Pháp luật về nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản những vấn đề lý luận và thực tiễn

Như: Xử lý tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản theo Luật Phá sản 2004, Nguyễn Kim Chi 2005 - Luận văn thạc sỹ luật học, Trường đại học Luật Hà Nội; Thủ tục giải quyết ph

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGÔ THỊ THU THỦY

PHÁP LUẬT VỀ NỘP ĐƠN VÀ THỤ LÝ ĐƠN YÊU CẦU

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS NGUYỄN VIẾT TÝ

HÀ NỘI - 2012

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁ SẢN VÀ NỘP ĐƠN, THỤ LÝ ĐƠN YÊU CẦU MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN 5

1.1 Khái quát chung về phá sản và pháp luật phá sản 5

1.1.1 Khái niệm phá sản 5

1.1.2 Pháp luật phá sản ở Việt Nam 12

1.1.3 Thủ tục giải quyết phá sản - thủ tục tố tụng tư pháp đặc biệt 15

1.1.4 Vai trò của Luật Phá sản và sự tiến bộ của Luật phá sản (2004) 18

1.2 Nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 23

1.2.1 Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 24

1.2.2 Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 25

1.2.3 Thủ tục thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 25

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ NỘP ĐƠN VÀ THỤ LÝ 26

ĐƠN YÊU CẦU MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN 26

2.1 Những quy định pháp luật về nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 26

2.1.1 Thời điểm phát sinh quyền, nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 27

2.1.2 Chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 33

2.1.3 Chủ thể có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 41

2.2 Pháp Luật về thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 44

2.2.1 Thẩm quyền giải quyết đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 44

2.2.2 Phí phá sản và tạm ứng phí phá sản 48

2.2.3 Trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 51

2.2.4 Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 52

2.3 Tình hình thụ lý, giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản và một vài nhận

định 54

CHƯƠNG 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ NỘP ĐƠN VÀ THỤ LÝ 60

ĐƠN YÊU CẦU MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN 60

3.1 Về tiêu chí doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản 60

3.2 Về việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 61

3.3 Về việc thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 64

3.4 Một số kiến nghị thực thi Luật Phá sản 66

3.4.1 Tăng cường tuyên truyền, phổ biến pháp luật phá sản 66

3.4.2 Đối với ngành Toà án 67

3.4.3 Đối với cơ quan thi hành án dân sự 68

3.4.4 Tăng cường kỷ luật tài chính kế toán 68

3.4.5 Giải toả yếu tố tâm lý 69

KẾT LUẬN 70

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 71

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Hiện tượng “phá sản” hay “vỡ nợ” đã có từ lâu, nhưng với tư cách là một hiện tượng phổ biến thì nó mới chỉ xuất hiện trong nền kinh tế thị trường

Do đó, ở những nước có nền kinh tế thị trường phát triển, chế định “vỡ nợ” hay “phá sản” luôn là một bộ phận không thể thiếu trong hệ thống pháp luật

về kinh doanh

Trong nền kinh tế thị trường, cùng với các quyền cơ bản khác của công dân, quyền tự do kinh doanh được Nhà Nước tôn trọng, đề cao, bảo vệ Trong nền kinh tế này, bên cạnh những doanh nghiệp do kinh doanh có hiệu quả nên

đã tồn tại và phát triển thì có một bộ phận không nhỏ các doanh nghiệp do làm ăn kém hiệu quả, không thể thanh toán được các nghĩa vụ tài chính đến hạn nên buộc phải chấm dứt sự tồn tại của mình và rút khỏi thị trường Trong điều kiện như vậy, để ổn định xã hội và lợi ích chính trị, Nhà nước phải quan tâm và tạo điều kiện để những doanh nghiệp thua lỗ, không có khả năng phục hồi này rút khỏi thương trường một cách hợp pháp và ít gây hậu quả xấu cho các chủ thể có liên quan nói riêng và cho xã hội nói chung

Việc tòa án tuyên bố phá sản một chủ thể không còn đủ tư cách kinh doanh trong thương trường không chỉ có ý nghĩa là bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ và sự an toàn cho bản thân người mắc nợ mà còn góp phần bảo đảm sự

ổn định của xã hội và kích thích đầu tư Để thực hiện được các mục tiêu này Nhà nước phải ban hành pháp luật để xử lý các vấn đề liên quan đến doanh nghiệp mắc nợ, giải quyết một cách thấu đáo, hợp tình, hợp lý Tổng hợp những văn bản pháp luật này tạo thành một lĩnh vực pháp luật gọi là pháp luật

về phá sản mà xương sống của nó là Luật Phá Sản

Nhằm tạo điều kiện để doanh nghiệp rút lui khỏi thị trường một cách có trật tự hoặc phục hồi lại doanh nghiệp hoạt động, pháp luật phá sản đã quy định về vấn đề nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản nhằm “giải

thoát” cho doanh nghiệp khỏi tình trạng bế tắc một cách kịp thời Với những

lý do trên, tác giả đã chọn đề tài “Pháp luật về nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu

mở thủ tục phá sản – những vấn đề lý luận và thực tiễn” làm Luận văn thạc sỹ chuyên nghành luật kinh tế

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Việt Nam đã có hai luật phá sản là Luật Phá sản doanh nghiệp (1993)

và Luật Phá sản (2004) Hơn 18 năm qua, kể từ ngày ban hành văn bản luật đầu tiên về phá sản, đã có hàng chục công trình ở các cấp độ khác nhau nghiên cứu về các khía cạnh khác nhau của Luật Phá sản cũng như phương hướng hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này Trong số các công trình đó, có thể

kể đến như: Pháp luật phá sản của Việt Nam, của PGS.TS Dương Đăng Huệ (2005); Luật Phá sản Việt Nam dưới góc độ luật so sánh và phương hướng hoàn thiện, Luận án Tiến sỹ của tác giả Trương Hồng Hải (2005); Các giải pháp pháp lý nhằm giải quyết tốt hơn việc phá sản doanh nghiệp ở Việt Nam,

Đề tài khoa học cấp bộ năm 2009 của Bộ Tư Pháp do PGS.TS Dương Đăng Huệ làm chủ nhiệm v.v

Bên cạnh những công trình nghiên cứu ở tầm tiến sỹ và tầm đề tài nghiên cứu cấp bộ như đã nêu trên, đã có một số luận văn thạc sỹ của các học

viên cao học tại các trung tâm đào tạo luật trên cả nước Như: Xử lý tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản theo Luật Phá sản (2004),

Nguyễn Kim Chi (2005) - Luận văn thạc sỹ luật học, Trường đại học Luật Hà

Nội; Thủ tục giải quyết phá sản theo Luật Phá sản năm 2004, Đồng Thái

Quang (2005) – Luận văn thạc sỹ luật học, Trường đại học Luật Hà Nội; Cũng có nhiều công trình nghiên cứu ở cấp độ thấp hơn, được đăng tải trên

các tạp chí chuyên ngành như “Trình tự, thủ tục nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản” của tác giả Vũ Hồng Vân trên Tạp chí Kiểm sát số 19 năm 2005; Cơ

sở khoa học của các quy định về tình trạng phá sản trong Luật phá sản

(2004) của tác giả Nguyễn Trọng Điệp trên tạp chí Nhà nước và Pháp Luật số

7 năm 2007…

Tuy nhiên chưa có đề tài nào nghiên cứu về vấn đề nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản một cách chuyên sâu mà ở các công trình trên chủ yếu mang tính lý luận và thực tiễn chung về phá sản và pháp luật về phá sản ở phông rộng

3 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình thực hiện đề tài, tôi đã sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lenin, ngoài ra còn sử dụng một số phương pháp khoa học khác như phân tích, so sánh, tổng hợp…Bên cạnh việc nghiên cứu các quy định pháp luật về phục hồi doanh nghiệp, có sự so sánh, đối chiếu và đánh giá khách quan để hoàn thiện các nội dung trong khuôn khổ đề tài

4 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

4.1 Mục đích nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài này nhằm các mục đích sau nhằm làm sáng tỏ

cơ sở lý luận và thực tiễn của thủ tục nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ

tục phá sản theo quy định của Luật phá sản (2004) Qua đó đề xuất kiến nghị

nhằm hoàn thiện pháp luật về nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá

sản

4.2 Nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Thứ nhất, nghiên cứu một cách hệ thống các vấn đề lý luận về nộp đơn

và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Thứ hai, nghiên cứu các quy định cụ thể của pháp luật Việt Nam về nộp

đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Thứ ba, phân tích được các ưu điểm cũng như nhược điểm của pháp

luật phá sản hiện hành về vấn đề nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Thứ tư, đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về nộp đơn

và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

5 Bố cục của luận văn

Ngoài lời nói đầu, kết luận và tài liệu tham khảo, nội dung chủ yếu của Khóa luận được trình bày trong 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về phá sản và nộp đơn, thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản;

Chương 2: Thực trạng pháp luật về nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản;

Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁ SẢN VÀ NỘP ĐƠN, THỤ LÝ ĐƠN

YÊU CẦU MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN 1.1 Khái quát chung về phá sản và pháp luật phá sản

