3.2.1.1. Cần mở rộng phạm vi đối tượng áp dụng
Luật Phá sản 2004 tuy đã tiến bộ hơn Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 khi trong phạm vi đối tượng điều chỉnh có liệt kê thêm đối tượng là hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã bên cạnh khái niệm doanh nghiệp, mà xét về thực chất hợp tác xã cũng là một loại hình doanh nghiệp. Như vậy, thủ tục phá sản mới chỉ được áp dụng cho các loại hình doanh nghiệp mà không được áp dụng cho bất kỳ chủ thể nào khác. Trên thế giới ngay từ thời Trung cổ, các quốc gia châu Âu đã ban hành những văn bản Luật Phá sản đầu tiên. Lúc đầu, phạm vi áp dụng của những luật này chỉ giới hạn trong lĩnh vực kinh doanh thương mại, nhưng dần dần đã được đưa vào áp dụng ở nhiều lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội, và cho đến nay còn rất ít quốc gia mà ở đó thủ tục phá sản chỉ áp dụng với doanh nghiệp, ở hầu hết các nước đã mở rộng phạm vi đối tượng áp dụng đến cả cá nhân là thương nhân (hộ kinh doanh cá thể) và cả cá nhân người tiêu dùng. Ở Việt Nam, trong điều kiện kinh tế xã hội như hiện nay, vẫn còn quá sớm để mở rộng phạm vi đến cá nhân tiêu dùng. Tuy nhiên để làm được những điều xa hơn, trước mắt Luật nên bổ sung phạm vi đối tượng điều chỉnh đến cá nhân là thương nhân (hộ kinh doanh cá thể) [9, tr.240].
Chính vì vậy, trong tương lai khi sửa đổi Luật Phá sản các nhà làm luật nên bổ sung thêm đối tượng hộ kinh doanh cá thể vì trên thực tế quy mô vốn kinh doanh của hộ kinh doanh cá thể trong nhiều trường hợp còn lớn hơn gấp nhiều lần quy mô vốn của doanh nghiệp khác. Hiện nay, các hộ kinh doanh cá thể chiếm một số lượng lớn và thậm chí còn là những đối tác quan trọng của phía doanh nghiệp. Hơn nữa, trong điều kiện kinh tế thị trường, tất cả chủ thể kinh doanh có quan hệ kinh tế, thương mại, có quyền bình đẳng ngang nhau và đều có thể bị lâm vào tình trạng phá sản, hộ gia đình và cá nhân có đăng ký kinh doanh không phải là một ngoại lệ. Nếu không đưa hai đối tượng này vào trong phạm vi điều chỉnh của Luật phá sản thì vấn đề đặt ra là khi các chủ thể
đó lâm vào tình trạng phá sản, việc giải quyết sẽ được thực hiện theo luật nào, quyền lợi của chủ nợ, các chủ thể khác có liên quan sẽ được đảm bảo và giải quyết như thế nào? Nếu nhà nước ban hành một hệ thống quy định pháp luật khác áp dụng cho chủ thể kinh doanh không phải là doanh nghiệp để điều chỉnh một hiện tượng như nhau trong nền kinh tế là không phù hợp và tính khả thi không cao. Hơn thế nữa, trên thực tế hiện nay các chủ tư nhân có doanh số kinh doanh, hoạt động vay vốn có thể lớn hơn nhiều doanh nghiệp Nhà nước, khi phá sản cũng gây ra nhiều rắc rối nên cần thiết phải bổ sung hộ gia đình, cá nhân có đăng ký kinh doanh vào đối tượng áp dụng. Việc bổ sung đối tượng này còn thể hiện Luật Phá sản đối xử bình đẳng giữa các loại hình chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế. Nó tạo điều kiện giúp các chủ thể này có cơ hội tiếp cận thủ tục phá sản như một chiếc “phao” có thể cứu vãn, phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh; từ đó tránh tình trạng khi các thương nhân là cá nhân này lâm vào tình trạng phá sản các chủ nợ sẽ đòi nợ theo kiểu mạnh ai nấy làm, gây mất trật tự và ổn định xã hội.
