Mở thủ tục phá sản theo pháp luật Việt Nam Luận văn ThS. Luật

Tuy nhiên, sau 9 năm thi hành trên thực tế cho thấy khả năng thực thi của pháp luật về mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã cũng như việc thi hành các quy định này còn hạn

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

- -NGUYỄN PHƯƠNG ANH

MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60.38.50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS.TS Ngô Huy Cương

HÀ NỘI - 2013

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Phương Anh

MỤC LỤC

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

MỞ ĐẦU 1

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN 7

1.1 Nhận thức chung về phá sản 7

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm phá sản 7

1.1.2 Khái quát pháp luật phá sản Việt Nam 14

1.1.3 Phân biệt hiện tượng phá sản với giải thể 18

1.2 Những đặc trưng cơ bản của mở thủ tục phá sản 21

1.2.1 Điều kiện mở thủ tục phá sản 21

1.2.1.1 Phạm vi đối tượng được áp dụng quy định mở thủ tục phá sản 21

1.2.1.2 Dấu hiệu xác định tình trạng phá sản 24

1.2.2 Đặc điểm của trình tự mở thủ tục phá sản 28

1.2.2.1 Thủ tục nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 28

1.2.2.2 Thủ tục thụ lý đơn yêu cầu 38

1.2.2.3 Giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản và hậu quả pháp lý 45

Chương 2 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN THEO LUẬT PHÁ SẢN NĂM 2004 58

2.1 Tình hình thi hành Luật Phá sản ở nước ta trong thời gian qua 58

2.2 Những bất cập trong quy định pháp luật về mở thủ tục phá sản 62

2.2.1 Về phạm vi đối tượng được áp dụng quy định mở thủ tục phá sản 62

2.2.2 Về tiêu chí xác định tình trạng phá sản 64

2.2.3 Về chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 65

2.2.4 Về hậu quả pháp lý của việc thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 67

2.2.5 Về quyết định mở thủ tục phá sản 69

2.2.6 Về quản lý tài sản phá sản sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản 70

2.3 Nguyên nhân những bất cập 73

Chương 3 PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM 80

3.1 Các phương hướng hoàn thiện quy định của pháp luật về mở thủ tục phá sản với doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản 80

3.2 Một số đề xuất kiến nghị góp phần nâng cao hiệu lực quy định pháp luật về mở thủ tục phá sản 83

3.2.1 Các kiến nghị liên quan đến lập pháp 84

3.2.2 Các kiến nghị liên quan đến việc thực thi Luật Phá sản 94

KẾT LUẬN 101

TÀI LIỆU THAM KHẢO 103

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Công cuộc đổi mới nền kinh tế ở nước ta từ Đại hội Đảng cộng sản Việt Nam lần thứ VI (1986) đến nay đã đem lại những thành quả tốt đẹp Từ khi thực hiện chủ trương phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường, ở nước ta đã hình thành nhiều loại hình doanh nghiệp khác nhau: doanh nghiệp Nhà nước, doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần…Cùng với những thời cơ, nền kinh tế thị trường đồng thời đã tạo ra những thách thức mới, buộc các doanh nghiệp phải có kiến thức về kinh doanh cũng như pháp luật để trụ vững trong bối cảnh kinh tế cạnh tranh đầy khốc liệt

Trong quá trình cạnh tranh của thị trường, một mặt tạo ra các tiền đề tích cực cho sự phát triển của nền kinh tế nhưng mặt khác cũng bộc lộ những mặt trái của nền kinh tế thị trường Nhiều doanh nghiệp hoạt động có hiệu quả, là nguồn thu quan trọng cho ngân sách nhà nước nhưng cũng không ít những doanh nghiệp kinh doanh kém hiệu quả, thua lỗ đã lâm vào tình trạng

mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn và dẫn đến phá sản

Như vậy, phá sản doanh nghiệp là một hiện tượng thông thường trong nền kinh tế thị trường với sự cạnh tranh khốc liệt, nó tạo điều kiện loại bỏ các doanh nghiệp, tổ chức kinh doanh hoạt động kém hiệu quả và thay vào đó bằng các doanh nghiệp có hiệu quả hơn, làm lành mạnh và minh bạch môi trường kinh doanh Ở Việt Nam Luật phá sản doanh nghiệp được ban hành từ năm 1993 và có hiệu lực từ năm 1994 Đó là văn bản pháp lý đầu tiên và có hiệu lực pháp lý cao nhất để điều chỉnh một cách toàn diện, đầy đủ trình tự, thủ tục phá sản doanh nghiệp Song trái với mong đợi, Luật Phá sản doanh nghiệp đã sớm bộc lộ những hạn chế, bất cập, vô tình cản trở việc “ khai tử” cho các doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản, đi ngược lại mục tiêu lành mạnh hóa môi trường kinh doanh của Nhà nước

Để khắc phục những hạn chế đó, Luật Phá sản năm 2004 đã ra đời ghi nhận thêm những cơ chế, chính sách mới nhằm giúp cho việc giải quyết phá sản ở nước ta được tiến hành nhanh chóng, thuận lợi và đạt hiệu quả cao hơn Tuy nhiên, sau 9 năm thi hành trên thực tế cho thấy khả năng thực thi của pháp luật về mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã cũng như việc thi hành các quy định này còn hạn chế; tỷ lệ doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản còn ít, chưa phản ánh đúng thực trạng tài chính thực tế của các chủ thể kinh doanh

Tình hình đó xuất phát từ nhiều nguyên nhân, trong đó nguyên nhân quan trọng nhất là nguyên nhân về mặt pháp lý Mặc dù, Luật Phá sản năm

2004 có một bước tiến đáng kể về mặt lập pháp, song hiện nay còn thiếu những văn bản hướng dẫn thi hành, đặc biệt là các quy định về mở thủ tục phá sản Thực tiễn cho thấy, việc mở thủ tục phá sản hiện nay ở nước ta còn đang gặp nhiều vướng mắc, chưa tạo điều kiện thuận lợi cho việc rút lui “có trật tự” của doanh nghiệp ra khỏi thương trường Vì vậy, việc sớm thực hiện các biện pháp để hướng dẫn chi tiết Luật Phá sản năm 2004 nói chung và các quy định

về mở thủ tục phá sản nói riêng đã trở thành một yêu cầu cấp thiết trong nền kinh tế nước ta hiện nay

Để làm được điều đó trước hết cần nghiên cứu những vấn đề lí luận và thực tiễn liên quan đến quy định về mở thủ tục phá sản; tìm hiểu những bất cập trong quy định của pháp luật và kiến nghị một số giải pháp để quy định pháp luật phá sản nói chung cũng như quy định về mở thủ tục phá sản hoàn thiện hơn, thực sự phát huy hiệu quả trong nền kinh tế thị trường hiện nay

Chính vì vậy, đó cũng chính là lý do khiến tác giả chọn vấn đề “Mở thủ tục phá sản theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài cho luận văn tốt nghiệp với hy

vọng bằng kết quả của sự nghiên cứu, tìm tòi bước đầu của mình sẽ góp phần nhỏ bé vào việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật phá sản Việt Nam mà cụ

thể là các quy định về mở thủ tục phá sản, làm tiền đề tạo dựng một môi trường kinh doanh lành mạnh

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Từ khi được ban hành đến nay, Luật Phá sản đã được nghiên cứu, tìm hiểu dưới rất nhiều góc độ khác nhau Các công trình nghiên cứu này thường hay đề cập, bàn luận đến một số khía cạnh nhất định liên quan đến pháp luật phá sản như: các vấn đề pháp lý cơ bản về phá sản hoặc nghiên cứu các thủ tục cụ thể về quản lý tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, xử

lý nợ của các doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản…Trong số đó, có thể

kể đến một vài công trình nghiên cứu tiêu biểu như:

- Công trình nghiên cứu “ Phá sản và xử lý phá sản ở các nước và Việt

Nam” của Hoàng Công Trí, Viện Khoa học Tài chính, năm 1993;

- Công trình nghiên cứu “Pháp luật phá sản của Việt Nam” của PGS.TS Dương Đăng Huệ, Nhà xuất bản Tư pháp, năm 2005;

- Công trình nghiên cứu khoa học cấp Bộ “Thực trạng pháp luật về phá sản và hoàn thiện môi trường pháp luật kinh doanh tại Việt Nam”;

- Luận án Tiến sỹ Luật Kinh tế của Vũ Thị Hồng Vân với đề tài “Quản

lý và xử lý tài sản phá sản theo quy định của pháp luật Việt Nam”, được bảo

vệ thành công tại Khoa Luật, Đại học Quốc Gia Hà Nội năm 2006

- Luận văn Thạc sỹ Luật Kinh tế của Đặng Văn Huy với đề tài “Quy chế pháp lý của Tổ quản lý và thanh lý tài sản theo pháp luật Việt Nam”, được bảo vệ thành công tại Khoa Luật, Đại học Quốc Gia Hà Nội năm 2010

Ngoài ra còn rất nhiều bài viết đăng trên các tạp chí, báo cáo chuyên

đề, hội thảo chuyên đề về phá sản và pháp luật phá sản như: Chuyên đề khoa học xét xử “Tìm hiểu pháp luật phá sản- Tập 1” của Viện Khoa học xét xử

Tòa án nhân dân tối cao, Nhà xuất bản Tư pháp 2010, bài viết “Luật phá sản năm 2004 – Những tiến bộ và hạn chế” của Nguyễn Thái Phúc (2004), “Một

số bất cập trong Luật Phá sản 2004” của Nguyễn Quý Trọng (2006), “ Cơ sở

khoa học của các quy định về tình trạng phá sản trong Luật Phá sản năm

2004” của Nguyễn Trọng Điệp (2007)…

Như vậy, có thể thấy hiện nay chưa có một công trình nghiên cứu chuyên sâu nào về giai đoạn mở thủ tục phá sản- giai đoạn đầu tiên và cũng là giai đoạn tạo tiền đề pháp lý cho hàng loạt thủ tục giải quyết việc phá sản của doanh nghiêp, hợp tác xã về sau này Do đó, phạm vi nghiên cứu của luận văn chủ yếu là tập trung vào nghiên cứu giai đoạn mở thủ tu ̣c phá sản mà không đi nghiên cứu tất cả các giai đoa ̣n trong thủ tục phá sản nói chung