1.1.1 Khái niệm phá sản

Ở châu Âu, khi nói đến phá sản doanh nghiệp người ta thường dùng từ

“Bankrupcy” hoặc “Banqueroute” Hai từ này bắt nguồn từ chữ “Banca Rotta” của La Mã – có nghĩa là “chiếc ghế bị gãy” Thuật ngữ phá sản được hình thành và bắt nguồn từ chữ “ruin” trong tiếng Latinh – có nghĩa là sự

khánh tận – tức là mất khả năng thanh toán

Từ thời La Mã cổ đại, các thương gia của một thành phố thường họp nhau lại gọi là đại hội thương gia và trong quan hệ giao lưu thương mại giữa các thương gia với nhau, người nào không trả được nợ thường bị bắt làm nô lệ

và mất luôn quyền tham gia đại hội thương gia và đồng thời chiếc ghế ngồi của người đó cũng bị đem ra khỏi hội trường, nhiều người mắc nợ không trả được nợ thì bỏ trốn, gây mất ổn định trật tự xã hội

Để giải quyết tình trạng này, Nhà nước La Mã phải đứng ra cưỡng chế tài sản của người mắc nợ để trả cho chủ nợ, song cách này cũng chỉ thích hợp đối với trường hợp người mắc nợ một người Trong trường hợp cùng một lúc người mắc nợ phải trả cho nhiều chủ nợ thì rất dễ xảy ra tranh chấp, nhất là khi người mắc nợ không còn đủ tài sản để trả nợ, đối với trường hợp này Tòa án địa phương nơi cư trú của người mắc nợ thường được yêu cầu đứng ra quản lý

số tài sản của người mắc nợ, rồi phân chia tài sản này cho các chủ nợ tùy theo vốn và lãi của mỗi chủ nợ Cùng với sự phát triển của nền kinh tế, chế định này được hoàn chỉnh và đã được nâng lên thành Luật Phá sản của nhà nước La Mã

cổ đại Ở thời kỳ này, thuật ngữ phá sản đã được hình thành, bắt nguồn từ chữ

“ruin” trong tiếng Latinh – có nghĩa là mất khả năng thanh toán

Ở Việt Nam, thuật ngữ “phá sản” được biết đến từ thời kỳ Pháp thuộc

do người Pháp mang sang Việt Nam cùng quá trình thực dân hóa Theo cách nói thông thường, phá sản là tình trạng của một người vỡ nợ không còn bất cứ

tài sản nào để trả các khoản nợ đến hạn Theo từ điển tiếng Việt, “phá sản” là

lâm và tình trạng phá sản chẳng còn gì và thường là vỡ nợ, do kinh doanh bị

thua lỗ, thất bại; “vỡ nợ” là lâm vào tình trạng bị thua lỗ, thất bại liên tiếp

trong kinh doanh, phải bán hết tài sản mà vẫn không đủ để trả nợ [17, tr.762] Dưới góc độ pháp lý, phá sản là hiện tượng người mắc nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn và bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền (thường là Tòa án) tuyên bố phá sản và phân chia tài sản còn lại của người mắc nợ cho các chủ nợ theo thủ tục pháp luật quy định Trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, thuật ngữ này dường như không được biết đến Pháp luật phá sản và thuật ngữ phá sản chỉ thực sự được sử dụng trở lại

kể từ khi có sự chuyển đổi cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang cơ chế kinh tế thị trường Theo đó, hiện tượng phá sản dưới tác động của cạnh tranh

đã trở thành hiện tượng bình thường và tất yếu

Về tên gọi, tên gọi thông dụng và phổ biến nhất của tình trạng “khánh tận” của doanh nghiệp là tình trạng phá sản, vỡ nợ, hay mất khả năng thanh toán Văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ này thông dụng nhất là Luật Phá sản Tuy nhiên, ở mỗi nước khác nhau thì có thể có các tên gọi khác nhau: ở Nam Tư có Luật cưỡng chế hoà giải phá sản (năm 1905); ở Anh có Luật không có khả năng thanh toán, Luật treo giò giám đốc công ty (năm 1986); ở Hàn Quốc có Luật cam kết và Luật tổ chức lại công ty…

Phá sản doanh nghiệp là tình trạng một doanh nghiệp làm ăn thua lỗ dẫn đến việc làm mất khả năng thanh toán nợ đến hạn và bị Tòa án ra quyết định bắt buộc doanh nghiệp thanh lý tài sản để trả nợ cho các chủ nợ Thuật

ngữ “phá sản” tuy được sử dụng rộng rãi trong ngôn ngữ hàng ngày và trong

khoa học pháp lý nhưng cho đến nay vẫn chưa được chính thức giải thích

trong các văn bản pháp luật về phá sản nước ta Thay vào đó là thuật ngữ

“lâm vào tình trạng phá sản” được sử dụng và giải thích

Ở mỗi quốc gia khác nhau, do xuất phát từ điều kiện kinh tế - xã hội

khác nhau nên có thể có các quan niệm khác nhau về “tình trạng phá sản”

Có nước, khi xác định tình trạng phá sản, ngoài yếu tố chung, cơ bản, thiết yếu là mất khả năng thanh toán nợ đến hạn còn phải có thêm một dấu hiệu nữa là thời hạn chậm thanh toán Ví dụ, theo Điều 3 Luật mất khả năng thanh toán (Phá sản) của CHLB Nga năm 2002 thì các thể nhân, pháp nhân chỉ bị coi là đã lâm vào tình trạng phá sản nếu sau 3 tháng, kể từ ngày đến hạn phải trả mà họ không trả được các món nợ đến hạn đó Sự quy định thêm về thời gian chậm thanh toán có ý nghĩa nhất định, nhằm khẳng định thêm tính trầm trọng của tình trạng mất khả năng thanh toán của con nợ Ngoài ra, một số nước còn bổ sung thêm một dấu hiệu nữa vào khái niệm tình trạng phá sản là con nợ không thể thanh toán được một khoản tiền tối thiểu nào đó Ví dụ, theo Luật Phá sản của Singapore năm 1999 thì con nợ sẽ bị áp dụng thủ tục phá sản khi không trả được số nợ đến hạn ít nhất là 5.000 $ Singapore; theo Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) của CHLB Nga năm 2002 thì số tiền đó đối với pháp nhân là không dưới 100.000 Rúp và đối với cá nhân là không dưới 10.000 Rúp (Điều 6); ở Mỹ, số tiền này là không dưới 10.000 USD Mục đích của việc quy định này là nhằm khuyến khích các chủ nợ và con nợ tự tìm cách giải quyết êm thấm các vụ tranh chấp có quy mô nhỏ bằng những hình thức khác thay vì đưa nó ra Toà án để giải quyết theo thủ tục phá sản nhằm giúp tiết kiệm thời gian, công sức, tiền bạc cho các đương sự và Nhà nước

Nếu căn cứ vào nội dung của các tiêu chí xác định một doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, thực tiễn điều chỉnh pháp luật về phá sản của các nước trên thế giới hiện nay đã và đang tiếp tục sử dụng ba tiêu chí sau đây:

- Tiêu chí “định lượng”: theo tiêu chí này một doanh nghiệp bị coi là

lâm vào tình trạng phá sản khi không thanh toán được một món nợ đến hạn có

giá trị tối thiểu đã được ấn định trong Luật Phá sản Theo Luật phá sản của Vương quốc Anh số tiền này là 50 Bảng, ở Singapore là trên 2000 SGD…

Ban đầu tiêu chí “định lượng” được thiết kế nhằm hạn chế bớt những

đối tượng cần phải áp dụng Luật Phá sản Mặt khác, cách làm này đã cho phép Tòa án có thể mở thủ tục phá sản doanh nghiệp đối với bất cứ trường hợp nào mà không cần phải điều tra về tình hình tài chính của doanh nghiệp mắc nợ Trong một thời gian dài, cách làm này đã làm cho nhiều quốc gia thuộc dòng họ Common Law vốn có hệ thống án lệ rất phát triển nhanh chóng tiếp thu vì nó rõ ràng, minh bạch và bảm đảm tính tập trung vốn có của Tòa

án khi mở thủ tục yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp

Tuy nhiên cũng có thể dễ dàng nhận thấy tiêu chí “định lượng” trong

quá trình thực hiện cũng bộc lộ nhiều hạn chế vốn có của nó: không đảm bảo tính chính xác trong việc đánh giá tình trạng tài chính của doanh nghiệp mắc

nợ vì nhiều doanh nghiệp do những nguyên nhân khác nhau có thể mất khả năng thanh toán nhất thời; doanh nghiệp mắc nợ trước sức ép của thủ tục phá sản đã buộc phải bán tài sản của mình với mức giá quá thấp hoặc phải đi đến những thỏa hiệp bất bình đẳng trước sức ép của các chủ nợ…

Ngược lại, doanh nghiệp mắc nợ có thể lâm vào tình trạng tài chính bi đát và không thể khắc phục được nhưng có thể không bị mở thủ tục yêu cầu tuyên bố phá sản do mức nợ của doanh nghiệp đối với các chủ nợ đều dưới mức định lượng mà Luật phá sản cho phép Kết quả là, khi mở thủ tục yêu cầu tuyên bố phá sản đối với doanh nghiệp này thì các mục tiêu chủ yếu của Luật phá sản đã không đạt được

- Tiêu chí “kế toán”: tiêu chí này được thực hiện thông qua sổ sách kế

toán của doanh nghiệp mắc nợ Nếu như các số liệu kế toán của doanh nghiệp cho thấy tổng giá trị tài sản nợ lớn hơn tổng giá trị tài sản có thì doanh nghiệp