3.2.1.2. Về tiêu chí xác định doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản
Theo Điều 3 của Luật Phá sản năm 2004: “Doanh nghiệp, hợp tác xã không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi có chủ nợ yêu cầu thì bị coi là lâm vào tình trạng phá sản”. Mặc dù khái niệm này có sự hoàn thiện hơn so với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 nhưng vẫn còn hạn chế ở tính thiếu triệt để của nó . Điều 3 Luâ ̣t Phá sản 2004 không quy định rõ số nợ và thời gian quá hạn không thực hiện nghĩa vụ thanh toán của con nợ. Vì vậy về hình thức, con nợ chỉ cần mắc nợ số tiền là 1.000 đồng và quá hạn thanh toán 01 ngày sau khi chủ nợ có đơn yêu cầu đòi nợ cũng có thể bị xem là lâm vào tình trạng phá sản. Chính vì quy định quá chung chung, không có tiêu chí cụ thể này mà không ít doanh nghiệp bị chủ nợ "bắt bí", dễ dẫn đến việc một số doanh nghiệp khi căn cứ vào điều luật này đã “lạm dụng” quyền nộp đơn
nhằm gây ảnh hưởng xấu đến danh dự, uy tín, hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác. Vì vậy, cần nghiên cứu sửa điều luật trên với quy định chặt chẽ là doanh nghiệp, hợp tác xã bị coi là lâm vào tình trạng phá sản khi chủ nợ đã có văn bản đòi nợ nhưng doanh nghiệp cố tình không trả lời hoặc trả lời là không thanh toán được hoặc xin khất nợ nhưng đến hạn không thanh toán được hoặc không xin gia hạn nợ và không có tài sản để thi hành án.
3.2.1.3. Bổ sung quy định quyền nộp đơn của chủ nợ có bảo đảm, một số chủ thể đặc biệt và đơn giản hóa thủ tục nộp đơn của người lao động
Thứ nhất, pháp luật phá sản hiện hành chỉ quy định quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cho chủ nợ không có bảo đảm và chủ nợ có bảo đảm một phần mà không dành quyền lợi này cho chủ nợ có bảo đảm. Quy định này
xuất phát từ việc các khoản nợ của chủ nợ có bảo đảm luôn được bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp được cầm cố, thế chấp hoặc của người thứ ba. Theo pháp luật phá sản của hầu hết cấc nước, các chủ nợ đều có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, có quyền quyết định về việc con nợ được áp dụng thủ tục phục hồi hay bị thanh lý. Trong khi đó, ở Việt Nam chủ nợ có bảo đảm lại không có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Trong nền kinh tế mà quyền tự do kinh doanh của các chủ thể luôn được tôn trọng, đề cao như hiện nay thì quy định này có thể bị coi như một sự phân biệt đối xử và sẽ làm cản trở việc doanh nghiệp tiến nhanh đến mở thủ tục phá sản với hi vọng phục hồi lại hoạt động sản xuất, kinh doanh. Hơn nữa đối với doanh nghiệp mắc nợ thì chủ nợ chủ yếu là chủ nợ có bảo đảm do đó để thủ tục giải quyết phá sản có hiệu quả cần tăng cường vai trò của các chủ nợ có bảo đảm. Vì vậy, Luật Phá sản nên tạo cơ hội cho phép các chủ nợ có bảo đảm bằng việc quy định cho họ quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản sẽ góp phần phát hiện sớm tình trạng mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp, hợp tác xã, nhờ đó Toà án có thể can thiệp sớm nhằm giúp doanh nghiệp, hợp tác xã phục hồi hoạt động kinh doanh.