3 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là về quy định mở thủ tục phá sản theo pháp luật phá sản Việt Nam Trên cơ sở việc nghiên cứu những vấn đề lí luận

cơ bản cùng với những thực trạng xảy ra trong thực tiễn, tác giả sẽ chỉ ra những điểm mới, tiến bộ so với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 cũng như những bất cập còn tồn tại trong quy định về mở thủ tục phá sản của Luật Phá sản 2004

Chính vì vậy, phạm vi nghiên cứu của luận văn sẽ đi sâu tìm hiểu và xoay quanh nội dung các quy định về mở thủ tục phá sản- một giai đoạn trong thủ tục phá sản mà không đi nghiên cứu tất cả vấn đề pháp lý liên quan đến quá trình giải quyết một vụ việc phá sản đầy đủ

4 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn là những vấn đề lý luận liên quan đến việc mở thủ tục phá sản, từ đó làm sáng tỏ những quy định của Luật Phá sản năm 2004 và đặc biệt là những quy định về mở thủ tục phá sản Bên cạnh

đó, luận văn cũng kết hợp với tìm hiểu thực tiễn áp dụng những quy định pháp luật về mở thủ tục phá sản ở Việt Nam, trên cơ sở đó nêu ra những đề xuất, kiến nghị nhằm sớm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả các quy định về

mở thủ tục phá sản tạo cơ sở pháp lý bảo đảm môi trường kinh doanh bình đẳng, lành mạnh

Với mục đích đó, luận văn có nhiệm vụ:

- Nghiên cứu sự tồn tại tất yếu khách quan của phá sản trong nền kinh tế thị trường và những đặc điểm của nó trong sự phân biệt với hiện tượng khác

- Nghiên cứu những những vấn đề lí luận cơ bản về trình tự mở thủ tục phá sản theo pháp luật Việt Nam trên cơ sở chỉ ra những đặc trưng, điểm tiến

5 Phương pháp nghiên cứu

Khi nghiên cứu đề tài này, tác giả đã sử dụng phép duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin như chỉ rõ sự ra đời tất yếu của Luật Phá sản Các phương pháp nghiên cứu truyền thống trong khoa học pháp

lý cũng được sử dụng như: phân tích, tổng hợp, so sánh Bên cạnh những nghiên cứu về điểm mạnh, yếu cũng như bất cập trong các quy định của pháp luật phá sản Việt Nam, tác giả có sử dụng phương pháp khảo sát thực tế để xem xét, đánh giá những mặt tích cực và hạn chế trong việc thực thi các quy định về mở thủ tục phá sản Từ đó, nhằm đề xuất những giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về mở thủ tục phá sản

6 Những đóng góp của luận văn

Từ khi Luật Phá sản ra đời cho đến nay, đã có rất nhiều bài viết, các công trình nghiên cứu đề tài này ở các mức độ khác nhau Tuy nhiên, trong phạm vi luận văn này tác giả nghiên cứu trên cơ sở một hướng tiếp cận mới Nghiên cứu quy định về mở thủ tục phá sản trong một chỉnh thể thống nhất cả

về lý luận và thực tiễn áp dụng, trên cơ sở những tư duy pháp lý hiện đại, thông dụng và phù hợp với tình hình thực tiễn của Việt Nam

Đề tài “ Mở thủ tục phá sản theo pháp luật Việt Nam” nghiên cứu một vấn đề hết sức cụ thể và cần thiết các doanh nghiệp trong môi trường cạnh tranh khốc liệt của nền kinh tế Luận văn được hoàn thành trên cơ sở phân tích, so sánh những điểm mới, tiến bộ của Luật Phá sản 2004 so với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 về quy định mở thủ tục phá sản; từ đó chỉ ra những bất cập trong quy định của Luật mới và tình hình thi hành các quy định này trên thực tế Thông qua những vấn đề lí luận và thực tiễn, tác giả đã đưa

ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện hơn nữa các quy định về mở thủ tục phá sản nhằm nâng cao chất lượng giải quyết các vụ việc phá sản, để các chủ thể kinh doanh có những nhận thức đúng đắn và tìm đến thủ tục này như biện pháp phục hồi cuối cùng của doanh nghiệp, góp phần thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài lời nói đầu, kết luận, mục lục và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu với 3 Chương:

Chương 1: Những vấn đề lí luận cơ bản về mở thủ tục phá sản

Chương 2: Thực trạng bất cập quy định pháp luật về mở thủ tục phá sản theo Luật Phá sản năm 2004

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật

về mở thủ tục phá sản trong pháp luật Việt Nam

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN 1.1 Nhận thức chung về phá sản

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm phá sản

1.1.1.1 Khái niệm phá sản

Phá sản là một hiện tượng hết sức bình thường, tồn tại tất yếu và phổ biến trong nền kinh tế thị trường nơi sự cạnh tranh lẫn nhau luôn tồn tại Trong nền kinh tế này, quyền tự do kinh doanh được đề cao, tôn trọng và bảo

vệ Và nội dung của quyền này thể hiện ở nhiều khía cạnh như tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, tự do lựa chọn loại hình doanh nghiệp, tự do thiết lập các quan hệ hợp đồng, tự do cạnh tranh… theo quy định của pháp luật [9, tr.7] Có thể thấy tự do cạnh tranh là một yếu tố thuộc phạm trù tự do kinh doanh; trong quá trình kinh doanh, các doanh nghiệp sẽ cạnh tranh nhau để giành giật thị phần, thị trường, khách hàng để thu được lợi nhuận cao nhất Chính trong quá trình cạnh tranh khốc liệt để tối đa hóa lợi nhuận đó những doanh nghiệp nhỏ, không đáp ứng được nhu cầu thị trường sẽ bị doanh nghiệp quy mô lớn, kinh doanh có hiệu quả chiếm lĩnh thị phần; và tất yếu sẽ diễn ra quy luật đào thải buộc những doanh nghiệp kinh doanh kém hiệu quả, làm ăn thua lỗ phải rời khỏi thị trường Ngoài yếu tố cạnh tranh, nguyên nhân dẫn đến kinh doanh thua lỗ có rất nhiều như sự quản lý yếu kém của doanh nghiệp; do thay đổi chính sách pháp luật của Nhà nước; là sự thiếu khả năng thích ứng với những biến động trên thương trường như biến động giá của yếu

tố đầu vào trong nước và quốc tế hay sự biến động của tỉ giá hối đoái Việc làm ăn thua lỗ này sẽ khiến cho doanh nghiệp không thực hiện được nghĩa vụ tài chính như mất khả năng chi trả các khoản nợ đến hạn đồng nghĩa với việc doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản

Hiện tượng phá sản phát sinh từ khá sớm, đạo luật phá sản được khai sinh đầu tiên ở Italia từ thời kì La Mã với tên gọi Actof Bankrep Tcy Về sau

hiện tượng này trở nên phổ biến trong thời kì tư bản chủ nghĩa, nó là một trong những nguyên nhân thúc đẩy sự phát triển kinh tế, hình thành nên những tập đoàn kinh tế độc quyền Trên thế giới, có khá nhiều thuật ngữ để thể hiện khái niệm phá sản, “phá sản” hay còn gọi là "Bankruptcy" hoặc

"Banqueroute" được bắt nguồn từ từ "Banca Rotta" (có nghĩa là “chiếc ghế bị gãy”) của La Mã- một quốc gia có nền kinh tế phát triển từ sớm Ở La Mã, thuật ngữ phá sản đã được hình thành, bắt nguồn từ chữ “ruin” trong tiếng Latinh - có nghĩa là sự khánh tận - tức là mất khả năng thanh toán Thời kì đầu ở La Mã, khi các thương gia mắc nợ nhau và không trả được nợ thì thông thường người mắc nợ sẽ bị bắt làm nô lệ, mất quyền tham gia đại hội thương gia và chiếc ghế ngồi của họ cũng bị đem rời khỏi hội trường; một số người khác thì bỏ trốn gây mất ổn định xã hội Về sau để khắc phục tình trạng này, Nhà nước La Mã đã ban hành những quy định pháp luật theo đó Toà án địa phương nơi cư trú của người mắc nợ khi được yêu cầu sẽ đứng ra quản lý số tài sản của người mắc nợ, sau đó phân chia tài sản này cho các chủ nợ tuỳ theo vốn cho vay và lãi tương ứng của từng người [13, tr.5]

Ở Việt Nam, thực tế không phải thuật ngữ “phá sản” mà là thuật ngữ

“khánh tận” được sử dụng đầu tiên để chỉ tình trạng mất khả năng thanh toán của một thương nhân, thuật ngữ “phá sản” chỉ được biết đến ở Việt Nam từ thời kỳ Pháp thuộc do người Pháp mang đến cùng với quá trình thực dân hóa Mãi đến năm 1990, thuật ngữ “phá sản” được thừa nhận như hậu quả tất yếu của nền kinh tế thị trường và được ghi nhận trong hai văn bản pháp lý quan trọng là Luật Doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty (ban hành ngày 21-12-1990) Thực tế Luật phá sản của Việt Nam không xác định khái niệm phá sản

mà chỉ nêu ra khái niệm "doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản" Theo Từ điển tiếng Việt, “phá sản” là lâm vào tình trạng tài sản chẳng còn gì và thường

là vỡ nợ, do kinh doanh bị thua lỗ, thất bại; “vỡ nợ” là lâm vào tình trạng bị thua lỗ, thất bại liên tiếp trong kinh doanh, phải bán hết tài sản mà vẫn không