đó là doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản

So với tiêu chí “định lượng”, tiêu chí “kế toán” đã phản ánh chính xác

hơn tình trạng tài chính của doanh nghiệp mắc nợ và do đó nó cho phép thu hẹp hơn phạm vi những doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản

Bên cạnh những ưu điêm, tiêu chí “kế toán” cũng bộc lộ một số hạn chế

căn bản như:

+ Tài sản của doanh nghiệp được phản ánh trên sổ sách kế toán và giá trị thực của nó thường không khớp nhau do sự phát triển như vũ bão của cuộc cách mạng khoa học và công nghệ dẫn tới việc đánh giá doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là quá mạo hiểm

+ Để có thể áp dụng tiêu chí này đòi hỏi hệ thống pháp luật về kế toán, thống kê phải đồng bộ và hiện đại Trình độ quản lý về kế toán thống kê ở trình độ cao và được thực hiện nghiêm túc tử cả hai phía Nhà nước và các doanh nghiệp Yêu cầu này không chỉ tỏ ra quá cao đối với các quốc gia đang phát triển và các quốc gia có nền kinh tế chuyển đổi mà thậm chí cả đối với các nước phát triển

Mặc dù vậy, với những ưu điểm của mình, tiêu chí “kế toán” đã được

tiếp thu một cách nhanh chóng trong Luật phá sản ở các nước thuộc hệ thống pháp luật châu Âu lục địa, và các quốc gia chịu ảnh hưởng của dòng họ pháp luật này như: Luật Phá sản của Pháp 1967, Luật Phá sản của Thái Lan trước năm 1999, Luật Phá sản của CHLB Nga…trong một thời gian dài Tuy nhiên

trên cơ sở nhận thức sâu sắc những bất cập của tiêu chí “kế toán”, Luật Phá

sản của nhiều quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển trong những thập

kỷ gần đây đã không còn sử dụng nó để xác định một doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản chẳng hạn như: Luật phá sản liên bang Mỹ 1978, Luật Phá sản của Vương quốc Tây Ban Nha, Luật Phá sản của Pháp 1985…

- Tiêu chí định tính “mất khả năng thanh toán”: tiêu chí này được sử

dụng đầu tiên trong Luật phá sản liên bang Mỹ 1978 để xác định một doanh

nghiệp lâm vào tình trạng phá sản và sau này được nhiều quốc gia trên thế giới tiếp thu và chuyển hóa vào trong pháp luật phá sản của mình Khác với hai tiêu chí trên, tiêu chí này quan tâm trực tiếp đến tính “tức thời của việc trả nợ”, khả năng thanh toán tức thời của doanh nghiệp mắc nợ mà không giành nhiều sự quan tâm của mình đến số lượng tài sản hiện có của doanh nghiệp mắc nợ Ở góc độ tài chính – kế toán, tiêu chí này chỉ xem xét chủ yếu dòng tiền (cash follow) của doanh nghiệp mắc nợ khi đánh giá khả năng thanh toán của họ Như vậy, với tiêu chí này, doanh nghiệp bị phá sản không chỉ là những doanh nghiệp không còn hoặc còn rất ít tài sản mà thậm chí còn rất nhiều tài sản song

vì nhiều nguyên nhân khác nhau không hoặc chưa thể hiện số tài sản đó ngay

So với hai tiêu chí đã được trình bày ở trên, tiêu chí này đã làm cho mở rộng khả năng mở thủ tục phá sản đối với một doanh nghiệp đến sớm hơn để

có thể có những giải pháp “phục hồi” hoặc cho phá sản doanh nghiệp đó một cách kịp thời để bảo vệ một cách có hiệu quả quyền và lợi ích hợp pháp của bản thân doanh nghiệp mắc nợ và các chủ nợ, ngăn chặn hiện tượng phá sản dây chuyền

Tiêu chí định tính “mất khả năng thanh toán” được sử dụng cả trong

thủ tục phá sản mang tính chất của Luật công và thủ tục phá sản mang tính chất của Luật tư

Theo quy định tại Luật Phá sản doanh nghiệp (1993) thì doanh nghiệp

“lâm vào tình trạng phá sản” là doanh nghiệp gặp nhiều khó khăn hoặc bị

thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn Tuy nhiên để đến lúc

doanh nghiệp “lâm vào tình trạng phá sản” như quy định của Luật phá sản

doanh nghiệp (1993) thì đã không thể cứu vãn được tình hình nữa, doanh nghiệp khi mở thủ tục phá sản chỉ có thể “chết” mà khó có thể có cơ hội tiếp tục hoạt động kinh doanh của mình thậm chí không đủ tiền để thanh toán các chi phí cần thiết cho thủ tục giải quyết phá sản

Với mục đích cứu doanh nghiệp kể cả khi đã mở thủ tục phá sản, trong khi tình hình doanh nghiệp còn chưa quá “kiệt quệ” thì Luật phá sản (2004)

đã quy định thoáng hơn về tình trạng “lâm vào tình trạng phá sản” của doanh

nghiệp trên cơ sở tôn trọng quyền thỏa thuận so với Luật Phá sản doanh nghiệp (1993) nhằm kịp thời đưa doanh nghiệp vực dậy hoặc ít nhất là cũng

để doanh nghiệp thoát khỏi thương trường một cách có trật tự Theo Điều 3

thì “Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản

nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản”, như

vậy tiêu chí này đã được quy định đơn giản hơn trước, dễ thực hiện vì không căn cứ vào thời gian thua lỗ, nguyên nhân của tình trạng thua lỗ, tạo điều kiện cho việc sớm mở thủ tục phá sản, cũng như tạo khả năng phục hồi cho hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã, điều đó có ý nghĩa quan trọng, bởi nếu xác định tình trạng này muộn hơn sẽ có rất ít cơ hội thành công, cho dù đó là thủ tục thanh toán hay là thủ tục phục hồi

Theo hướng dẫn tại mục 2 Phần I Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28-4-2005 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật phá sản, thì doanh nghiệp, hợp tác xã bị coi

là lâm vào tình trạng phá sản khi có đầy đủ các điều kiện sau:

- Có các khoản nợ đến hạn: Các khoản nợ đến hạn phải là các khoản nợ không có đảm bảo hoặc có đảm bảo một phần (chỉ tính phần không có bảo đảm); đã rõ ràng; được các bên xác nhận, có đầy đủ giấy tờ, tài liệu để chứng minh và không có tranh chấp;

- Chủ nợ đã có yêu cầu thanh toán các khoản nợ đến hạn, nhưng doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán Chủ nợ yêu cầu phải có căn

cứ chứng minh là chủ nợ đã có yêu cầu, nhưng không được doanh nghiệp, hợp tác xã thanh toán (như văn bản đòi nợ của chủ nợ, văn bản khất nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã…)

Như vậy chủ nợ chỉ cần chứng minh được là mình có khoản nợ đến hạn, đã có yêu cầu thanh toán nhưng doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán, doanh nghiệp đã khất nợ nhiều lần nhưng vẫn không thanh toán được Chủ nợ không cần phải chứng minh lý do doanh nghiệp, hợp tác

xã mắc nợ không thanh toán Điều đó có nghĩa là doanh nghiệp, hợp tác xã phải tự chứng minh có hay không việc lâm vào tình trạng phá sản

Quy định về lâm vào tình trạng phá sản theo Luật Phá sản (2004) là phù hợp tuy nhiên lại chưa đầy đủ so với khuyến nghị của UNCITRAL (ủy ban về luật thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc) Tại khuyến nghị 15, 16 trong bộ những khuyến nghị hướng dẫn xây dựng Luật phá sản năm 2005, xét dưới góc

độ kinh tế - pháp lý, quy định về căn cứ mở thủ tục phá sản cần đầy đủ hơn, lâm vào tình trạng phá sản phải được coi là: (i) Người mắc nợ đang không thể hoặc sẽ không thể thanh toán được các khoản nợ đến hạn; hoặc (ii) Các nghĩa

vụ của họ vượt quá giới hạn giá trị toàn bộ tài sản

Cách quy định như trên sẽ giúp cho người mắc nợ có thể nhanh chóng

và dễ dàng hơn trong việc tiếp cận thủ tục phá sản để giải quyết các khó khăn tài chính của mình ngay khi chúng bắt đầu xuất hiện, thay vì phải chờ đến khi tình trạng tài chính đã trở nên trầm trọng Việt Nam có thể tham khảo khuyến nghị này để có thể hoàn thiện pháp luật phá sản

Nguyên nhân dẫn đến phá sản hết sức đa dạng Đó có thể do sự yếu kém

về năng lực tổ chức, quản lý hoạt động trên thị trường, là sự vi phạm các chế

độ, thể lệ quản lý Tuy nhiên trên thực tế cho thấy ngoài những nguyên nhân chủ quan nói trên thì mọi sự bất trắc và biến động khách quan trên thị trường đều có thể gây ra tình trạng mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp

1.1.2 Pháp luật phá sản ở Việt Nam

Từ sau giải phóng miền Nam cho đến trước Đại hội Đảng lần VI (từ ngày 15 đến ngày 18/12/1986) chúng ta đi theo mô hình kinh tế kế hoạch hóa tập trung Đặc trưng của nền kinh tế này là thừa nhận nguyên tắc Nhà nước

lãnh đạo nền kinh tế (Ví dụ, ở Việt Nam, nguyên tắc này được ghi nhận trong Hiến pháp năm 1980 tại Điều 22 và Điều 33); ghi nhận sự thống lĩnh của chế

độ sử hữu xã hội chủ nghĩa dưới hai hình thức là sở hữu toàn dân và sở hữu tập thể (Điều 18, Điều 23, Điều 26 Hiến pháp 1980); phủ nhận quyền tự do kinh doanh thông qua việc khẳng định sự độc quyền ngoại thương của nhà nước (Điều 21 Hiến pháp 1980) và cấm đoán các hình thức sản xuất kinh doanh phi xã hội chủ nghĩa (Điều 24, 25 Hiến pháp 1980) Tóm lại, trong nền kinh tế này không có sự tồn tại của nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế, không có tự do kinh doanh, tức là không có đầy đủ các tiền đề kinh tế – pháp lý để tạo ra được sự cạnh tranh thực sự trên thương trường Trong hoàn cảnh như vậy, không thể có phá sản và do đó, không thể có pháp luật về phá sản Điều này giải thích tại sao, ở Liên Xô và các nước XHCN trước đây không hề có Luật Phá sản mà chỉ có các quy định pháp luật về giải thể doanh nghiệp nhà nước mà thôi [18, tr.830]

Hoàn cảnh nước ta trong 10 năm sau khi giải phóng miền Nam, chúng

ta không có pháp luật phá sản, nền kinh tế nước nhà là nền kinh tế bao cấp, mệnh lệnh, khép kín… các đơn vị kinh doanh không có động lực để cạnh tranh, sự tồn tại của chúng được duy trì theo ý chí của Nhà nước Chính trong nền kinh tế bao cấp đó, dưới sự bảo hộ của Nhà nước, Pháp luật phá sản chưa được hướng tới

Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI kết thúc thành công đánh dấu bước chuyển mình của nền kinh tế nước nhà, từ nền kinh tế quản lý hành chính quan liêu bao cấp sang nền kinh tế nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa Cùng với những thời cơ, nền kinh tế thị trường đồng thời tạo ra những thách thức mới, đòi hỏi Nhà nước ta phải nhanh chóng xây dựng và ban hành pháp luật, hình thành một hệ thống pháp luật đồng bộ, hoàn chỉnh để đáp ứng

công cuộc đổi mới, trong đó có khung pháp luật kinh tế nói chung và pháp luật Phá sản nói riêng

Sau Đại hội lần thứ VI, các loại hình doanh nghiệp khác nhau thuộc mọi thành phần kinh tế được thành lập và được Nhà nước khuyến khích tạo điều kiện hoạt động một cách bình đẳng và cạnh tranh trong khuôn khổ pháp luật Một vấn đề đặt ra trong giai đoạn này là chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường thì cũng có nghĩa là phải chấp nhận các thuộc tính vốn có của nó, trong đó có phá sản và giải quyết phá sản

Trước yêu cầu thực tiễn đó pháp luật về phá sản Việt Nam được hình thành là một xu hướng tất yếu Luật phá sản doanh nghiệp (1993) ra đời là văn bản đầu tiên có giá trị pháp lý cao nhất điều chỉnh toàn diện, đầy đủ các vấn đề về phá sản

Tuy nhiên, Luật Phá sản doanh nghiệp (1993) được xây dựng trong điều kiện nước ta mới chuyển sang cơ chế quản lý kinh tế mới, việc phá sản

và giải quyết phá sản hầu như chưa xảy ra, bởi vậy, nhiều quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp (1993) đã bộc lộ những điểm yếu, bất cập, làm cản trở việc giải quyết phá sản, không đáp ứng được yêu cầu thực tiễn giải quyết phá sản đặt ra, do đó cần phải được sửa đổi bổ sung

Sau hơn 9 năm thi hành Luật Phá sản doanh nghiệp (1993), toàn ngành Tòa án chỉ thụ lý 151 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, trong đó chỉ tuyên bố được 46 doanh nghiệp bị phá sản Số liệu này không phải do doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản ở nước ta ít, các doanh nghiệp hoạt động đều có lãi mà thực tế số lượng doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản lớn gấp nhiều lần con số này nhưng không thể tuyên bố phá sản được đối với các doanh nghiệp đó vì lý do nhiều vấn đề liên quan đến phá sản chưa được Luật Phá sản doanh nghiệp (1993) quy định Nguyên nhân là do Luật Phá sản doanh nghiệp (1993) được xây dựng từ đầu những năm 90, là những năm đầu của tiến trình đổi mới, hiểu biết của chúng ta về nên kinh tế thị trường còn ít,

điều kiện tham khảo các quy định của pháp luật nước ngoài về phá sản còn bị hạn chế, chúng ta còn thiếu kinh nghiệm cho nên chưa lường trước được nhiều vấn đề cần quy định trong Luật Phá sản

Luật Phá sản (2004) ra đời kế thừa và phát huy những điểm mạnh đồng thời bổ sung những khiếm khuyết của Luật Phá sản doanh nghiệp (1993) Với mục tiêu là:

+ Tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp, hợp tác xã đang trong tình trạng kinh doanh khó khăn thua lỗ có cơ hội để rút ra khỏi thương trường một cách có trật tự;

+ Chuyển quyền kiểm soát tài sản sang các chủ nợ và góp phần tái phân phối tài sản nhằm mục đích sử dụng có hiệu quả hơn các tài sản đó, trên cơ sở kết hợp giữa việc tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác

xã và thanh toán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã trong trường hợp không

có khả năng phục hồi hoạt động kinh doanh;

+ Thúc đẩy sự lưu thông vốn trong nền kinh tế thị trường, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ nợ và đóng vai trò là một trong những công cụ quan trọng để thu hồi nợ

1.1.3 Thủ tục giải quyết phá sản - thủ tục tố tụng tư pháp đặc biệt

Khác với thủ tục giải quyết một vụ kiện dân sự (tố tụng dân sự) hay thủ tục giải quyết một vụ kiện kinh tế (tố tụng kinh tế), thủ tục giải quyết một vụ phá sản (tố tụng phá sản) được coi là một loại tố tụng tư pháp đặc biệt Do tính chất đặc biệt này nên trong pháp luật tố tụng các nước, thủ tục phá sản bao giờ cũng được điều chỉnh bởi một hệ thống văn bản pháp luật riêng biệt Tính chất đặc biệt của thủ tục phá sản được thể hiện ở những điểm sau đây:

Thứ nhất, thủ tục phá sản là một thủ tục đòi nợ tập thể

Doanh nghiệp với tư cách là một chủ thể pháp luật có thể tham gia vào rất nhiều quan hệ xã hội khác nhau, và do đó, có thể trở thành chủ thể của

nhiều quyền và nghĩa vụ pháp lý khác nhau Như vậy, đặc điểm nổi bật của tố tụng dân sự và tố tụng kinh tế là ở chỗ, trong tố tụng này, các chủ nợ thực hiện việc đòi nợ một cách độc lập, riêng lẻ, nói một cách nôm na, nợ của ai thì người đó kiện ra Toà án mà đòi Khác với thủ tục đòi nợ thông thường này, thủ tục phá sản là thủ tục mà ở đó, việc đòi nợ và thanh toán nợ được tiến hành một cách tập thể Trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản, các chủ nợ không thể

tự xé lẻ để đòi nợ riêng cho mình mà tất cả họ đều phải được tập hợp lại thành một chủ thể pháp lý duy nhất, gọi là Hội nghị chủ nợ Hội nghị chủ nợ đại diện cho tất cả các chủ nợ để tham gia vào việc giải quyết phá sản Khi bị áp dụng thủ tục thanh lý thì toàn bộ tài sản của con nợ được đưa vào một quỹ chung dùng để trả cho các chủ nợ theo một thứ tự ưu tiên nhất định đã được Luật Phá sản quy định trước Nếu tài sản của con nợ không đủ để thanh toán tất cả các khoản nợ thì các chủ nợ được thanh toán theo tỷ lệ giữa khoản nợ mà doanh nghiệp phá sản còn thiếu với số tài sản còn lại của doanh nghiệp

Thứ hai, thủ tục phá sản là thủ tục đòi nợ được tiến hành trong một hoàn cảnh đặc biệt, như một biện pháp cuối cùng của quá trình đòi nợ

Nếu như thủ tục đòi nợ thông thường (đòi nợ thông qua việc khiếu kiện

ra Toà án) có thể được tiến hành bất cứ lúc nào thì thủ tục phá sản chỉ được áp dụng khi doanh nghiệp mắc nợ đã lâm vào một tình trạng tài chính bi đát, dường như không có lối thoát mà người ta thường gọi là tình trạng phá sản Nói cách khác, thủ tục phá sản là thủ tục pháp lý không dễ được xảy ra; nó chỉ xuất hiện như một giải pháp cuối cùng mà các chủ nợ phải sử dụng để đòi nợ khi mà các phương thức đòi nợ thông thường khác đã trở nên bất lực

Thứ ba, thủ tục phá sản là thủ tục mà hậu quả của nó thường là sự chấm dứt hoạt động của một thương nhân