Thứ hai, nên bổ sung quy định về quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cho một số chủ thể đặc biệt. Trên thế giới, Luật Phá sản của nhiều quốc gia
đều quy định việc khởi kiện có thể được thực hiện bởi cả con nợ và những chủ nợ có quyền lợi hợp pháp. Ngoài ra Luật Phá sản còn trao quyền cho công tố viên yêu cầu mở thủ tục phá sản (khởi kiện) ví dụ như Luật Phá sản của Pháp. Điều này cũng hoàn toàn phù hợp với Việt Nam vì trong tình trạng hiện nay, khi mà tồn tại phổ biến tâm lý e ngại khởi kiện phá sản, thì việc trao quyền yêu cầu mở thủ tục phá sản cho các cơ quan đó là cần thiết giúp góp phần hoàn thiện môi trường kinh doanh. Vì vậy, Dự án Luật Phá sản sửa đổi sắp tới nên nghiên cứu đưa thêm quy định quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cho một số cơ quan như Viện kiểm sát nhân dân, Thanh tra nhà nước, cơ quan kiểm toán trên cơ sở đưa ra những tiêu chí khởi kiện kèm theo.
Ngoài ra đối với những doanh nghiệp hoạt động trong ngành ngân hàng, Dự án Luâ ̣t cũng nên bổ sung thêm quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của các cơ quan quản lý chuyên ngành khác như Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, cơ quan bảo hiểm tiền gửi, Ủy ban chứng khoán nhà nước,... vì đây là những cơ quan trực tiếp giám sát hoạt động của các doanh nghiệp hoạt động trong những lĩnh vực này sẽ sớm phát hiện nguy cơ mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp hơn.
Thứ ba, về thủ tục nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của người lao động. Theo Luật Phá sản 2004 thì quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
của người lao động chính là quyền của tập thể người lao động, theo đó khi người lao động muốn nộp đơn thì người lao động phải cử người đại diện hoặc thông qua đại diện công đoàn. Tuy nhiên thủ tục cử người đại diện cho người lao động lại quá phức tạp, phải được “quá nửa số người lao động trong doanh nghiệp, hợp tác xã tán thành bằng cách bỏ phiếu kín hoặc lấy chữ ký; đối với doanh nghiệp, hợp tác xã quy mô lớn, có nhiều đơn vị trực thuộc thì đại diện cho người lao động được cử hợp pháp phải được quá nửa số người được cử
làm đại diện từ các đơn vị trực thuộc tán thành”. Có nhiều ý kiến cho rằng chính việc quy định điều kiện về thủ tục cử người đại diện phức tạp và khó thực thi nêu trên là một rào cản lớn để người lao động thực hiện quyền yêu cầu mở thủ tục phá sản của mình. Do vậy, Luật Phá sản năm 2004 vô hình trung đã hạn chế và gần như vô hiệu hóa quyền nộp đơn của người lao động trong doanh nghiệp, hợp tác xã. Thực tế là trong gần chín năm thực hiện Luật Phá sản năm 2004, ngành Toà án nhân dân chưa thụ lý, giải quyết việc phá sản nào xuất phát từ đơn yêu cầu của người lao động trong doanh nghiệp. Chính vì vậy, Luật Phá sản năm 2004 khi sửa đổi cần đơn giản hóa thủ tục quy định cử người đại diện nộp đơn của người lao động để quyền yêu cầu mở thủ tục phá sản của họ thực sự phát huy hết hiệu quả trong thực tế.
3.2.1.4. Bổ sung quy định cụ thể về thời điểm phát sinh nghĩa vụ nộp đơn của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản và chế tài với chủ thể không thực hiện nghĩa vụ nộp đơn
Thứ nhất, khi quy định nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì cần phải quy định rõ về thời điểm cụ thể phải thực hiện nghĩa vụ đó, như
vậy mới đảm bảo hiệu lực của điều luật. So với những đối tượng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ hơn ai hết là người hiểu được tình trạng thực của doanh nghiệp, hợp tác xã mình. Do vậy, nếu ý thức được lợi ích của việc nộp đơn xin tự nguyện phá sản thì doanh nghiệp, hợp tác xã sẽ sớm nộp đơn yêu cầu Toà án mở thủ tục phá sản. Tuy nhiên, Luật không định ra một thời điểm cụ thể mà chỉ quy định chung chung là “khi nhận thấy doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản” thì còn rất nhiều lý do để cho chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã không nộp đơn đúng thời hạn. Vì vậy khi sửa đổi pháp luật phá sản nên quy định rõ ràng để có thể xác định được thời điểm phát sinh nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của chủ doanh nghiệp, đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp
tác xã đã lâm vào tình trạng phá sản. Ngoài ra thời điểm này có thể được quy định sớm hơn thời điểm phát sinh quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Ví dụ luật có thể quy định: ngay sau khi đến hạn thanh toán nợ nhưng xét thấy doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán khoản nợ đó, hoặc ngay sau khi chủ nợ từ chối yêu cầu khất nợ, từ chối gia hạn nợ theo đề nghị của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ.