đủ để trả nợ [37, tr.762]

Dưới góc độ kinh tế, phá sản là một hiện tượng tất yếu khách quan của nền kinh tế thị trường Doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản do rất nhiều nguyên nhân khác nhau và biểu hiện ra như một sự thất bại trầm trọng

về kinh tế mang tính quyết định đến sự tồn tại của doanh nghiệp, doanh nghiệp ở trong tình trạng bi đát về tài chính đến mức không thanh toán được các khoản nợ đến hạn

Dưới góc độ pháp lý, phá sản là hiện tượng người mắc nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn và bị cơ quan nhà nước

có thẩm quyền (thường là Toà án) tuyên bố phá sản và phân chia tài sản còn lại của người mắc nợ cho các chủ nợ theo thủ tục pháp luật quy định

Như vậy, có thể thấy ở các quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển thì chế định “phá sản” là chế định không thể thiếu trong pháp luật kinh doanh;

và để xác định một doanh nghiệp đã thực sự khó khăn và rơi vào tình trạng không thanh toán được nợ hay chưa, pháp luật các nước đều đưa ra khái niệm

“tình trạng phá sản”

1.1.1.2 Khái niệm tình trạng phá sản

Trên thế giới pháp luật phá sản của các quốc gia khác nhau định nghĩa

về tình trạng phá sản là khác nhau tuy nhiên đều có điểm chung là đề cập đến tình trạng bị mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp Việc xác định chính xác thời điểm một doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán là rất quan trọng trong việc tạo tiền đề cho một loạt thủ tục pháp lý liên quan sau này Ở hầu hết các nước, thời điểm này được xác định phụ thuộc vào một trong hai hoặc

cả hai tiêu chí là tiêu chí dòng tiền (cash flow) và tiêu chí bảng cân đối tài khoản (balance sheet)

a Tiêu chí dòng tiền (cash flow)

Tiêu chí dòng tiền là tiêu chí xác định một doanh nghiệp bị phá sản khi doanh nghiệp đó không thanh toán được các khoản nợ đến hạn

Ví dụ ở Nhật Bản, Luật Phá sản năm 1922 không đưa ra khái niệm tình trạng phá sản cụ thể mà đưa ra cơ sở của việc phá sản nói chung dựa trên tiêu chí con nợ không trả được nợ khi đến hạn thanh toán: “1 Khi một người mắc

nợ không thể trả được nợ thì Tòa án sẽ ra quyết định tuyên bố người đó phá sản theo đơn đề nghị 2 Khi một người mắc nợ ngừng trả tiền thì người đó bị coi là không trả được nợ”

Tiêu chí này có ưu điểm là mang tính phòng ngừa rất cao khi cho phép sớm áp dụng thủ tục phá sản đối với các doanh nghiệp lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính có thể dẫn đến thanh lý doanh nghiệp; nó còn giúp tăng cường đạo đức kinh doanh khi con nợ buộc phải có trách nhiệm hơn đối với các khoản nợ của mình vì thủ tục phá sản là biện pháp đòi nợ có thể thực hiện được ngay khi con nợ không trả được nợ đến hạn, từ đó góp phần ngăn chặn việc đầu tư mạo hiểm hay lạm dụng nguồn vốn của người khác để đầu tư thu lợi cho mình

Tuy nhiên tiêu chí này cũng có nhược điểm đó là nó chưa phản ánh đúng thực chất tình hình tài chính của doanh nghiệp Trên thực tế doanh nghiệp mất khả năng thanh toán tức thời các khoản nợ đến hạn không đồng nghĩa với việc không còn tài sản, mà có thể doanh nghiệp còn ít tài sản hoặc còn rất nhiều tài sản nhưng không bán ngay được để trả nợ Ngoài ra, với cơ chế hết sức dễ dàng cho một vụ kiện thì có thể cũng là sơ hở cho đối thủ hoặc chủ nợ lạm dụng gây tổn hại đến uy tín, thanh danh, lợi ích của doanh nghiệp mắc nợ [29, tr.349]

b Tiêu chí bảng cân đối tài khoản (balance sheet)

Tiêu chí bảng cân đối tài khoản lại xác định một doanh nghiệp bị phá sản khi tổng tài sản của nó ít hơn tổng các khoản nợ mà không phụ thuộc việc các khoản nợ này đã đến hạn trả hay chưa

Nhược điểm của tiêu chí này là việc định giá các tài sản vô hình của doanh nghiệp như quyền tác giả, bằng sáng chế, nhãn hiệu hàng hóa… là điều

không hề dễ dàng Ngoài ra đối với tài sản mà không có tài sản cùng loại được giao dịch trên thị trường thì việc định giá tài sản lại càng là điều không thể thực hiện được

Có thể thấy, cả hai tiêu chí trên đều có nhược điểm liên quan đến việc định giá và phân tích tình hình tài chính của doanh nghiệp Chính vì vậy một số quốc gia đã bổ sung chỉ tiêu định lượng khoản nợ và thời gian không đáp ứng được yêu cầu chủ nợ để xác định tình trạng phá sản như Luật mất khả năng thanh toán của Anh năm 1986 quy định rõ một doanh nghiệp mất khả năng thanh toán một khi có một chủ nợ số tiền trên 750 bảng gửi đơn đòi nợ doanh nghiệp sau 3 tuần lễ thì coi như lâm vào tình trạng phá sản; hay điều 3 Luật mất khả năng thanh toán của Cộng hòa Liên bang Nga năm 2002 thì các thể nhân, pháp nhân chỉ bị coi là lâm vào tình trạng phá sản nếu sau 3 tháng kể từ ngày đến hạn phải trả mà không trả được các khoản nợ đến hạn đó (đối với cá nhân

là không dưới 10.000 rúp và pháp nhân là không dưới 100.000 rúp) [29]

Tóm lại, tùy từng điều kiện kinh tế xã hội của quốc gia mình mà mỗi nước áp dụng một tiêu chí khác nhau khi xác định tình trạng phá sản Tuy nhiên doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản không đồng nghĩa với việc nó

bị phá sản, một doanh nghiệp chỉ bị coi là phá sản thực sự khi có quyết định tuyên bố phá sản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

đến hoạt động kinh doanh; về phía doanh nghiệp tiêu thụ cũng không được cung cấp nguồn hàng từ đó làm cho hoạt động kinh doanh của một loạt chủ thể bị giảm sút gây tác động tiêu cực cho nền kinh tế Ngoài ra, khi doanh nghiệp bị phá sản, người lao động trong doanh nghiệp sẽ bị mất việc làm, từ

đó nạn thất nghiệp trong xã hội cũng gia tăng, đây cũng là một trong những nguyên nhân gây nhiều bất ổn trong xã hội

Phá sản cũng là một hiện tượng hết sức phức tạp, tính phức tạp của nó thể hiện ở chỗ nó liên quan đến nhiều lĩnh vực pháp luật Trước hết, việc xác định một doanh nghiệp có thực sự lâm vào tình trạng phá sản hay không phải dựa trên các báo cáo tài chính, các kết quả kiểm kê tài sản của doanh nghiệp Xét về mặt này, Luật Phá sản liên quan đến lĩnh vực pháp luật về hoạt động tài chính kế toán Ngoài ra trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản, cơ quan nhà nước mà phát hiện các dấu hiệu vi phạm có tính chất nghiêm trọng thì các chủ thể vi phạm còn có thể bị áp dụng các quy định của Luật Hình sự như tội

cố ý gian lận hoặc tẩu tán tài sản Ngoài các Luật kể trên, Luật Phá sản cũng

có mối quan hệ với nhiều Luật khác như Luật Thương mại, Luật Dân sự Luật Thuế, Luật An sinh xã hội…[30, tr.16]

Thứ hai, phá sản là một thủ tục tư pháp đặc biệt và tính chất đặc biệt của nó được thể hiện cụ thể ở các nội dung như sau:

Một là, phá sản là một thủ tục đòi nợ và thanh toán nợ có tính tập thể

[28, tr.343]

Đối với thủ tục đòi nợ thông thường mà cụ thể là đòi nợ trong tố tụng dân sự thì khi con nợ có sự vi phạm, chủ nợ có thể tiến hành việc đòi nợ một cách riêng rẽ, độc lập và không phải phụ thuộc vào bất cứ thủ tục nào Khác với tố tụng dân sự, trong thủ tục phá sản việc đòi nợ và thanh toán nợ đều mang tính tập thể Tính tập thể thể hiện ở việc tất cả các chủ nợ đều có quyền tham gia vào quá trình đòi nợ và thanh toán nợ Nhưng họ không thể đòi nợ một cách tùy tiện, mạnh ai nấy làm mà phải tập hợp lại thành một chủ thể duy

nhất là Hội nghị chủ nợ- đại diện cho tất cả các chủ nợ tham gia vào việc giải quyết phá sản Các chủ nợ cũng được phân chia thành các nhóm khác nhau và các yêu cầu của họ cũng sẽ được xem xét công bằng theo một thủ tục nhất định, tại cùng một địa điểm, thời điểm và theo thứ tự ưu tiên nhất định Ngoài

ra, việc thanh toán nợ trong thủ tục phá sản cũng khác với thủ tục thông thường Thủ tục thanh toán nợ thông thường có thể diễn ra bất cứ lúc nào, theo phương thức mà hai bên lựa chọn, kể cả khi cần sự can thiệp của Tòa án thì Tòa án vẫn tôn trọng ý kiến của đương sự; khác với thủ tục trong dân sự, thanh toán nợ trong thủ tục phá sản chỉ diễn ra sau khi có quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Hai là, phá sản là một thủ tục đòi nợ được tiến hành trong hoàn cảnh