Trong tố tụng dân sự hoặc kinh tế, sau khi bản án của Toà án đã có hiệu lực pháp luật thì con nợ đương nhiên có nghĩa vụ phải chấp hành Đó là lẽ thông thường Điều đáng lưu ý của các loại tố tụng thông thường này là ở chỗ,

sau khi trả nợ xong thì con nợ vẫn tồn tại và hoạt động một cách bình thường Trong tố tụng phá sản thì tình hình lại khác Cái khác biệt của thủ tục này so với tố tụng dân sự, kinh tế là ở chỗ, thông thường, để giúp các chủ nợ thu hồi được các món nợ của mình thì Toà án phải ra những quyết định pháp lý đặc biệt như quyết định áp dụng thủ tục thanh lý (thực chất là quyết định nhằm chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp) để rồi nhân cơ hội đó mà bán toàn bộ tài sản của nó để trả cho các chủ nợ Nói cách khác, cái đặc thù của thủ tục phá sản là ở chỗ, kết quả thực hiện nó thường dẫn đến sự chấm dứt hoạt động của chính bản thân con nợ

Thứ tư, thủ tục phá sản không chỉ thuần tuý là một thủ tục đòi nợ mà còn là một thủ tục có khả năng giúp con nợ phục hồi

Mặc dù thủ tục phá sản thực chất là một thủ tục đòi nợ tập thể nhưng điều đó không có nghĩa là, khi con nợ bị mở thủ tục phá sản thì ngay lập tức, tài sản của nó sẽ bị dùng để thanh toán cho các chủ nợ Hiện nay, ngoài mục tiêu thanh lý, pháp luật phá sản ở nhiều nước trên thế giới còn đặt thêm một mục tiêu rất quan trọng nữa cho thủ tục phá sản, đó là việc giúp con nợ phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình Việc tuyên bố phá sản một doanh nghiệp sẽ không chỉ ảnh hưởng xấu đến quyền và lợi ích hợp pháp của bản thân các chủ nợ, con nợ, người lao động mà còn kéo theo nhiều hậu quả bất lợi cho xã hội nói chung Vì vậy, việc tạo điều kiện phục hồi cho con nợ là một xu hướng ngày càng được khẳng định trong pháp luật phá sản hiện đại

Trong thủ tục phá sản, con nợ được Toà án tạo điều kiện tối đa cho việc phục hồi hoạt động kinh doanh Một trong những biện pháp để giúp con nợ thoát khoải tình trạng phá sản là pháp luật cho phép con nợ được chủ động xây dựng phương án hoà giải và giải pháp tổ chức lại hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình Kế hoạch này sẽ được trình lên Hội nghị chủ nợ để thông qua và nếu được thông qua thì về cơ bản, doanh nghiệp con nợ được khôi phục lại vị trí pháp lý ban đầu, tiếp tục sản xuất, kinh doanh một cách bình

thường Theo Luật phá sản của nhiều nước thì Toà án chỉ ra quyết định áp dụng thủ tục thanh lý đối với những con nợ trong trường hợp đã có căn cứ rõ ràng chứng minh về việc con nợ đã không thể phục hồi hoặc con nợ đã không thành công trong việc thực hiện phương án phục hồi

luật riêng và trở thành một thủ tục tố tụng tư pháp đặc biệt

1.1.4 Vai trò của Luật Phá sản và sự tiến bộ của Luật phá sản (2004)

Ở Việt Nam, sự tồn tại tất yếu của hiện tượng phá sản đòi hỏi phải có

sự điều chỉnh của Nhà Nước, do đó, pháp luật phá sản với tư cách là một công

cụ quan trọng để Nhà Nước điều chỉnh vấn đề phá sản đã ra đời Pháp luật phá sản có vai trò rất quan trọng trong nền kinh tế thị trường, vai trò đó thể hiện ở những nội dung chủ yếu sau:

Thứ nhất, Pháp luật phá sản bảo vệ một cách có hiệu quả nhất quyền và

lợi ích hợp pháp của các chủ nợ

Trong kinh doanh, việc nợ nần lẫn nhau là hiện tượng bình thường, ít doanh nghiệp nào có thể tránh khỏi Khi có nợ thì chủ nợ đương nhiên có quyền đòi nợ thông qua nhiều hình thức, biện pháp khác nhau, trong đó có biện pháp khởi kiện ra Toà án Tuy nhiên, việc đòi nợ bằng con đường kiện tụng ra Toà dân sự, Toà kinh tế nhiều khi không thể giải quyết được một cách thoả đáng quyền và lợi ích hợp pháp của các nhà kinh doanh Vì vậy, bên cạnh tố tụng dân sự và tố tụng kinh tế với tư cách là các thủ tục đòi nợ thông thường, Nhà nước phải thiết kế thêm một cơ chế đòi nợ đặc biệt nữa để các chủ nợ, khi cần thì có thể sử dụng để đòi nợ, đó là thủ tục phá sản Tính ưu việt của cơ chế đòi nợ thông qua thủ tục phá sản là ở chỗ, việc đòi nợ được bảo đảm bằng việc Toà án có thể tuyên bố chấm dứt sự tồn tại của con nợ và thông qua đó mà bán toàn bộ tài sản của nó để trả cho các chủ nợ Mặc dù ngày nay, tố tụng phá sản còn phải thực hiện thêm một số mục tiêu nữa, trong

đó có mục tiêu giúp doanh nghiệp mắc nợ phục hồi (tức là bảo vệ cả lợi ích của con nợ) nhưng về cơ bản, tố tụng phá sản từ khi ra đời đến nay vẫn là loại

tố tụng tư pháp được đặt ra nhằm trước hết và chủ yếu là để bảo vệ lợi ích của các chủ nợ Từ khi có Luật phá sản, các nhà kinh doanh sẽ yên tâm hơn vì các món nợ của họ đã có một cơ chế tốt hơn để được bảo vệ

Thứ hai, Luật phá sản còn bảo vệ lợi ích của người mắc nợ, tạo cơ hội

để người mắc nợ rút khỏi thương trường có trật tự

Khi mới xuất hiện, pháp luật phá sản không đặt ra vấn đề bảo vệ con

nợ Lúc đó, người ta cho rằng, phá sản là một tội phạm và người gây ra sự phá sản là một phạm nhân, do đó, họ không những không được bảo vệ mà còn bị trừng phạt bằng nhiều hình thức, kể cả việc tử hình [18, tr.227-228] Ngày nay, quan niệm về việc kinh doanh đã được thay đổi, do đó, cách ứng xử của Nhà nước và pháp luật đối với con nợ lâm vào tình trạng phá sản cũng đã được thiết kế theo hướng tích cực, có lợi cho con nợ Hoạt động kinh doanh là một hoạt động chứa đựng nhiều rủi ro Do sự biến động khó lường của thị

trường và các yếu tố khách quan khác nên tình trạng kinh doanh thua lỗ, không trả được nợ đến hạn đều có thể xảy ra bất cứ lúc nào đối với bất kỳ nhà kinh doanh nào Mặt khác, một doanh nghiệp bị phá sản thì có thể kéo theo nhiều hậu quả xấu đối với xã hội, mà trước hết là đối với người lao động và các chủ nợ Chính vì vậy mà ngày nay, khi các doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản thì vấn đề đầu tiên mà Nhà nước quan tâm giải quyết không phải là việc tuyên bố doanh nghiệp phá sản ngay và phân chia tài sản của nó cho các chủ nợ mà là việc phải tìm mọi cách để giúp đỡ doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng khó khăn này Điều đó giải thích tại sao, pháp luật của đa số các nước đều quy định nhiều hình thức phục hồi khác nhau để doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản lựa chọn, áp dụng

Pháp luật phá sản Việt Nam cũng đã được xây dựng theo khuynh hướng này Cụ thể là, Luật Phá sản doanh nghiệp (1993) và gần đây là Luật Phá sản (2004) đã không chỉ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ

mà còn bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho cả doanh nghiệp mắc nợ và đặc biệt là đã không coi phá sản là một tội phạm như quan niệm của một số nước trên thế giới Điều này có thể thấy qua việc pháp luật quy định hàng loạt những quyền cho doanh nghiệp mắc nợ trong quá trình giải quyết phá sản Chẳng hạn, kể từ thời điểm Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, tất cả quyền đòi nợ đều được đình chỉ và giải quyết theo một thủ tục chung duy nhất do Toà án tiến hành, đồng thời nghiêm cấm việc đòi nợ một cách riêng lẻ Ngay sau khi ra quyết định mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp mắc nợ cũng có quyền xây dựng phương án hoà giải và giải pháp tổ chức lại sản xuất, kinh doanh, trình Hội nghị chủ nợ xem xét thông qua (Điều 15 Luật Phá sản doanh nghiệp 1993) Toà án chỉ ra quyết định mở thủ tục thanh lý khi Hội nghị chủ nợ không thông qua phương án tổ chức lại hoạt động sản xuất, kinh doanh, hay trong trường hợp doanh nghiệp không thực hiện hoặc thực hiện không thành công phương án tổ chức lại hoạt động sản xuất, kinh doanh

đã được Hội nghị chủ nợ thông qua Ngoài ra, con nợ còn có quyền cử người đại diện tham gia Tổ quản lý tài sản và Tổ Thanh toán tài sản (Điều 15, Điều

