõn. Điều đú được lý giải rằng: Trong điều kiện tập trung tư bản hiện nay, ngày càng xuất hiện nhiều cỏc tổ chức mà ở nước này được cụng nhận là phỏp nhõn nhưng ở nước khỏc thỡ khụng được cụng nhận. Vớ dụ điển hỡnh về trường hợp này là loại hỡnh cụng ty hợp danh vụ hạn, cỏc cụng ty này khụng được cụng nhận là phỏp nhõn ở Đức, Mỹ và Anh, nhưng lại được cụng nhận là phỏp nhõn ở Phỏp, Nhật bản… cú lẽ do tỡnh trạng nờu trờn mà nhiều người cho rằng quan điểm về phỏp nhõn trong khoa học phỏp lý là những quan điểm trừu tượng và dễ thay đổi [25].
Để tham gia vào cỏc quan hệ phỏp luật, phỏp nhõn phải thụng qua hoạt động của mỡnh như là những chủ thể độc lập tham gia vào cỏc quan hệ xó hội núi chung và cỏc quan hệ thương mại núi riờng.
Mọi hoạt động của phỏp nhõn thụng qua cỏc hành vi của cỏ nhõn - người đại diện của phỏp nhõn. Hành vi của những cỏ nhõn này khụng phải tạo ra quyền và nghĩa vụ cho họ mà nhõn danh phỏp nhõn tạo ra cỏc quyền và nghĩa vụ cho phỏp nhõn đú. Đại diện của phỏp nhõn được thực hiện dưới hai hỡnh thức:
Đại diện theo luật - đại diện đương nhiờn: Thụng thường, thỡ đõy là người đứng đầu phỏp nhõn được ghi trong điều lệ của phỏp nhõn hoặc qui định của cơ quan nhà nước cú thẩm quyền. Nhõn danh phỏp nhõn thực hiện cỏc hành vi nhằm duy trỡ hoạt động của phỏp nhõn trong khuụn khổ phỏp
luật và điều lệ quy định.
Đại diện theo uỷ quyền - người đại diện theo phỏp luật của phỏp nhõn cú thể uỷ quyền cho người khỏc thực hiện cỏc giao dịch. Cú thể uỷ quyền cho cỏ nhõn là thành viờn của phỏp nhõn hoặc cỏ nhõn khỏc, cũng cú thể uỷ quyền cho một phỏp nhõn khỏc thực hiện cỏc giao dịch. Người được uỷ quyền thực hiện cỏc giao dịch trong phạm vi thẩm quyền được xỏc lập theo văn bản uỷ quyền và chỉ
được uỷ quyền lại nếu người uỷ quyền đồng ý. Văn bản uỷ quyền phải xỏc định rừ thẩm quyền của người được uỷ quyền và nội dung, thời hạn uỷ quyền.
Hành vi của nhõn viờn hay đại lý của phỏp nhõn khi thực hiện trong phạm vi nhiệm vụ hay sự uỷ quyền được coi là hành vi của phỏp nhõn. Như vậy, những hành vi của họ đó tạo ra quyền và nghĩa vụ cho phỏp nhõn.
Cỏc yếu tố lý lịch của phỏp nhõn là tổng hợp cỏc sự kiện để cỏ biệt hoỏ phỏp nhõn với cỏc phỏp nhõn khỏc khi tham gia vào cỏc quan hệ phỏp luật. Những yếu tố về lý lịch của phỏp nhõn hay quyết định thành lập phỏp nhõn.
Điều lệ của phỏp nhõn phải cú những nội dung như tờn gọi, quốc tịch, trụ sở, cơ quan điều hành, vốn điều lệ, quyền và nghĩa vụ của cỏc thành viờn. Đặc biệt điều lệ phải xỏc định nhiệm vụ mục địch và phạm vi hành động (về lĩnh vực hoạt động, khụng gian hoạt động, thời gian hoạt động…). Việc thay đổi sửa đổi, bổ sung điều lệ của phỏp nhõn chuẩn y và phải đăng ký điều lệ tại cơ quan nhà nước cú thẩm quyền.
Tờn riờng dựng để nhận biết phỏp nhõn và phõn biệt phỏp nhõn với cỏc chủ thể khỏc. Phỏp nhõn cú quyền tự do lựa chọn tờn. Đối với cụng ty thương mại khi đó đăng ký tờn riờng thỡ được phỏp luật bảo vệ như là thương danh của cỏc thương gia khụng ai được chiếm dụng tờn đú.
Cơ quan điều hành của phỏp nhõn: là nơi điều hành mọi hoạt động bờn trong cũng như tham gia vào hoạt động bờn ngoài của phỏp nhõn. Tổ chức và nhiệm vụ của cơ quan điều hành tuỳ thuộc vào loại hỡnh phỏp nhõn được quy định trong điều lệ của phỏp nhõn hoặc trong quyết định thành lập phỏp nhõn.
Trụ sở của phỏp nhõn là nơi đặt cơ quan điều hành của phỏp nhõn, nơi tập chung cỏc hoạt động chớnh của phỏp nhõn, nơi thực hiện cỏc quyền và nghĩa vụ của phỏp nhõn, nơi tống đạt cỏc giấy tờ giao dịch với phỏp nhõn, là nơi Toà ỏn cú thẩm quyền giải quyết cỏc tranh chấp của phỏp nhõn.
Ngoài trụ sở chớnh, phỏp nhõn cú cỏc văn phũng đại diện, chi nhỏnh của phỏp nhõn là cỏc đơn vị phụ thuộc của phỏp nhõn thực hiện nghĩa vụ theo
đại diện uỷ quyền của phỏp nhõn: thực hiện toàn bộ hay một phần nhiệm vụ của phỏp nhõn ngoài trụ sở của phỏp nhõn. Người đứng đầu văn phũng đại diện, Chi nhỏnh của phỏp nhõn thực hiện nhiệm vụ theo uỷ quyền của phỏp nhõn. Hành vi của họ được coi là hành vi của phỏp nhõn khi xỏc lập và thực hiện cỏc giao dịch thương mại.
Quốc tịch của phỏp nhõn là mối liờn hệ phỏp lý giữa phỏp nhõn với nhà nước, mỗi phỏp nhõn cú quốc tịch riờng. Thụng thường cỏc quốc gia thiết