đặc biệt, như là một biện pháp cuối cùng của quá trình đòi nợ

Khác với thủ tục đòi nợ thông thường có thể được tiến hành bất cứ lúc nào khi con nợ có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ, thủ tục đòi nợ trong phá sản chỉ được tiến hành khi có điều kiện là doanh nghiệp, hợp tác xã phải lâm vào tình trạng phá sản có nghĩa là đang rơi vào tình trạng tài chính bi đát đến mức không có khả năng thanh toán được nợ đến hạn Con nợ chỉ bị áp dụng thủ tục đòi nợ theo pháp luật phá sản khi mà các biện pháp đòi nợ khác không còn mang lại hiệu quả

Ba là, mục đích của việc áp dụng thủ tục phá sản không phải chỉ là

chấm dứt hoạt động của một doanh nghiệp, hợp tác xã mà còn mở ra cho nó

cơ hội khôi phục lại hoạt động sản xuất, kinh doanh nếu có thể

Việc tuyên bố phá sản một doanh nghiệp không những ảnh hưởng xấu đến quyền và lợi ích hợp pháp của chủ nợ, con nợ, người lao động mà còn kéo theo nhiều tác động tiêu cực cho đời sống kinh tế xã hội Chính vì vậy, pháp luật phá sản của các nước trên thế giới khi xây dựng đều tính đến việc làm sao

để con nợ sớm tiếp cận thủ tục phá sản không phải để nhanh chóng chia chác tài sản cho chủ nợ mà còn vì mục đích cao cả hơn là để con nợ được phép

phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh giúp nó có thể thoát khỏi tình trạng phá sản Ngoài ra, thông thường khi bị áp dụng các thủ tục đòi nợ thông thường, sau khi có quyết định của Tòa án con nợ phải chấp hành và sau khi trả nợ xong thì hoạt động kinh doanh của nó vẫn diễn ra bình thường Tuy nhiên trong thủ tục phá sản thì sau khi có quyết định thanh lý, tài sản con nợ

sẽ bị mang đấu giá hết để trả nợ và con nợ sẽ phải chấm dứt sự tồn tại của nó trên thương trường

Bốn là, thủ tục phá sản là một thủ tục pháp lý có tính chất tổng hợp

Tố tụng phá sản so với tố tụng dân sự luôn phức tạp hơn rất nhiều, sự phức tạp thể hiện ở cả tính chất và quy mô pháp luật phá sản phải giải quyết Trong một vụ việc phá sản Tòa án không chỉ đơn giản là giải quyết các mối quan hệ có tính chất tài sản như việc xác định tài sản doanh nghiệp là bao nhiêu, mắc nợ ai, đã mất khả năng thanh toán hay chưa mà còn phải xem xét

áp dụng giải quyết cả những vấn đề khác như việc có ra quyết định phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp hay không, ra quyết định thành lập thiết chế quản lý và thanh lý tài sản hay ra quyết định việc triệu tập Hội nghị chủ nợ…[9, tr.16]

1.1.2 Khái quát pháp luật phá sản Việt Nam

Pháp luật phá sản là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình giải quyết yêu cầu phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã Pháp luật phá sản còn được hiểu là sự can thiệp có ý thức của Nhà nước vào hiện tượng phá sản nhằm hạn chế tối đa những hậu quả tiêu cực và khai thác những mặt tích cực của nó

Ở các quốc gia khác nhau, vào những thời điểm khác nhau thì cách thức can thiệp, xử lý của nhà nước đối với con nợ và các khoản nợ là hết sức khác nhau Ban đầu, con nợ có thể bị chủ nợ cưỡng bức trả nợ, phá sản hay vỡ nợ còn đồng nghĩa với một loại tội phạm và có thể phải chịu án tử hình Về sau này, Nhà nước đã can thiệp đến hiện tượng này một cách linh động hơn dựa

trên các yếu tố xã hội, chính trị, đạo đức hơn là tối đa hóa các khoản nợ cho chủ nợ Nhà nước đã tạo ra hành lang pháp lý để doanh nghiệp buộc phải chấm dứt hoạt động không được tiếp tục tham gia thị trường, tổ chức các biện pháp tập thể vừa giúp các chủ nợ thu hồi nợ vừa giúp vực lại hoạt động của doanh nghiệp Có thể thấy, pháp luật phá sản là một bộ phận không thể tách rời của pháp luật kinh tế và nó có mối quan hệ mật thiết với các lĩnh vực pháp luật khác như pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật thương mại và pháp luật dân sự

Luật Phá sản được ra đời từ rất lâu trên thế giới tuy nhiên ở Việt Nam

hệ thống pháp luật phá sản hình thành và phát triển khá muộn so với các nước trên thế giới cũng như trong khu vực Khái niệm phá sản chỉ xuất hiện ở nước

ta sau thời kỳ đổi mới cơ chế kinh tế, Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (12/1986) đã thừa nhận nền kinh tế thị trường với nhiều thành phần kinh tế và

có những chính sách mới thúc đẩy nền kinh tế thị trường phát triển Văn bản pháp lý đầu tiên liên quan đến gải quyết tình trạng doanh nghiệp thua lỗ không có khả năng thanh toán đó là Quyết định số 315/HĐBT ngày 01/09/1990 của Hội đồng Bộ trưởng Tuy nhiên những doanh nghiệp thuộc diện này chỉ được phép giải thể theo quyết định trên, khái niệm phá sản lúc này vẫn chưa được đặt ra Đến Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty được Quốc hội thông qua ngày 21/12/1990 thì khái niệm phá sản mới chính thức được đề cập tới Theo tinh thần quy định tại Điều 24 Luật Công ty ngày 21/12/1990 và Điều 17 Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 21/12/1990 thì khi doanh nghiệp tư nhân hoặc công ty gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh đến mức tại một thời điểm tổng số giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp không đủ thanh toán các khoản nợ đến hạn là doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản Quan niệm về doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản như cách tiếp cận của Luật này không đảm bảo sự bao quát cần thiết Thực tiễn cho thấy nhiều doanh nghiệp tại một thời điểm nào đó có tổng tài sản còn lại nhỏ hơn tổng số nợ đến hạn nhưng chưa chắc đã bị đưa đến tình

trạng phá sản vì doanh nghiệp vẫn thanh toán nợ đều đặn Hoặc một doanh nghiệp có tổng tài sản lớn hơn tổng số nợ đến hạn nhưng vẫn bị tuyên bố phá sản nếu không thanh toán được nợ đến hạn

Để khắc phục những bất cập này, Luật Phá sản doanh nghiệp được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa IX, kỳ họp thứ tư thông qua ngày 30/12/1993, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/7/1994 là văn bản đầu tiên có giá trị pháp lý cao nhất điều chỉnh toàn diện, đầy đủ các vấn

đề về thủ tục phá sản đối với các doanh nghiệp thuộc mọi hình thức sở hữu khi lâm vào tình trạng phá sản Nó đã đánh dấu sự ra đời của hệ thống pháp luật phá sản với tư cách là một bộ phận quan trọng của hệ thống pháp luật kinh doanh trong bối cảnh nước ta thực hiện nền kinh tế nhiều thành phần định hướng xã hội chủ nghĩa Luật Phá sản năm 1993 có 6 chương và 52 điều, tuy nhiên do được xây dựng trong điều kiện mới chuyển sang cơ chế quản lý kinh tế mới nên kỹ thuật lập pháp còn yếu kém, thực tế việc phá sản và giải quyết phá sản hầu như chưa xảy ra do sự tồn tại của nền kinh tế tập trung bao cấp trước đó Ngoài ra do tâm lý e ngại đưa nhau ra Tòa để giải quyết cũng như nhận thức chưa đầy đủ về thủ tục phá sản của các chủ thể nên Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 chưa thực sự đi vào cuộc sống, đã bộc lộ những hạn chế, bất cập, làm cản trở việc giải quyết phá sản doanh nghiệp ở nước ta

Chính vì vậy, Luật Phá sản mới với nhiều điểm tiến bộ, đã được Quốc hội thông qua ngày 15/6/2004 (có hiệu lực thi hành từ ngày 15/10/2004) thay thế Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 Luật phá sản năm 2004 gồm 9 chương với 95 điều được xem như là một cố gắng mới của các nhà lập pháp nước ta trong việc nâng cao việc điều chỉnh của pháp luật một cách hiệu quả đối với hiện tượng kinh tế khách quan tồn tại trong đời sống kinh tế thông qua việc khắc phục những hạn chế, bất cập của Luật Phá sản doanh nghiệp 1993,

bổ sung những nội dung mới trên cơ sở tổng kết thực tiễn 10 năm áp dụng Luật này, đồng thời tham khảo kinh nghiệm lập pháp của một số nước trên thế

giới, thể chế hóa chính sách kinh tế của Đảng, Nhà nước ta trong giai đoạn phát triển mới của đất nước Luật phá sản năm 2004 đã mang lại một diện mạo hoàn toàn mới cho hệ thống pháp luật phá sản ở Việt Nam với những quy định đầy

đủ và tiến bộ hơn về: điều kiện mở thủ tục phá sản; điều kiện áp dụng thủ tục phục hồi, thủ tục thanh lý, thủ tục tuyên bố phá sản doanh nghiệp; trình tự, thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản; địa vị pháp lý của các chủ thể tham gia

tố tụng phá sản; việc thi hành quyết định tuyên bố phá sản và các vấn đề khác

có liên quan đến việc giải quyết một vụ việc phá sản

Điểm mới căn bản và dễ nhận ra ở Luật Phá sản 2004 so với Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 là thời điểm xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đã được quy định sớm hơn và thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh được quy định rõ ràng, cụ thể hơn

Cùng với việc ra đời của Luật Phá sản năm 2004 thì hệ thống văn bản hướng dẫn cũng được ban hành khá đầy đủ và đồng bộ như:

- Nghị quyết số 03/2005/NQ-TANDTC ngày 28 tháng 4 năm 2005 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Phá sản;

- Quyết định số 01/2005/QĐ-TANDTC ngày 27 tháng 4 năm 2005 của Chánh án Toà án nhân dân tối cao về Quy chế làm việc của Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản;

- Nghị định số 94/2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15 tháng 7 năm

2005 về giải quyết quyền lợi của người lao động ở doanh nghiệp và HTX bị phá sản;

- Nghị định số 67/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 11 tháng 7 năm

2006 hướng dẫn việc áp dụng Luật Phá sản đối với doanh nghiệp đặc biệt và

tổ chức, hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản

- Nghị định số 114/2008/NĐ-CP ngày 03 tháng11 năm 2008 của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Phá sản đối với doanh

nghiệp hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực bảo hiểm, chứng khoán và tài chính khác;

- Thông tư liên tịch số 19/2008/TTLT-BTC-BTP ngày 19 tháng 02 năm 2008 của Bộ Tài chính, Bộ Tư pháp về hướng dẫn việc lập, quản lý, sử dụng và quyết toán kinh phí bảo đảm hoạt động của cơ quan thi hành án dân

sự và Tổ quản lý , thanh lý tài sản của doanh nghiê ̣p , hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản;

- Nghị định 10/2009/NĐ-CP về xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực phá sản

- Nghị định 05/2010/NĐ-CP quy định việc áp dụng Luật Phá sản đối với các tổ chức tín dụng;

Như vậy, pháp luật phá sản ở nước ta tuy hình thành muộn hơn so với các nước trên thế giới và trong khu vực nhưng đã góp phần tạo cơ chế cho hoạt động xử lý nợ của doanh nghiệp, góp phần làm minh bạch, lành mạnh hoá môi trường kinh doanh

1.1.3 Phân biệt hiện tượng phá sản với giải thể

Phá sản và giải thể là hai hiện tượng rất dễ gây nhầm lẫn vì chúng đều

có những điểm tương đồng nhất định Việc phân biệt phá sản và giải thể là hết sức cần thiết để làm cơ sở cho việc áp dụng đúng các trình tự, thủ tục, bảo đảm quyền lợi cho các chủ thể liên quan

1.1.3.1 Điểm giống nhau

Thứ nhất, về mục đích áp dụng

Thủ tục phá sản và giải thể được áp dụng để xử lý các doanh nghiệp gặp khó khăn về tài chính Theo đó các doanh nghiệp mắc nợ có thể bị thanh

lý, tài sản bị phân chia cho các chủ nợ

Thứ hai,về tính công khai của thủ tục

Thủ tục phá sản và giải thể đều đòi hỏi phải thông báo cho các bên liên quan

Thứ ba, về xử lý tài sản của các doanh nghiệp mắc nợ

Trong cả hai trường hợp, tài sản của doanh nghiệp được gộp vào một quỹ chung để chi trả cho các chủ nợ Họ được phân chia thành từng nhóm nợ Các chủ nợ đều có quyền ngang nhau trong mỗi nhóm nợ về việc đòi nợ, thanh toán nợ và mọi yêu cầu của các chủ nợ đều được đưa ra xem xét và được thanh toán theo thứ tự nhất định trên cơ sở xét đến thứ tự ưu tiên cho người lao động

Thứ tư, về hậu quả pháp lý

Phá sản và giải thể đều dẫn đến hậu quả là chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp, doanh nghiệp ngừng hoạt động sản xuất kinh doanh; bị thu hồi con dấu và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và phải thực hiện các nghĩa

vụ tài sản thông qua thủ tục thanh lý tài sản và giải quyết nợ nần trên cơ sở xét đến thứ tự ưu tiên cho người lao động

1.1.3.2 Điểm khác nhau

Khi xét về bản chất phá sản và giải thể lại là hai hiện tượng hoàn toàn khác nhau ở những nét cơ bản như:

Thứ nhất, về lý do dẫn đến phá sản và giải thể

Theo điều 3 Luật Phá sản năm 2004 quy định: “Doanh nghiệp, hợp tác

xã không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu

là lâm vào tình trạng phá sản” Như vậy, chỉ có duy nhất một lý do dẫn đến phá sản là doanh nghiệp không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu

Còn giải thể doanh nghiệp được hiểu như một doanh nghiệp chấm dứt kinh doanh, không còn tồn tại trên thị trường như một chủ thể kinh doanh nữa Lý do dẫn đến giải thể không đồng nhất đối với các loại hình doanh nghiệp và rộng hơn nhiều so với lý do dẫn đến phá sản Một doanh nghiệp khi giải thể có thể là do bắt buộc hoặc hoặc dưới hình thức tự nguyện khi: do kết thúc thời hạn hoạt động mà không được gia hạn, đối với công ty không có đủ

số thành viên tối thiểu trong thời hạn 6 tháng liên tục; do bị thu hồi giấy phép kinh doanh hay do quyết định của chủ sở hữu doanh nghiệp

Thứ hai, về thủ tục giải quyết và cơ quan có thẩm quyền giải quyết

Thủ tục giải quyết đối với đa số vụ việc phá sản là thủ tục tư pháp do cơ quan nhà nước duy nhất là Tòa án có thẩm quyền giải quyết và thủ tục này chịu

sự điều chỉnh chặt chẽ của Luật Phá sản Trong khi đó thủ tục giải thể doanh nghiệp là thủ tục hành chính do chủ sở hữu doanh nghiệp tự mình quyết định hoặc do cơ quan có thẩm quyền cho phép thành lập quyết định và chịu sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp Ngoài ra, việc giải quyết một vụ phá sản thông thường sẽ kéo dài thời gian hơn so với thủ tục giải thể thông thường

Thứ ba, về cách thức thanh toán tài sản

Khi giải thể chủ doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp, hợp tác xã trực tiếp thanh toán tài sản, giải quyết mối quan hệ nợ nần với chủ nợ Còn khi phá sản, việc thanh toán tài sản, phân chia giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã được thực hiện thông qua một cơ quan trung gian là tổ chức thanh toán tài sản sau khi có quyết định tuyên bố phá sản hay còn gọi là Tổ quản lý, thanh lý tài sản

Thứ tư, về đối tượng có quyền đề nghị áp dụng thủ tục

Đối với phá sản, đối tượng có quyền yêu cầu giải quyết phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã là chủ nợ, người lao động, bản thân chủ doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã đó Trong khi đó, đối tượng có quyền nộp đơn yêu cầu giải thể chỉ có thể là chủ

sở hữu doanh nghiệp, thành viên công ty hoặc đại hội cổ đông

Thứ năm, vai trò của các chủ nợ

Đối với giải thể, các chủ nợ hoàn toàn bị động khi mà toàn bộ thủ tục giải thể do hội đồng giải thể kinh doanh tiến hành Trong khi đó, đối với thủ tục phá sản thì các chủ nợ đóng vai trò tích cực hơn khi tham gia vào quyết định hầu hết các quá trình của thủ tục như: nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá

sản doanh nghiệp, tham gia Hội nghị chủ nợ, thông qua phương án hòa giải,

phân chia tài sản của doanh nghiệp

Thứ sáu, phá sản và giải thể khác nhau về hậu quả pháp lý

Giải thể bao giờ cũng dẫn đến sự chấm dứt tồn tại của một doanh nghiệp, hợp tác xã nào đó và đồng thời bị xóa tên khỏi sổ đăng ký kinh doanh Trong khi đó doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không đồng nghĩa với việc chấm dứt tồn tại mà nó vẫn có thể được tiếp tục hoạt động nếu như có người nào đó mua lại toàn bộ doanh nghiệp, trong trường hợp này chỉ có sự thay đổi chủ sở hữu của doanh nghiệp mà không hề chấm dứt hoạt động của nó

Thứ bảy, về thái độ của pháp luật đối với chủ sở hữu hay người quản

lý, điều hành doanh nghiệp

Doanh nghiệp giải thể sau khi thực hiện xong các nghĩa vụ tài sản vẫn có thể chuyển sang một ngành nghề kinh doanh khác nếu có thể, giám đốc doanh nghiệp giải thể có thể đứng ra thành lập, điều hành công ty mới Trong khi đó đối với các vụ việc phá sản, những người lãnh đạo, quản lý doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản sẽ bị cấm làm công việc tương tự trong một thời gian nhất định; giám đốc, chủ tịch Hội đồng Quản trị, thành viên hội đồng quản trị của Công ty bị phá sản bị hạn chế quyền tự do kinh doanh thể hiện ở chỗ bị cấm giữ chức vụ đó từ 1 đến 3 năm ở bất kỳ Doanh nghiệp nào [32, tr.349]

1.2 Những đặc trƣng cơ bản của mở thủ tục phá sản

1.2.1 Điều kiện mở thủ tục phá sản

1.2.1.1 Phạm vi đối tượng được áp dụng quy định mở thủ tục phá sản

Phá sản là một hiện tượng kinh tế khá phổ biến trong đời sống xã hội

mà biểu hiện là tình trạng con nợ mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn của mình Điều đó cũng đồng nghĩa với việc phá sản có thể hiện hữu, xảy đến với bất kỳ ai, bất kỳ đối tượng nào trong bất kỳ lĩnh vực nào của xã hội như lĩnh vực kinh doanh, lĩnh vực tiêu dùng, lĩnh vực dân sự Trong bất kỳ đạo luật nào thì việc quy định phạm vi đối tượng áp dụng là hết sức cần thiết

và thường được đặt ở ngay những điều khoản đầu tiên của luật, đối với pháp luật phá sản thì việc quy định về vấn đề này là sự khẳng định quan điểm của Nhà nước về việc ai, tổ chức, cá nhân nào trong xã hội có thể bị đưa ra Tòa án