42 Luật PSDN 1993), quyền được khiếu nại Danh sách chủ nợ, khiếu nại quyết định tuyên bố phá sản (Điều 40 Luật PSDN 1993) Khi có quyết định

mở thủ tục thanh lý, tài sản còn lại của doanh nghiệp sẽ được thanh toán cho các chủ nợ theo thứ tự nhất định; sau khi thanh toán, mọi khoản nợ của doanh nghiệp, cho dù chưa được thanh toán đầy đủ cũng được coi là đã thanh toán

và các chủ nợ không có quyền đòi nợ nữa, hay nói cách khác, khoản nợ chưa được thanh toán đó được coi là rủi ro trong kinh doanh của các chủ nợ, trừ một vài ngoại lệ được quy định trong Luật phá sản của từng nước Các quy định có nội dung tương tự cũng đã được Luật Phá sản (2004) ghi nhận đầy đủ

và cụ thể hơn qua việc quy định thủ tục phục hồi bên cạnh thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp

Thứ ba, Góp phần vào việc bảo vệ lợi ích của người lao động

Việc doanh nghiệp phá sản sẽ làm người lao động trong doanh nghiệp

đó mất đi việc làm hay có thể coi người lao động là chủ nợ không có đảm bảo đối với doanh nghiệp Để bảo vệ được người lao động trong doanh nghiệp thì Luật phá sản phải bảo vệ được doanh nghiệp khỏi phá sản, và cơ chế phục hồi doanh nghiệp được đề ra với mục đích đó Nhưng mặt khác, khi người lao động làm việc mà không được trả đủ lương trong một thời gian dài thì Nhà nước cũng cần phải tạo ra một phương thức nào đó để họ có thể đòi được số tiền lương mà doanh nghiệp nợ Để thực hiện được mục tiêu này, pháp luật phá sản phải quy định cho họ một số quyền như quyền được nộp đơn yêu cầu

mở thủ tục phá sản, quyền được tham gia quá trình giải quyết vụ việc phá sản, quyền được ưu tiên thanh toán nợ lương và các khoản tiền hợp pháp khác mà

họ được hưởng trước các khoản nợ thông thường của doanh nghiệp

Thứ tư, góp phần đảm bảo an toàn, trật tự xã hội và làm lành mạnh hóa

nền kinh tế, thúc đẩy hoạt động sản xuất kinh doanh có hiệu quả hơn

Theo lẽ thường, khi mà con nợ có quá nhiều chủ nợ nhưng lại có quá ít tài sản để thanh toán nợ thì việc các chủ nợ tranh giành nhau tài sản của con

nợ là điều rất có thể xảy ra Nếu cứ để các chủ nợ tự do tước đoạt tài sản của con nợ một cách vô tổ chức, không công bằng thì trật tự, an toàn xã hội sẽ không được bảo đảm Vì vậy, Nhà nước nào cũng cần phải có biện pháp để can thiệp vào việc đòi nợ này nhằm tránh được các hệ quả tiêu cực như vừa nêu trên Thủ tục phá sản chính là một công cụ pháp lý có khả năng giúp Nhà nước đưa ra được nhiều cơ chế để thực hiện được việc thanh toán nợ một cách công bằng giữa các chủ nợ Khi mở thủ tục phá sản thì việc giải quyết tài sản con nợ là một hoạt động có trật tự Tòa án thay mặt Nhà nước đứng ra giải quyết một cách công bằng, khách quan mối xung đột về lợi ích giữa con nợ và chủ nợ nhằm đảm bảo trật tự, an toàn xã hội

Thứ năm, Pháp luật phá sản góp phần làm lành mạnh hoá nền kinh tế,

thúc đẩy hoạt động sản xuất, kinh doanh có hiệu quả hơn

Phá sản không phải là hiện tượng hoàn toàn có ý nghĩa tiêu cực Xét trên phạm vi toàn cục của nền kinh tế thì việc phá sản và giải quyết phá sản là

có ý nghĩa tích cực Điều này được thể hiện ở những điểm như sau:

- Phá sản và pháp luật phá sản là công cụ răn đe các nhà kinh doanh, buộc

họ phải năng động, sáng tạo nhưng cũng phải thận trọng trong khi hành nghề

- Pháp luật phá sản là cơ sở pháp lý để xoá bỏ các doanh nghiệp kinh doanh kém hiệu quả, tạo ra môi trường kinh doanh lành mạnh cho các nhà đầu tư

Luật Phá sản (2004) là một bước phát triển mới của pháp luật phá sản Việt Nam Nó đã có những điểm tiến bộ so với Luật Phá sản doanh nghiệp năm (1993) như: đơn giản hoá khái niệm tình trạng phá sản nhằm tạo thuận lợi cho việc mở thủ tục phá sản; quy định rõ, đầy đủ và hợp lý hơn về các đối tượng có quyền, nghĩa vụ nộp đơn cũng như thủ tục, trình tự và hồ sơ yêu cầu

mở thủ tục phá sản; quy định các cơ quan (Toà án, Viện Kiểm sát, Thanh tra nhà nước, cơ quan quản lý vốn, tổ chức kiểm toán hoặc cơ quan quyết định thành lập doanh nghiệp mà không phải là chủ sở hữu nhà nước của doanh nghiệp) trong quá trình thực thi công việc thuộc thẩm quyền, nếu phát hiện rằng các doanh nghiệp, hợp tác xã đã lâm vào tình trạng phá sản thì các cơ quan, tổ chức này có trách nhiệm thông báo về việc này nhằm tạo điều kiện cho các chủ nợ biết mà thực hiện quyền yêu cầu mở thủ tục phá sản; đã tăng cường các biện pháp bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản nhằm tạo khả năng phục hồi cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản; xử lý rõ mối quan hệ giữa thủ tục phá sản và các thủ tục khác

có liên quan

1.2 Nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Thủ tục phá sản được áp dụng đối với doanh nghiệp, hợp tác xã lâm

vào tình trạng phá sản bao gồm (Điều 5 Luật Phá sản 2004): (a) Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản; (b) Phục hồi hoạt động kinh doanh; (c) Thanh lý

tài sản, các khoản nợ; (d) Tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản

Sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản, căn cứ vào quy định cụ thể của Luật Phá sản (2004), Thẩm phán quyết định áp dụng một trong hai thủ tục quy định tại điểm b và điểm c hoặc quyết định chuyển từ áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh sang áp dụng thủ tục thanh lý tài sản, các khoản nợ hoặc tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản

Nộp đơn và thụ lý đơn là khâu đầu tiên trong thủ tục phá sản Đây là khâu xác định và phân loại đơn để xác định xem doanh nghiệp, hợp tác xã có lâm vào tình trạng phá sản hay không, từ đó ra quyết định có mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó hay không Nghiên cứu nhằm hoàn thiện pháp luật về nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản có ý nghĩa rất quan trọng trong việc giải quyết phá sản Vì từ đó có thể mở rộng phạm vi chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản nhằm phát

hiện sớm hơn những doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản cũng như là loại bỏ những đơn có mục đích xấu nhằm phá hoại uy tín, danh tiếng của doanh nghiệp, hợp tác xã Về cơ bản thủ tục nộp và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản giống như thủ tục nộp đơn khởi kiện và thụ lý vụ việc dân sự theo quy định chung tại Bộ luật Tố tụng Dân sự

1.2.1 Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được hiểu là một loại văn bản, trong

đó thể hiện ý chí của chủ thể làm đơn mong muốn được Tòa án xem xét về

tình trạng tài chính của doanh nghiệp, hợp tác xã

Theo quy định hiện hành thì tiêu chí doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đã được đơn giản hoá theo hướng, doanh nghiệp, hợp tác xã không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi có chủ nợ yêu cầu Từ việc nhận biết doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản mà các chủ thể có quyền và nghĩa vụ sẽ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp Pháp luật quy định quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản dành cho chủ nợ không có đảm bảo và chủ nợ có đảm bảo một phần; người lao động; đại diện chủ sở hữu doanh nghiệp, các cổ đông công ty cổ phần, thành viên hợp danh và quy định nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản dành cho chính doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản

Nội dung của đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là yêu cầu Tòa án mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã mà chủ thể nộp đơn cho rằng doanh nghiệp, hợp tác xã đó đã lâm vào tình trạng phá sản, kết cấu đơn thường bao gồm: Ngày, tháng, năm làm đơn; Tên, địa chỉ của người làm đơn; Tên, địa chỉ của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản; Các căn

cứ của việc yêu cầu mở thủ tục phá sản… Tùy từng trường hợp cụ thể mà Luật quy định Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cần thêm những tài liệu khác

Cá nhân, cơ quan, tổ chức nộp đơn phải gửi đến Tòa án có thẩm quyền thông qua hình thức nộp trực tiếp tại Tòa án hoặc qua bưu điện

Đơn phải có các nội dung chính như: Tên tòa án nhận đơn; tên, địa chỉ của chủ thể nộp đơn; tên, địa chỉ của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản; tên, địa chỉ của người có quyền và nghĩa vụ liên quan (nếu có); những vấn đề cụ thể yêu cầu tòa án giải quyết và các tài liệu, chứng cứ để chứng minh cho yêu cầu của mình là có căn cứ và hợp pháp