Thứ hai, về chế tài với chủ thể không thực hiện nghĩa vụ nộp đơn, theo
tham khảo kinh nghiệm của một số nước trên thế giới đặc biệt là pháp luật phá sản của Pháp thì Điều 128 Luật Phá sản của Pháp quy định, người mắc nợ có thể bị kết tội phá sản trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ khởi kiện nếu không có lý do chính đáng. Theo quy định tại khoản 1 Điều 15 Luật Phá sản năm 2004 thì khi nhận thấy doanh nghiệp của mình lâm vào tình trạng phá sản thì chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp phải nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản . Ngoài ra thì tại khoản 5 Điều 15 cũng có quy đi ̣nh chế tài về viê ̣c không thực hiê ̣n nghĩa vu ̣ nô ̣p đơn nhưng không rõ ràng, không biết thời điểm nào là thời điểm đánh dấu mốc “nhâ ̣n thấy doanh nghiê ̣p, hợp tác xã lâm vào tình tra ̣ng phá sản” và viê ̣c “phải chi ̣u trách nhiê ̣m theo quy đi ̣nh của pháp luật” là trách nhiệm gì. Điều này dẫn đến thực tế là nghĩa vu ̣ nô ̣p đơn yêu cầu mở thủ tu ̣c phá sản không được con nợ chấp hành nghiêm chỉnh, và vì vậy, ảnh hưởng đến tính hiê ̣u lực của Luâ ̣t Phá sản trong thực tiễn. Do đó bên ca ̣nh viê ̣c quy định cụ thể về thời hạn chủ doanh nghiệp phải nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản như đã đề cập ở trên thì cần quy định rõ ràng hơn về các biện pháp chế tài, thậm chí truy cứu trách nhiệm hình sự đối với những trường hợp cố tình che giấu, trì hoãn viê ̣c nô ̣p đơn.
3.2.1.5. Bổ sung quy định mới về trường hợp không xác định được địa chỉ của doanh nghiệp hoặc chủ doanh nghiệp là người nước ngoài bỏ về nước
Hiện nay, nhiều doanh nghiệp đăng ký thành lập nhưng hoạt động được một thời gian thì “mất tích”, nghĩa là theo địa chỉ đăng ký kinh doanh doanh
nghiệp thì doanh nghiệp không còn hoạt động vì doanh nghiệp đã chuyển trụ sở đi nơi khác mà không để lại địa chỉ mới. Do vậy, khi có chủ nợ làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp đó thì Toà án không xác định được trụ sở doanh nghiệp. Mặt khác việc xác minh nơi cư trú hoặc nơi đăng ký hộ khẩu thường trú của các thành viên công ty đều không thực hiện được. Hoặc có những trường hợp Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, Chủ sở hữu là người nước ngoài, sau khi kinh doanh thua lỗ bỏ về nước, thì Tòa án cũng rất khó để xác định được địa chỉ của Chủ sở hữu ở nước ngoài, để gửi thông báo như quy định tại Điều 23 Luật Phá sản 2004:
“Trường hợp người nộp đơn không phải là chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì trong thời hạn năm ngày, kể từ ngày thụ lý đơn, Toà án phải thông báo cho doanh nghiệp, hợp tác xã đó biết”. Hoặc nếu những chủ sở hữu là người nước ngoài
có nhận được thông báo của Tòa án thì họ cũng không đến Việt Nam để giải quyết. Trong những trường hợp như vậy, vừa rất khó xác định thẩm quyền giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản của Toà án nhân dân và vừa không đủ điều kiện để Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Do đó các nhà làm