để Tòa án tuyên bố phá sản Trên thế giới, ở các nước khác nhau thì phạm vi

áp dụng được quy định là khác nhau Sở dĩ là vì mỗi nước đều có điều kiện, hoàn cảnh kinh tế- xã hội và trình độ, năng lực của cơ quan quản lý không giống nhau Ở các quốc gia phát triển, thủ tục phá sản được áp dụng cho các đối tượng ở phạm vi rộng không những trong lĩnh vực kinh tế mà cả lĩnh vực tiêu dùng Tuy nhiên, ở các quốc gia có nền kinh tế kém phát triển khi mà kinh nghiệm lập pháp còn non yếu, văn hóa pháp lý của các nhà kinh doanh chưa cao, trình độ năng lực của bộ máy Tòa án còn hạn chế thì việc mở rộng phạm vi áp dụng của luật là điều không thể, chính vì vậy đối tượng áp dụng của luật phá sản ở các nước này chủ yếu bó hẹp trong lĩnh vực kinh doanh Nhìn chung hiện nay trên thế giới có pháp luật phá sản của các nước thường quy định một trong ba phạm vi đối tượng áp dụng chủ yếu sau

Thứ nhất, thủ tục phá sản chỉ áp dụng cho các chủ thể kinh doanh hay còn gọi là thương nhân, bao gồm thương nhân là pháp nhân và thương nhân là thể nhân Ví dụ như Luật mất khả năng thanh toán xí nghiệp của Cộng hòa Liên bang Nga ban hành ngày 19/11/1992 và Luật mất khả năng thanh toán được ban hành ngày 08/01/1998 thì việc phá sản cũng chỉ được áp dụng cho các tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân và các cá nhân kinh doanh, chỉ mãi đến về sau này vào năm 2002 thì luật phá sản của Nga đã được mở rộng ra cả các cá nhân tiêu dùng

Thứ hai, thủ tục phá sản chỉ được áp dụng cho các doanh nghiệp, ngoài

ra không một chủ thể nào được áp dụng thủ tục này kể cả chủ thể đó có đăng

ký kinh doanh Điển hình cho quy định này là Việt Nam, Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 là ví dụ tiêu biểu thể hiện rõ ngay tên của luật là chỉ áp dụng cho doanh nghiệp, đến Luật Phá sản năm 2004 đối tượng áp dụng cũng là

doanh nghiệp, ngoài ra còn có hợp tác xã; còn đối với hộ kinh doanh cá thể thì khi không trả được nợ thì việc đòi nợ và trả nợ sẽ được thực hiện theo cơ chế điều chỉnh của pháp luật dân sự

Thứ ba, thủ tục phá sản được áp dụng cho tất cả các loại hình thương nhân bao gồm cả pháp nhân và thể nhân, ngoài ra còn được áp dụng cho cả cá nhân người tiêu dùng- tức là những cá nhân không có đăng ký kinh doanh Thậm chí còn được áp dụng cho cả những đối tượng không phải là pháp nhân hoặc là pháp nhân nhưng có hoạt động mang tính chất công, hoặc đơn vị sự nghiệp có thu- chi như bệnh viện, trường học, hiệp hội…Tiêu biểu cho đặc trưng này phải kể đến pháp luật phá sản của các nước như Anh, Mỹ, Nhật Bản, Đức, Thụy Điển, Hàn Quốc…

Việt Nam là một nước đi theo đặc trưng thứ hai khi quy định về phạm

vi áp dụng chỉ dành cho các loại hình doanh nghiệp Theo khoản 1 Điều 2 Luật Phá sản 2004 quy định về đối tượng áp dụng: “Luật này áp dụng đối với doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã (hợp tác xã, liên hiệp hợp tác

xã gọi chung là hợp tác xã) được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật” Theo khoản 1.1 điều 1 Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật phá sản quy định chi tiết những đối tượng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Phá sản gồm:

+ Công ty nhà nước;

+ Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên;

+ Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên;

+ Công ty cổ phần;

+ Công ty hợp danh;

+ Doanh nghiệp tư nhân;

+ Doanh nghiệp của các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị- xã hội; + Doanh nghiệp liên doanh;

+ Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài; các loại hình doanh nghiệp khác theo quy định của pháp luật Việt Nam

1.2.1.2 Dấu hiệu xác định tình trạng phá sản

Việc xác định các dấu hiệu doanh nghiệp có bị lâm vào tình trạng phá sản hay không có ý nghĩa hết sức quan trọng; nó là căn cứ để Tòa án ra quyết định mở hay không mở thủ tục phá sản, tạo tiền đề cho hàng loạt những thủ tục pháp lý liên quan đến việc giải quyết phá sản sau này Pháp luật các quốc gia trên thế giới do xuất phát từ những điều kiện kinh tế xã hội khác nhau nên thường đưa ra các tiêu chí khác nhau khi xác định tình trạng phá sản, tuy nhiên tất cả đều có điểm chung là tạo ra các tiêu chí để có thể can thiệp sớm

vì tính chất nghiêm trọng về hậu quả có tính dây chuyền của hiện tượng phá sản trong đời sống kinh tế, sự can thiệp này có thể giúp tăng khả năng phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp cũng như đảm bảo khả năng thanh toán cho doanh nghiệp sau khi bị lâm vào tình trạng phá sản

Ở Việt Nam, ở các thời kỳ khác nhau chúng ta cũng học hỏi kinh nghiệm và có cùng quan điểm với các nhà lập pháp trên thế giới khi khẳng định bản chất tình trạng phá sản là tình trạng không trả được các khoản nợ đến hạn Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 tại điều 2 đã đưa ra khái niệm tình trạng phá sản dường như trên cơ sở kết hợp tiêu chí định lượng và tiêu chí định tính: “Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn” Tính định lượng thể hiện ở quy định tại khoản 1 điều 3 Nghị định 189/CP ngày 23/12/1994 về xác định dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản là “Doanh nghiệp bị thua lỗ trong hai năm liên tiếp tiếp đến mức không trả được các khoản nợ đến hạn, không trả đủ lương cho người lao động theo thỏa ước lao động và hợp đồng lao động trong ba tháng liên tiếp” Tính định tính thể hiện ở quy định về những tài liệu cần thiết mà con nợ phải gửi cho Tòa án sau khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu giải quyết tuyên bố phá sản để Tòa án đánh giá tổng số nợ và tổng tài sản của con nợ Khái niệm phá sản còn phải gắn với lý

do khó khăn, thua lỗ trong hoạt động kinh doanh hoặc lý do bất khả kháng Như vậy, trên thực tế các chủ nợ sẽ không bao giờ thực hiện được quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản đối với con nợ của mình bởi lẽ họ phải chứng minh là con nợ thua lỗ trong hoạt động kinh doanh mà điều này hoàn toàn ngoài khả năng của họ và việc quy định thời điểm để xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là quá muộn [14, tr.10]

Để khắc phục bất cập trên, Luật Phá sản 2004 khi đưa ra khái niệm phá sản đã không đề cập đến nguyên nhân khó khăn, thua lỗ trong hoạt động kinh doanh và thời hạn thua lỗ mà quy định: “Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu

là lâm vào tình trạng phá sản” Điều này thể hiện sự tiến bộ về mặt lập pháp cũng như sự can thiệp sớm của Nhà nước vào hiện tượng phá sản nhằm tạo

điều kiện cho doanh nghiệp phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh, trở lại với thương trường

Theo Mục 2 Phần I Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28-4-2005 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Phá sản, thì doanh nghiệp, hợp tác xã bị coi là lâm vào tình trạng phá sản khi có đầy đủ các điều kiện sau đây:

- Có các khoản nợ đến hạn: Các khoản nợ đến hạn phải là các khoản nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần (chỉ tính phần không có bảo đảm); đã rõ ràng; được các bên xác nhận, có đầy đủ các giấy tờ, tài liệu để chứng minh và không có tranh chấp;

- Chủ nợ đã có yêu cầu thanh toán các khoản nợ đến hạn, nhưng doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán Chủ nợ yêu cầu phải có căn

cứ chứng minh là chủ nợ đã có yêu cầu, nhưng không được doanh nghiệp, hợp tác xã thanh toán (như văn bản đòi nợ của chủ nợ, văn bản khất nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã…)

Có thể nhận thấy một doanh nghiệp, hợp tác xã bị coi là lâm vào tình trạng phá sản khi đáp ứng đủ các điều kiện sau

+ Có khoản nợ đến hạn;

+ Chủ nợ đã yêu cầu;

+ Doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ không có khả năng thanh toán Nghiên cứu dấu hiệu mất khả năng thanh toán nợ đến hạn có thể rút ra một số đặc điểm như:

Thứ nhất, mất khả năng thanh toán nợ đến hạn không đồng nghĩa với

việc doanh nghiệp hay hợp tác xã hoàn toàn cạn kiệt tài sản Doanh nghiệp có thể còn rất nhiều tài sản nhưng vẫn rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán

vì những tài sản đó không thể bán được khiến cho doanh nghiệp không thanh toán được nợ đến hạn

Thứ hai, mất khả năng thanh toán không chỉ là hiện tượng doanh

nghiệp không thanh toán được nợ mà nó còn thể hiện doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng tài chính tuyệt vọng trừ khi có sự giúp đỡ của Tòa án hoặc của các chủ nợ

Thứ ba, bản chất của việc mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến

hạn có thể không trùng với biểu hiện bên ngoài là có trả được nợ hay không Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, nhiều doanh nghiệp không trả được nợ nhưng điều này chỉ có tính chất nhất thời trong khi mọi hoạt động của doanh nghiệp vẫn diễn ra bình thường Ngược lại, có những doanh nghiệp sự trả nợ chỉ là trá hình, che giấu tình trạng tài chính tuyệt vọng của doanh nghiệp, họ phải sử dụng nhiều phương tiện gian trá để bù đắp ngân quỹ như vay nặng lãi, thế chấp tài sản nhiều lần để vay vốn ngân hàng…