1.2.2 Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được hiểu là việc Tòa án nhận đơn, ghi chép vào sổ nhận đơn và cấp cho người nộp đơn giấy báo đã thụ lý đơn

Pháp luật phá sản quy định cụ thể các điều kiện thụ lý đơn, cụ thể: (i) Người nộp đơn phải có quyền nộp đơn; (ii) Nội dung đơn và các tài liệu kèm theo đúng quy định của pháp luật; (iii) Đã nộp tạm ứng lệ phí phá sản; (iv) Không thuộc các trường hợp trả lại đơn

1.2.3 Thủ tục thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Luật phá sản năm (2004) đã dành cả Chương II để quy định về nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản Để thực hiện những quy định tại chương này, Tòa án nhận được đơn phải phân công Thẩm phán tiến hành những thủ tục: (i) Xác định thẩm quyền giải quyết đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; (ii) Kiểm tra tư cách của người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; (iii) Xem xét hình thức và nội dung của đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; (iv) Xem xét đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản có thuộc trường hợp phải trả lại không; (v) Xem xét và quyết định việc tạm ứng phí phá sản theo quy định của pháp luật; (vi) Quyết định thụ lý, không thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ NỘP ĐƠN VÀ THỤ LÝ

ĐƠN YÊU CẦU MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN 2.1 Những quy định pháp luật về nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản Cũng như mọi thủ tục tố tụng tư pháp khác, tố tụng phá sản chỉ có thể bắt đầu bởi một đơn đề nghị của một chủ thể có quyền hoặc nghĩa vụ nào đó

Vì vậy, việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là một vấn đề tiếp theo, rất quan trọng mà Luật Phá sản nước nào cũng phải quan tâm giải quyết Nhà lập pháp các nước phải tuyên bố với giới thương nhân, các cơ quan công quyền, các thiết chế xã hội khác cũng như mọi công dân để họ biết được rằng, ai trong số họ mới có quyền hoặc nghĩa vụ làm việc này Tuy nhiên, do điều kiện kinh tế - xã hội của các nước khác nhau nên việc quy định của pháp luật

về phạm vi các chủ thể có quyền hoặc nghĩa vụ làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản cũng rất khác nhau Mặc dù vậy, sau đây là những quy định có tính chất phổ biến:

Thứ nhất, do bản chất pháp lý của tố tụng phá sản là việc giải quyết

mối quan hệ về mặt tài sản giữa con nợ và các chủ nợ nên người có quyền đầu tiên làm đơn yêu cầu Toà án giải quyết việc phá sản không ai khác chính là các chủ nợ

Thứ hai, do không ai biết đầy đủ, chính xác về tình hình tài chính của

doanh nghiệp bằng chính các con nợ; mặt khác, để nâng cao trách nhiệm của con nợ đối với cộng đồng xã hội, nhất là cộng đồng thương nhân nên Luật Phá sản các nước đều có một quy định như nhau, đó là, con nợ phải có nghĩa

vụ làm đơn ra Toà án để yêu cầu Toà án tuyên bố chính mình bị phá sản Trong khoa học pháp lý, người ta gọi đó là phá sản tự nguyện, tức là, sự phá sản mà người khởi xướng ra nó chính là con nợ chứ không phải là các chủ nợ

Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng hoà năm 1972 đã viết tại Điều 865

như sau: “Nội trong 15 ngày, kể từ ngày ngưng trả nợ, thương gia phải khai trình tại Phòng lục sự Toà án nơi cư sở” Luật phá sản doanh nghiệp (1993)

và Luật Phá sản (2004) của Nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam cũng

có những quy định tương tự như vậy về nghĩa vụ của con nợ khi phát hiện ra mình đã lâm vào tình trạng phá sản

Trong vấn đề này, bên cạnh những quy định có tính chất chung như vừa nêu trên, pháp luật các nước khác nhau cũng có cách giải quyết khác nhau Ví

dụ, có nước không cho phép chủ nợ có bảo đảm quyền làm đơn yêu cầu Toà

án giải quyết việc phá sản như Luật phá sản doanh nghiệp (1993) và Luật Phá sản (2004) của Việt Nam Luật Phá sản của Việt Nam cũng không cho phép Toà án, Viện Kiểm sát, các cơ quan nhà nước khác tự mình chủ động làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản, trong khi đó, Luật Phá sản một số nước như CH Pháp, CHLB Nga lại cho phép Toà án và Viện Công tố được làm việc này

2.1.1 Thời điểm phát sinh quyền, nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Thời điểm phát sinh quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản sẽ xuất hiện khi doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản Việc xác định chính xác thời điểm nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là rất quan trọng, không chỉ đối với chính doanh nghiệp, Hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, mà còn đối với các chủ nợ, người lao động và những người có quyền nộp đơn khác Nếu nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản sớm sẽ ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động của doanh nghiệp, Hợp tác xã bị yêu cầu, họ

sẽ mất bạn hàng, giảm uy tín, nếu không có sự can thiệp kịp thời có thể sẽ dẫn

họ tới tình trạng phá sản thực sự Nhưng nếu nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản quá muộn sẽ dẫn đến việc không còn khả năng phục hồi, hợp tác xã không còn tài sản, chủ nợ, những người liên quan không còn khả năng thu hồi tốt nhất khoản nợ của mình Tuy nhiên doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản theo Pháp Luật Việt Nam được hiểu như thế nào?

Theo quy định tại Luật phá sản doanh nghiệp (1993) thì: “Doanh nghiệp đang lâm vài tình trạng phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc

bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn” Nếu như hiểu

theo quy định của Luật phá sản doanh nghiệp (1993) thì khi doanh nghiệp hội

đủ các dấu hiệu này thì đã quá muộn Và việc sau khi Tòa án thụ lý đơn, giải quyết yêu cầu của người nộp đơn đơn giản chỉ là thanh lý tài sản, các khoản

nợ và tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản Lúc đó mục đích đặt ra của Luật phá sản là không đạt được

Luật phá sản (2004) đã đơn giản hoá khái niệm tình trạng phá sản, quy định một cách mềm dẻo, đủ điều kiện xác định doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản sớm hơn, nhằm tạo thuận lợi hơn cho việc mở thủ tục phá sản Doanh nghiệp, hợp tác xã bị coi là lâm vào tình trạng phá sản khi

“không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu” Như vậy, tiêu chí xác định tình trạng phá sản đã được quy định theo

hướng ngắn gọn, đơn giản mà không căn cứ vào thời gian thua lỗ, nguyên nhân của tình trạng thua lỗ cũng như không đòi hỏi doanh nghiệp, hợp tác xã con nợ đã áp dụng các biện pháp để tự cứu mình mà không đạt kết quả hay chưa như Luật Phá sản doanh nghiệp (1993) đã từng quy định

Tuy nhiên quy định này cũng có những cách hiểu khác nhau, gây tranh cãi và mâu thuẫn với nhau, khiến cho khó xác định chính xác và thống nhất thời điểm doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản

Thứ nhất, Thế nào là không có khả năng thanh toán được các khoản

nợ? Có ý kiến cho rằng không có khả năng thanh toán được các khoản nợ là việc doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán, không còn tài sản, không có nguồn tài chính cần thiết đủ để thanh toán các khoản nợ đến hạn và người nộp đơn bắt buộc phải chứng minh điều này Lại có ý kiến cho rằng không có khả năng thanh toán nợ là việc doanh nghiệp, hợp tác xã không

thanh toán khoản nợ bất kể lý do gì Và nếu cho rằng doanh nghiệp, hợp tác

xã mình chưa lâm vào tình trạng phá sản thì doanh nghiệp, hợp tác xã phải chứng minh những lý do chính đáng chưa thanh toán các khoản nợ đến hạn

Xuất phát từ những dấu hiệu xác định doanh nghiệp, hợp tác xã bị lâm vào tình trạng phá sản mà Luật phá sản của các nước có đưa ra khái niệm

“mất khả năng thanh toán tạm thời” (hay còn gọi là mất khả năng thanh toán tương đối) và “mất khả năng thanh toán vĩnh viễn” (hay mất khả năng thanh

toán tuyệt đối) Pháp luật phá sản nước ta chưa đưa ra khái niệm này

- Mất khả năng thanh toán tạm thời là tình trạng tổng toàn bộ tài sản có của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ lớn hơn tổng số nợ phải trả của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ, nhưng tại một thời điểm xác định doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ không có ngay các khoản tiền để trả cho các chủ nợ khi họ yêu cầu

- Mất khả năng thanh toán vĩnh viễn là tổng toàn bộ tài sản có của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ không đủ để thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ

Trên thế giới có những cách định nghĩa khác nhau về mất khả năng thanh toán Ở Anh, Luật Phá sản quy định, một doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ khi có một chủ nợ có số tiền trên 50 bảng đã: (i) Gửi đơn đến đòi nợ doanh nghiệp và sau ba tuần doanh nghiệp không trả nợ hoặc không thương lượng xong với chủ nợ, hoặc không tìm ra được biện pháp bảo đảm thỏa đáng số nợ; (ii) Có một án lệnh bắt doanh nghiệp phải trả nợ mà không thực hiện được; (iii) Khiếu nại số nợ không xong

Những doanh nghiệp như vậy được coi là mất khả năng thanh toán nợ đến hạn và sẽ bị đưa vào thi hành thủ tục phá sản doanh nghiệp

