Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai Luận văn ThS. Luật

Các kết quả nêu trong Luận văn được công bố một phần tại bài viết “Bình luận về Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai”Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 06 262, kỳ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS TS NGÔ HUY CƯƠNG

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn được công bố một phần tại bài viết “Bình luận về Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai”(Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 06 (262), kỳ 2 tháng 3/2014) Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Phạm Quang Huy

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục chữ viết tắt

Danh mục bảng

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 8

1.1 KHÁI NIỆM HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 8

1.1.1 Bất đô ̣ng sản hình thành trong tương lai 8

1.1.2 Vai trò và ý nghĩa của Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai 17

1.2 GIAO KẾT HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG BẤT ĐỘNG SẢN TƯƠNG LAI 27

1.3 NỘI DUNG HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG BẤT ĐỘNG SẢN TƯƠNG LAI 28

1.3.1 Phân loa ̣i H ợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai 28

1.3.2 Tài sản chuyển nhượng 34

1.3.3 Tiến độ và điều kiện thanh toán 40

1.3.4 Quyền và nghĩa vụ của các Bên 42

1.3.5 Quyền sử dụng đất 43

1.3.6 Các nô ̣i dung khác của Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai 44

1.4 HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG BẤT

ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 47 1.4.1 Lý luận về hiệu lực của Hợp đồng 47 1.4.2 Hiê ̣u lực của Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành

trong tương lai 49 1.4.3 Giải thích hợp đồng chuyển nhượng bất động sản tương lai 49 1.4.4 Điều kiê ̣n chủ thể giao kết hợp đồng chuyển nhượng bất động sản

tương lai 50 1.4.5 Điều kiê ̣n về hình thức hợp đồng chuyển nhượng bất động sản

tương lai 53

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP

ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 55

2.1 CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG

CHUYỂN NHƯỢNG BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 55 2.1.1 Quy đi ̣nh của luâ ̣t thực đi ̣nh về Hợp đồng chuyển nhượng bất

động sản hình thành trong tương lai Error! Bookmark not defined

2.1.2 Quy đi ̣nh của luâ ̣t thực đi ̣nh về chế định tài sản tương lai 55 2.2 THỰC TIỄN THI HÀNH HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG

BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 61 2.2.1 Hợp đồng kinh doanh bất động sản 61 2.2.2 Sàn giao dịch bất động sản 62 2.3 NHỮNG BẤT CẬP CHỦ YẾU VÀ NGUYÊN NHÂN NHỮNG

BẤT CẬP ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 63 2.3.1 Những bất câ ̣p chủ yếu của hợp đồng chuyển nhượng bất động

sản hình thành trong tương lai 63

2.3.2 Nguyên nhân những bất câ ̣p đối với hợp đồng chuyển nhượng bất

động sản hình thành trong tương lai 66

Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ KIẾN NGHỊ THỰC HÀNH LIÊN QUAN 68

3.1 PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 68

3.2 KIẾN NGHỊ THỰC HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG BẤT ĐỘNG SẢN TƯƠNG LAI 76

3.2.1 Về chế định tài sản tương lai 76

3.2.2 Về hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai 78

3.2.3 Về công chứng hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai 78

3.2.4 Về giải thích hợp đồng chuyển nhượng bất động sản tương lai 80

KẾT LUẬN 82

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 84

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

BLDS: Bộ luật Dân sự TMCP: Thương mại cổ phần TNHH: Trách nhiệm hữu hạn UBND: Ủy ban nhân dân

DANH MỤC BẢNG

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong bối cảnh thị trường bất động sản phát triển rực rỡ tại Việt Nam vào thập kỷ đầu của thiên niên kỷ thứ ba, trong vòng chưa đầy 10 năm, Việt Nam đã có trên 7000 doanh nghiệp kinh doanh bất động sản [30, tr.19] Luận văn được thai nghén từ giai đoạn bùng nổ của bất động sản (2008) cho đến thời điểm suy tàn (2011) và gần như chạm đáy (2013) Trong quá trình theo dõi, quan sát thị trường bất động sản, đồng thời được tham gia từ đầu đến cuối một thương vụ liên quan đến bất động sản hình thành trong tương lai, tác giả

có một số trải nghiệm pháp lý nhất định về đề tài: “Hợp đồng chuyển

nhượng bất động sản hình thành trong tương lai” trên tư cách luật sư tư vấn

của bên mua trong thương vụ

Đối với giao dịch mua bán bất động sản trong giai đoạn kể trên, chúng

ta nhận thấy xuất hiện rất nhiều hình thức góp vốn để mua căn hộ chung cư, trụ sở công ty, công trình xây dựng trên đất… trong khi các công trình này đều chưa được xây dựng trên thực địa Theo đó, trong một số hình thức góp vốn, chủ đầu tư ký hợp đồng vay tiền với khách hàng đối với những dự án chưa thực hiện giải phóng mặt bằng Thực tế đã xuất hiện các giao dịch mà đối tượng là tài sản/bất động sản hình thành trong tương lai (các công trình xây dựng chưa có trên thực tế, thực địa)