Thứ tư, việc pháp luật không quy định cụ thể khoản nợ là bao nhiêu thì

bị coi là lâm vào tình trạng phá sản là hoàn toàn hợp lý, vì trên thực tế thì tình hình tài chính trong mỗi doanh nghiệp là hết sức khác nhau, có những doanh nghiệp chỉ nợ đến vài chục triệu đồng đã không có cách gì để trả, trong khi đó

có những doanh nghiệp nợ đến con số hàng trăm triệu đồng vẫn có khả năng trả bình thường

Thứ năm, đối với doanh nghiệp tư nhân, nếu trong hoạt động sản

xuất kinh doanh có giao kết hợp đồng nào mà sau đó phát sinh ra các khoản

nợ thì các khoản nợ này được coi là cơ sở đánh giá doanh nghiệp có bị phá sản hay không Trái lại cần phân biệt khoản nợ này với khoản nợ mà chủ doanh nghiệp tư nhân xác lập trên cơ sở những hợp đồng phục vụ cho sinh hoạt cá nhân hoặc gia đình mà không phải vì mục đích sản xuất kinh doanh [11, tr.30]

Như vậy, bản chất của tình trạng phá sản là con nợ không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn khi có yêu cầu của chủ nợ, điều đó đồng nghĩa với việc khi con nợ ngừng trả nợ thì chủ nợ có quyền làm đơn yêu cầu

Tòa án thụ lý giải quyết vụ việc phá sản đối với con nợ này Tóm lại, khái niệm phá sản là để chỉ doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản với dấu hiệu

cơ bản nhất là mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn; tuy nhiên cần phải hiểu rằng khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thì chưa hẳn đã bị phá sản mà chỉ bị coi là phá sản khi đã tiến hành thủ tục tuyên bố phá sản; vì vậy tình trạng phá sản theo quy định của pháp luật Việt Nam là tình trạng pháp lý chứ không phải tình trạng thực tế

1.2.2 Đặc điểm của trình tự mở thủ tục phá sản

1.2.2.1 Thủ tục nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

1.2.2.1.1 Chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Việc nộp đơn ra trước Tòa để buộc một chủ thể nào đó lâm vào tình trạng phá sản là rất nghiêm trọng, gây ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất kinh doanh của chủ thể đó Tuy vậy, trong nền kinh tế để đảm bảo lợi ích của chủ thể khác mà trước hết là các chủ nợ thì việc quy định rõ ràng và chặt chẽ các chủ thể có quyền, nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là hết sức cần thiết Việc nộp đơn yêu cầu là thủ tục bắt buộc đầu tiên để giải quyết một vụ việc phá sản, và cũng là căn cứ để Tòa án ra quyết định mở hay không mở thủ tục phá sản, tạo tiền đề cho một loạt các thủ tục pháp lý sau này Theo pháp luật Việt Nam, tòa án chỉ thụ lý để chuẩn bị mở thủ tục phá sản khi có đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ; các chủ nợ; của người lao động; của cổ đông hoặc thành viên công ty

a Chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

* Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của các chủ nợ

Khi một doanh nghiệp hay hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, các chủ nợ sẽ rơi vào nguy cơ mất trắng các khoản tín dụng mà họ đã từng cung cấp cho doanh nghiệp, hợp tác xã để phục vụ hoạt động sản xuất, kinh doanh Ngoài ra, do sự phá sản của một doanh nghiệp có thể tác động dây chuyền,

kéo theo sự đổ vỡ của hàng loạt của các doanh nghiệp khác nên việc bảo vệ lợi ích chủ nợ cũng đồng nghĩa với việc bảo đảm sự ổn định của nền kinh tế Thực chất bản chất pháp lý của tố tụng phá sản là việc giải quyết mối quan hệ

về mặt tài sản giữa con nợ và các chủ nợ nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các chủ nợ nên Luật Phá sản các nước đều dành cho chủ nợ một địa

vị pháp lý hết sức đặc biệt Chính vì vậy người có quyền đầu tiên làm đơn yêu cầu Tòa án giải quyết việc phá sản không ai khác chính là các chủ nợ

Theo quy định của pháp luật có ba loại chủ nợ là: chủ nợ không có bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm và chủ nợ có bảo đảm một phần

Chủ nợ không có bảo đảm là chủ nợ có khoản nợ không được bảo đảm

bằng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc của người thứ ba

Chủ nợ có bảo đảm một phần là chủ nợ có khoản nợ được bảo đảm

bằng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc của người thứ ba mà giá trị tài sản bảo đảm ít hơn khoản nợ đó

Chủ nợ có bảo đảm là chủ nợ có khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản

của doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc của người thứ ba

Về nguyên tắc, mọi chủ nợ đều có quyền bình đẳng với nhau nên có quyền nộp đơn như nhau Tuy nhiên Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 trước đây cũng như Luật phá sản hiện hành chỉ dành quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cho chủ nợ không có bảo đảm và chủ nợ có bảo đảm một phần mà không cho phép chủ nợ có bảo đảm toàn bộ có quyền này Theo khoản 1 điều

13 Luật Phá sản 2004 quy định: “Khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm

vào tình trạng phá sản thì các chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần đều có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó” Do vậy khi nhận thấy doanh nghiệp lâm vào tình

trạng phá sản thì chủ nợ có quyền nộp đơn theo quy định của pháp luật mà không cần cung cấp bất cứ giấy tờ, tài liệu nào chứng minh doanh nghiệp, hợp tác xã đó mất khả năng thanh toán nợ đến hạn Nguyên nhân của quy định này

bắt nguồn từ nhận định cho rằng chủ nợ có bảo đảm toàn bộ thì không có rủi

ro xảy ra với các khoản cho vay nợ của mình vì trong mọi trường hợp các khoản nợ đều được bảo đảm bằng tài sản bảo đảm đã được cầm cố, thế chấp hoặc của người thứ ba; khi con nợ không thực hiện được nghĩa vụ của mình thì chủ nợ chỉ việc bán tài sản đó để thu hồi lại khoản nợ Có thể thấy quyền đòi nợ của chủ nợ luôn được bảo đảm khi doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên

bố phá sản nên trong mọi trường hợp lợi ích của họ cũng không bị ảnh hưởng

vì vậy pháp luật cho rằng việc quy định quyền nộp đơn cho họ là không cần thiết [34, tr.8]

* Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của người lao động

Đối với doanh nghiệp mắc nợ, người lao động thực chất là một chủ nợ đặc biệt không có bảo đảm, hàng hóa duy nhất họ đem ra trao đổi là sức lao động và tiền lương là nguồn sống chính của bản thân và gia đình họ [35, tr.36] Người lao động là đối tượng chịu thiệt thòi nhất từ việc phá sản doanh nghiệp vì họ bị mất việc làm và thậm chí không nhận được các khoản lương

mà doanh nghiệp mắc nợ nợ họ Vì vậy pháp luật phá sản phải đảm bảo quyền yêu cầu tuyên bố phá sản của đối tượng này cũng như các quyền khác như tham gia vào hoạt động phục hồi, thanh lý tài sản, quyền ưu tiên thanh toán trước các chủ nợ khác Pháp luật phá sản của hầu hết các nước trên thế giới đều quy định trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, người lao động có quyền cử đại diện tham gia để bảo vệ lợi ích của mình, tiền lương và các khoản lợi ích chính đáng khác của họ bao giờ cũng thuộc diện ưu tiên trong thứ tự phân chia tài sản của doanh nghiệp và những người lao động trong doanh nghiệp thường được tạo cơ hội tìm việc làm mới

Theo pháp luật Việt Nam quy định tại Điều 14 của Luật Phá sản năm

2004, người lao động được quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh

nghiệp, hợp tác xã: “Trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã không trả

được lương, các khoản nợ khác cho người lao động và nhận thấy doanh

nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản” Như vậy người lao động có

quyền nộp đơn khi có đủ hai điều kiện sau đây:

- Doanh nghiệp, hợp tác xã nợ lương người lao động hoặc các khoản nợ khác như: nợ tiền phụ cấp, bảo hiểm xã hội, tiền bồi thường về tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp…

- Doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản

Như vậy, Luật Phá sản năm 2004 đã có sự tiến bộ hơn Luật Phá sản doanh nghiệp năm 2003 khi không lấy thời hạn nợ lương làm căn cứ cho việc nộp đơn của người lao động Tuy nhiên để tránh sự tùy tiện của người lao động khi nộp đơn, Luật còn quy định khi nộp đơn thì người lao động phải cử người đại diện hoặc thông qua đại diện công đoàn nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó Đây cũng là điểm mới so với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 vì Luật đã bổ sung quy định về việc cử đại diện người lao động ở những doanh nghiệp không có công đoàn để thực hiện quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản Đại diện cho người lao động được cử hợp pháp sau khi được quá nửa số người lao động trong doanh nghiệp, hợp tác xã tán thành bằng cách bỏ phiếu kín hoặc lấy chữ ký; đối với doanh nghiệp, hợp tác xã quy mô lớn, có nhiều đơn vị trực thuộc thì đại diện cho người lao động được cử hợp pháp phải được quá nửa số người được cử làm đại diện từ các đơn vị trực thuộc tán thành Như vậy, quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được khẳng định là quyền của tập thể người lao động chứ không phải của cá nhân người lao động để tránh tình trạng bất kỳ người lao động nào cũng có thể nộp đơn một cách tùy tiện gây bất lợi cho hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã

* Quyền nộp đơn yêu cầu giải quyết phá sản của chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước

Chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước là người ra quyết định thành lập doanh nghiệp hay người đại diện chủ sở hữu nhà nước

Đại diện chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước có quyền nộp đơn yêu cầu

mở thủ tục phá sản khi nhận thấy doanh nghiệp nhà nước lâm vào tình trạng phá sản mà doanh nghiệp không thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (điều 16 Luật Phá sản 2004)

Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, các giấy tờ, tài liệu gửi kèm theo đơn yêu cầu được thực hiện theo quy định tại Điều 15 của Luật này

Đây là điểm mới của Luật Phá sản 2004 so với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 Tuy nhiên chủ sở hữu doanh nghiệp cũng chỉ được nộp đơn yêu cầu trong những trường hợp hạn chế nhất định khi đáp ứng đầy đủ hai điều kiện là:

- Khi nhận thấy doanh nghiệp nhà nước lâm vào tình trạng phá sản;

- Doanh nghiệp đó không thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong thời hạn 3 tháng, kể từ khi nhận thấy doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản

* Quyền nộp đơn yêu cầu giải quyết phá sản của các cổ đông công ty

cổ phần

Luật Phá sản đã quy định khi nhận thấy công ty cổ phần lâm vào tình trạng phá sản thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với công ty Đây là điểm mới của Luật Phá sản 2004 không những thể hiện sự phù hợp quy định của Luật Doanh nghiệp mà còn góp phần bảo vệ quyền, lợi ích của các cổ đông đặc biệt trong công ty cổ phần

Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của các cổ đông công ty cổ phần được thực hiện khi đáp ứng được một trong những điều kiện như sau (điều 17 Luật Phá sản):

- Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải được quy định trong điều lệ công ty;

- Nếu điều lệ công ty không quy định thì việc nộp đơn được thực hiện theo nghị quyết của đại hội cổ đông Nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông

phải được thông qua theo thủ tục quy định tại điểm a khoản 2 Điều 77 Luật Doanh nghiệp: “Quyết định của Đại hội đồng cổ đông được thông qua tại cuộc họp khi được số cổ đông đại diện cho ít nhất 51% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận Tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định”

- Trường hợp điều lệ công ty không quy định mà không tiến hành được đại hội cổ đông thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 20% số cổ phần phổ thông trong thời gian liên tục ít nhất 6 tháng có quyền nộp đơn yêu cầu

mở thủ tục phá sản đối với công ty cổ phần đó

* Quyền nộp đơn yêu cầu giải quyết phá sản của thành viên hợp danh của công ty hợp danh

Công ty hợp danh theo Luật Doanh nghiệp là một doanh nghiệp có ít nhất hai thành viên hợp danh đều là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau góp vốn vì mục tiêu chung, ngoài thành viên hợp danh còn có thể có thành viên góp vốn

Công ty hợp danh có hai loại thành viên là: thành viên hợp danh và thành viên góp vốn Thành viên hợp danh là thành viên bắt buộc của công ty,

họ phải là cá nhân, có trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp Đồng thời,

họ phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về nghĩa vụ của công

ty Thành viên hợp danh có quyền quản lý công ty, tiến hành các hoạt động

kinh doanh nhân danh công ty Như vậy, thành viên hợp danh có quyền trực

tiếp tham gia quản lý hoạt động kinh doanh của công ty, tham gia biểu quyết mọi vấn đề của công ty và liên đới chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của

mình về các nghĩa vụ của công ty Trong khi đó, thành viên góp vốn có thể là

cá nhân hoặc tổ chức, thành viên này không nhất thiết phải có trong công ty hợp danh Thành viên góp vốn không có được những quyền hạn như thành viên hợp danh khi không có quyền tham gia quản lý công ty, không được hoạt động nhân danh công ty; tuy nhiên thành viên góp vốn không phải chịu trách

nhiệm vô hạn với nghĩa vụ của công ty mà chỉ phải chịu trách nhiệm trong phạm vi giá trị số vốn đã góp vào công ty Vì vậy Luật Phá sản 2004 trên cơ

sở phù hợp và thống nhất với pháp luật hiện hành mà cụ thể là Luật doanh nghiệp năm 2005 đã quy định tại điều 18 về quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của thành viên hợp danh mà thành viên góp vốn không có như sau: “1 Khi nhận thấy công ty hợp danh lâm vào tình trạng phá sản thì thành viên hợp danh có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với công ty hợp danh đó 2 Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, các giấy tờ, tài liệu gửi kèm theo đơn yêu cầu được thực hiện theo quy định tại Điều 15 của Luật này” [18, Điều 18]

b Chủ thể có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Luật Phá sản Việt Nam cũng như hầu hết Luật Phá sản của các nước trên thế giới đều có quy định về nghĩa vụ nộp đơn ra Tòa yêu cầu Tòa án tuyên bố phá sản với chính mình của các doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản Điều này là thiết yếu bởi lẽ chính doanh nghiệp mới có thể biết chính xác, đầy đủ, toàn diện về tình hình tài chính của mình hơn ai hết,

nó góp phần bảo vệ lợi ích của các chủ nợ, nâng cao trách nhiệm của con nợ đối với cộng đồng xã hội, nhất là cộng đồng thương nhân Ngoài ra pháp luật phá sản quy định nghĩa vụ nộp đơn của doanh nghiệp, hợp tác xã cũng là nhằm bảo vệ lợi ích cho chính doanh nghiệp, hợp tác xã đó; đem lại cho nó một cơ hội phục hồi hoặc rút khỏi thương trường một cách có trật tự

Theo quy định tại Điều 15 của Luật Phá sản 2004 thì: “Khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu

mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó” [18, Điều 15] Việc quy định chủ doanh nghiệp, đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là hợp lý và chặt chẽ Ngoài ra Luật Phá sản 2004 cũng đã khắc phục những bất cập trong quy định của Luật

Phá sản doanh nghiệp năm 1993 khi bổ sung quy định cụ thể để doanh nghiệp phải làm đơn đến Tòa án để tránh trường hợp doanh nghiệp lợi dụng trì hoãn, kéo dài việc không nộp đơn Trong thời hạn 3 tháng, kể từ ngày nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, nếu chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã không nộp đơn yêu cầu

mở thủ tục phá sản thì phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật

c Chủ thể có trách nhiệm thông báo doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản

Trên thực tế, không phải lúc nào các bên chủ thể có quyền và lợi ích liên quan cũng biết được tình trạng bi đát của các doanh nghiệp, vì vậy pháp luật một số nước còn quy định trách nhiệm thông báo tình trạng phá sản của một chủ thể nào đó cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền như Viện công

tố, Tòa án, cơ quan thanh tra, tổ chức kiểm toán…ví dụ như pháp luật phá sản của Việt Nam, Cộng hòa Pháp hay Cộng hòa Liên bang Nga đều có quy định này Các cơ quan có thẩm quyền trong quá trình thực hiện chức năng, nhiệm

vụ của mình có thể phát hiện ra một chủ thể bị lâm vào tình trạng phá sản và cũng phải có sự can thiệp ở mức độ cần thiết để bảo vệ lợi ích chứ không thể thờ ơ, đứng ngoài cuộc Vì vậy, Luật Phá sản 2004 không những mở rộng đối tượng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà còn quy định trách nhiệm thông báo tình trạng phá sản của doanh nghiệp, hợp tác xã đối với một

số cơ quan, tổ chức có thẩm quyền như cơ quan thanh tra, Viện kiểm sát, cơ quan quản lý vốn, tổ chức kiểm toán Theo điều 20 Luật Phá sản 2004 quy định về trách nhiệm thông báo doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng

phá sản như sau: “Trong khi thực hiện chức năng, nhiệm vụ, nếu nhận thấy

doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì Toà án, Viện kiểm sát, cơ quan thanh tra, cơ quan quản lý vốn, tổ chức kiểm toán hoặc cơ quan quyết định thành lập doanh nghiệp mà không phải là chủ sở hữu nhà nước của doanh nghiệp có nhiệm vụ thông báo bằng văn bản cho những người có

quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản biết để họ xem xét việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản”

Ngoài ra để tránh các trường hợp lạm dụng, gây ảnh hưởng xấu đến hoạt động của doanh nghiệp, pháp luật cũng đòi hỏi các cơ quan này phải chịu trách nhiệm về tính chính xác các thông báo của mình

1.2.2.1.2 Nội dung đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Khi nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đến cơ quan có thẩm quyền, các chủ thể có quyền, nghĩa vụ nộp đơn trước hết phải có căn cứ chứng minh cho yêu cầu của mình là đúng đắn và hợp pháp thông qua nội dung đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Thông thường, đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải được gửi cho Tòa án

có thẩm quyền theo quy định của pháp luật và có các nội dung chính sau đây:

- Ngày, tháng, năm làm đơn;

- Tên, địa chỉ của người làm đơn;

- Tên, địa chỉ của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản;

- Căn cứ của việc yêu cầu mở thủ tục phá sản

Ngoài ra đối với các chủ nợ, người lao động tuy không phải nộp kèm giấy tờ, tài liệu nào khác nhưng trong đơn yêu cầu của họ phải có thêm các nội dung chính như:

- Đối với chủ nợ: khi nộp đơn chủ nợ phải có thêm nội dung: Các

khoản nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần đến hạn mà không được doanh nghiệp, hợp tác xã thanh toán và quá trình đòi nợ (số lần đòi nợ, thời gian đòi nợ, các biện pháp đã sử dụng để đòi nợ…)

- Đối với người lao động: khi nộp đơn họ phải nêu rõ số tháng nợ tiền

lương, tổng số tiền lương và các khoản nợ khác mà doanh nghiệp, hợp tác xã không trả được cho người lao động

Đối với doanh nghiệp, hợp tác xã; chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước; các cổ đông công ty cổ phần; các thành viên hợp danh của công ty hợp danh