Còn ở Tây Ban Nha, luật pháp quy định rằng mất khả năng thanh toán

nợ là khi không thể thanh toán tất cả các số nợ đến hạn Trường hợp này nếu

doanh nghiệp con nợ chỉ trả một phần số nợ thì vẫn bị coi là mất khả năng thanh toán

Ở Pháp, Luật Phá sản quy định thủ tục phá sản sẽ áp dụng cho các doanh nghiệp không có khả năng thanh toán nợ đến hạn bằng những tài sản có của mình

Về thời hạn không thanh toán, khác với Luật phá sản doanh nghiệp (1993) quy định sau thời hạn 30 ngày kể từ ngày gửi giấy đòi nợ đến hạn mà không được doanh nghiệp thanh toán nợ, chủ nợ không có đảm bảo và chủ nợ

có đảm bảo một phần có quyền nộp đơn đến Toà án nơi đặt trụ sở chính của doanh nghiệp yêu cầu giải quyết việc tuyên bố phá sản doanh nghiệp; Luật phá sản (2004) không quy định thời hạn nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

mà chỉ quy định dấu hiệu doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản

“khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản” thì các

chủ thể sẽ nộp đơn Việc nhận thấy có thể sớm, có thể muộn do vậy dễ dẫn tới

sự tùy tiện áp dụng pháp luật Ở đây quy định của luật là quá mở, mặc dù với mục đích là chỉ đưa ra định khung và để áp dụng pháp luật một cách mềm dẻo nhưng với quy định này thì việc áp dụng tùy tiện pháp luật là rất dễ xảy ra Đối với doanh nghiệp, hợp tác xã thì lại có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản Tuy nhiên pháp luật lại không quy định trong khoảng thời hạn

bao lâu khi doanh nghiệp, hợp tác xã “nhận thấy” mình lâm vào tình trạng

phá sản thì phải nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cũng như không quy định chế tài nào đối với doanh nghiệp, hợp tác xã mà không thực hiện nghĩa

tác xã mắc nợ thanh toán Chỉ sau khi hết thời hạn này thì mới phát sinh quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Nếu trong hợp đồng hoặc tại văn bản xác nhận nợ, hai bên có thỏa thuận định thời hạn được chậm thanh toán thì chỉ qua thời hạn chậm này và chủ nợ đã yêu cầu thanh toán nhưng không được thanh toán thì mới phát sinh quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Thứ hai, Quy định “khi chủ nợ có yêu cầu” là quá rộng Luật phá sản

(2004) chỉ đặt vào tay chủ nợ quyền cho doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản trong khi tình trạng của doanh nghiệp như thế nào phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố quyết định mà quan trọng nhất là chủ sở hữu của doanh nghiệp, hợp tác xã Chính chủ sở hữu doanh nghiệp, hợp tác xã mới là người hiểu được rõ nhất doanh nghiệp, hợp tác xã mình đang ở tình trạng nào chứ không phải chủ nợ - người ở ngoài doanh nghiệp, hợp tác xã Và vì vậy khi mà các chủ nợ nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản để nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản liệu có quá trễ hay không?

Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải gửi đơn đến Tòa án có thẩm quyền

Về thẩm quyền Tòa án, theo Luật phá sản doanh nghiệp (1993), chỉ có Tòa án nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương là cơ quan có thẩm quyền thụ lý giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp Tòa án nhân dân tối cao có thẩm quyền giải quyết trong trường hợp có khiếu nại và kháng nghị về quyết định tuyên bố phá sản Để mở rộng thẩm quyền giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã và phù hợp với Luật tổ chức Tòa án nhân dân (2002), Luật Phá sản quy định thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản của Tòa án theo hai cấp: Cấp tỉnh và cấp huyện

Theo đó, Điều 7 Luật Phá sản (2004) quy định thẩm quyền của Tòa án khi các Chủ thể nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản như sau:

1 Toà án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là Toà án nhân dân cấp huyện) có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với hợp tác xã đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện đó

2 Toà án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là Toà án nhân dân cấp tỉnh) có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh đó

Trong trường hợp cần thiết Toà án nhân dân cấp tỉnh lấy lên để tiến hành thủ tục phá sản đối với hợp tác xã thuộc thẩm quyền của Toà án nhân dân cấp huyện

3 Tòa án nhân dân cấp tỉnh nơi đặt trụ sở chính của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đó

Quy định này nhằm thể chế hóa tinh thần của Nghị quyết số NQ/TW của Bộ Chính trị về tăng thẩm quyền cho Tòa án nhân dân cấp huyện, đồng thời, việc sửa đổi này cũng là để bảo đảm phù hợp với quy định của Luật doanh nghiệp, Luật hợp tác xã, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam…và với thực tế hoạt động của các doanh nghiệp

08-Tuy nhiên sẽ khó khăn trong việc xác định thẩm quyền của Tòa án cấp nào khi đối tượng bị yêu cầu mở thủ tục phá sản là hợp tác xã Theo quan điểm của tác giả, trong trường hợp này cần phải áp dụng quy định của Nghị quyết số 03/2005, theo đó, sau khi nhận đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Tòa

án phải kiểm tra hợp tác xã đã đăng ký kinh doanh tại đâu, nếu hợp tác xã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh thì Tòa án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh đó có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản

đối với hợp tác xã đó; trường hợp hợp tác xã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương thì Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương đó có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với hợp tác xã đó

Điều 7 Luật phá sản (2004) còn quy định: Trong trường hợp cần thiết Toà án nhân dân cấp tỉnh lấy lên để tiến hành thủ tục phá sản đối với hợp tác

xã thuộc thẩm quyền của Toà án nhân dân cấp huyện Vậy hiểu thế nào là trường hợp cần thiết? Nghị quyết 03/2005 cũng đã hướng dẫn những trường hợp sau: Hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản có chi nhánh, văn phòng đại diện, có bất động sản, có nhiều chủ nợ tại nhiều huyện khác nhau; Hợp tác

xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản có chi nhánh, văn phòng đại diện, có bất động sản, có nhiều chủ nợ hoặc người mắc nợ tại nước ngoài; Hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản có khoản nợ còn có tranh chấp phải giải quyết; Hợp tác xã là đương sự trong vụ án bị đình chỉ do Tòa án ra giải quyết mở thủ tục phá sản đối với hợp tác xã đó hoặc trong trường hợp phức tạp khác (cần phải tuyên bố giao dịch của doanh nghiệp, hợp tác xã quy định tại khoản 1 Điều 42 Luật phá sản là vô hiệu…)

Riêng đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, thẩm quyền giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản do Tòa án nhân dân cấp Tỉnh nơi đặt trụ sở chính của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam tiến hành Quy định này phù hợp với Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

2.1.2 Chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Luật phá sản (2004) đã mở rộng đối tượng nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản so với Luật phá sản doanh nghiệp (1993) Ngoài chủ nợ, người lao động, chủ doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc đại diện hợp pháp của họ còn có chủ

sở hữu doanh nghiệp nhà nước (Điều 16), cổ đông Công ty cổ phần (Điều 17)

và thành viên hợp danh của Công ty hợp danh (Điều 18) Theo quy định của

Luật phá sản có 3 loại chủ nợ là: Chủ nợ có bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm một phần, chủ nợ không có bảo đảm

a, Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của các chủ nợ

Khoản 1 Điều 13 Luật phá sản (2004) quy định: “Khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì các chủ nợ không có bảo đảm, hoặc có bảo đảm một phần đều có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó.”

Điều 6 Luật Phá sản quy định:

- Chủ nợ có bảo đảm một phần là chủ nợ có khoản nợ được đảm bảo bằng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc của người thứ ba mà giá trị tài sản bảo đảm ít hơn khoản nợ đó (khoản 2)

- Chủ nợ không có bảo đảm là chủ nợ có khoản nợ không được đảm bảo bằng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc của người thứ ba (khoản 3)

Luật Phá sản doanh nghiệp (1993) và Luật Phá sản (2004) đều chỉ quy định “các chủ nợ không có bảo đảm và chủ nợ có bảo đảm một phần” có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, mà không quy định yêu cầu đó phải do một số lượng tối thiểu các chủ nợ với một tổng số nợ tối thiểu là bao nhiêu Một số hệ thống pháp luật quy định yêu cầu khởi kiện phải được tiến hành chung bởi một số chủ nợ (thí dụ: ở Mỹ ít nhất là 3 chủ nợ) và tổng số nợ tối thiểu từ phía các chủ nợ (ở Mỹ tối thiểu là 5.000 USD)

Trong “các quy định mẫu đối với Luật Phá sản thương mại cho những nền kinh tế đang trong quá trình chuyển đổi” Henry N.Shiffman cũng nêu lên một quy định mẫu như sau: “2 Hai chủ nợ trở lên của con nợ vỡ nợ có khiếu nại không bảo đảm có tổng số tương đương với ít nhất là (50.000 Euro) có thể bắt đầu vụ kiện không tự nguyện chống lại con nợ bằng cách nộp đơn đến Toà án” Sở dĩ yêu cầu phải có ít nhất 2 chủ nợ nộp đơn kiện là vì phá sản là

một thủ tục tố tụng phức tạp, nếu chỉ có một chủ nợ thì nên khởi kiện theo thủ