Chế định tài sản tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý

và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự, đặc biệt khi các tài sản tương lai đó là bất động sản Tuy nhiên, hiện chưa có một đề tài nghiên cứu tổng quát và chuyên sâu về hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai Mục tiêu của luận văn là góp phần tìm hiểu mô hình lý

luận, cơ sở thực tiễn của hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai

Bộ luật Dân sự Viê ̣t Nam hiê ̣n hành năm 2005 quy định:

Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc

được hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản,

bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết [13, Khoản 2 Điều 320]

Bên ca ̣nh đó , theo quy định tại Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm thì tài sản tương lai gồm:

Trong các loại hình tài sản (1), (2) và (3) nêu trên, tài sản tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất Theo đó, tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai là các công trình xây dựng, nhà ở… xây dựng trên đất

và được hình thành sau khi giao dịch được ký kết Ví dụ, giao dịch mua nhà chung cư khi chủ đầu tư mới thực hiện được phần móng của công trình hoặc công trình trụ sở văn phòng được mua trước khi được hình thành và/hoặc cấp giấy chứng nhận sở hữu công trình xây dựng Như vậy, bất động sản hình thành trong tương lai là các bất động sản (a) chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm và (b) chưa thuộc quyền

sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm

Hiện quy định về giao dịch chuyển nhượng bất động sản hình thành

trong tương lai chỉ được quy định tương đối sơ lược tại Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản (Điều 4 Mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai theo hình thức ứng tiền trước) và Thông

tư số 16/2010/TT-BXD ngày 01/9/2010 của Bộ Xây dựng quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (Khoản 6 Điều 18) Theo đó, đối với hộ gia đình, cá nhân hoặc tổ chức không

có chức năng kinh doanh bất động sản mà bán lại nhà ở đã mua cho tổ chức,

cá nhân khác, nếu chưa nhận bàn giao nhà ở từ chủ đầu tư thì được phép chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở mà không bắt buộc phải thông qua sàn giao dịch bất động sản; nếu đã nhận bàn giao nhà ở từ chủ đầu tư thì phải thực hiện thủ tục mua bán nhà ở theo đúng qui định của Luật Nhà ở và pháp luật dân sự hiện hành (bên bán phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở)

Theo các quy định nêu trên, pháp luật Việt Nam hiện hành về giao dịch

bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm quy định tương đối chi tiết về việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nhưng ngoài Thông tư số

16/2010/TT-BXD ngày 01/9/2010 của Bộ Xây dựng kể trên thì chưa có những quy định cụ thể về giao dịch chuyển nhượng loại tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai cụ thể như phân loại hợp đồng, các điều kiện, chủ thể, đối tượng của loại hình hợp đồng này

Vì vậy, nhằm làm rõ các nội dung của hợp đồng chuyển nhượng bất

động sản hình thành trong tương lai, đề tài Hợp đồng chuyển nhượng bất

động sản hình thành trong tương lai cố gắng đáp ứng được phần nào các

yêu cầu mà lý luận và thực tiễn đang đặt ra đối với loại hình hợp đồng tương đối chuyên biệt này

2 Mục tiêu nghiên cứu đề tài

2.1 Mục tiêu tổng quát

Chế định tài sản tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý

và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự, đặc biệt khi các tài sản tương lai đó là bất động sản

Hiện chưa có một đề tài nghiên cứu tổng quát và chuyên sâu về hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai trong bối cảnh hiện nay của Việt Nam Mục tiêu tổng quát của luận văn là góp phần tìm hiểu

mô hình lý luận, cơ sở thực tiễn của hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai

2.2 Mục tiêu cụ thể

Luận văn nhằm mục đích đưa ra một số giải pháp nhất định đối với loại hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai, bàn cụ thể

về một hợp đồng đang được thực hiện trên thực tế

3 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Ở Việt Nam, việc dùng tài sản tương lai để bảo đảm cho nghĩa vụ dân

sự đã được áp dụng từ khi có Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về việc bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng

Đến năm 2005, chế định này đã được quy định tại Điều 320 của Bộ luật Dân sự như đã dẫn ra ở trên Theo đó, nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với tài sản tương lai thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch vì vậy đây là một loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro Vì vậy, điều kiện của tài sản được tham gia giao dịch chuyển nhượng và/hoặc đăng ký giao dịch

bảo đảm cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với các loại tài sản bảo đảm thông thường khác

Điều 4 Khoản 2 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006

về giao dịch bảo đảm (Nghị định này thay thế Nghị định số

165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 nêu trên) đã mở rộng hơn khái niệm trong Bộ luật Dân

sự năm 2005 về tài sản tương lai Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này qui định: tài sản tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm Việc mở rộng này dường như mâu thuẫn với chính thuật ngữ "Tài sản hình thành trong tương lai" Ở đây, tài sản tương lai dường như được hiểu sang thành quyền tài sản tương lai Có nghĩa là gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành

Nếu dựa vào quy định tại Điều 320 của Bộ luật Dân sự năm 2005 để nhìn nhận thì trong thực tế chúng tôi thấy có những dạng "tài sản hình thành trong tương lai" chính như sau:

- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán Loại tài sản này được các nhà đầu tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt

- Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký

Nếu cho tài sản tương lai gồm cả tài sản đã được hình thành như qui định tại Điều 4 Khoản 2 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, thì trong thực tế thấy có thêm những dạng tài sản hình thành trong tương lai như sau:

- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng

và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc ôtô xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng

ký ô tô, xe máy Tàu thuyền, cũng tương tự như vậy

- Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng

Tuy nhiên , về lý luâ ̣n và thực tiễn , hiê ̣n chưa có mô ̣t nghiên cứu cu ̣ thể, chi tiết về phân l oại hợp đồng chuyển nhượng bất động sản tương lai Vì

vâ ̣y, xuất phát từ nhu cầu thực tiễn và lý luận, Luận văn đặt mục đích nghiên cứu là xây dựng mô hình lý luận về chế định pháp luật Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai ở Việt Nam, đồng thời kiến nghị một số định hướng và giải pháp cơ bản cho việc xây dựng và hoàn thiện chế định pháp luật này

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Pháp luật về hợp đồng: quan hệ hợp đồng, chủ thể trong giao dịch chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai, đối tượng hợp đồng chuyển nhượng bất động sản tương lai

Pháp luật về tài sản: đô ̣ng sản và bất đô ̣ng sản; bất đô ̣ng sản vô hình và bất đô ̣ng sản hữu hình; bất động sản hình thành trong tương lai, chủ sở hữu tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai

Vì vậy, nhằm làm rõ các nội dung của Hợp đồng chuyển nhượng bất

động sản hình thành trong tương lai, trong Luận văn Hợp đồng chuyển

nhượng bất động sản hình thành trong tương lai, tác giả cố gắng đáp ứng

được phần nào các yêu cầu mà lý luận và thực tiễn đang đặt ra đối với loại hình hợp đồng tương đối chuyên biệt này Luận văn nhằm mục đích đưa ra một số giải pháp nhất định đối với loại Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai, bàn cụ thể về một hợp đồng đang được thực hiện trên thực tế Bên cạnh đó, tác giả Luận văn cũng cố gắng tìm hiểu, đối chiếu, so sánh pháp luật tài sản, hợp đồng của một số nước như Pháp, Hoa

Kỳ, Campuchia với pháp luật Việt Nam hiện hành để đưa ra các bình luận phù hợp đối với từng vấn đề

Ngoài việc nghiên cứu dựa trên các trước tác của người đi trước, tác giả luận văn nghiên cứu các nội dung, hình thức bộ Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai thông qua một thương vụ chuyển nhượng bất động sản giữa Ngân hàng TMCP Đầu tư và Phát triển Việt Nam (BIDV) với một đối tác tại Thành phố Hồ Chí Minh mà tác giả luận văn tham gia trong quá trình thương thảo, đàm phán, dự thảo Hợp đồng, ký kết Hợp đồng với tư cách là cán bộ Pháp chế/Luật sư tư vấn cho thương vụ Vì lý do bảo mật thông tin, các nội dung chi tiết của thương vụ sẽ không được công bố trong Luận văn này

Luận văn góp phần xây dựng mô hình lý luận về Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai, phân tích một số khiếm khuyết của pháp luật hiện hành về vấn đề này và có kiến nghị các giải pháp cụ thể

5 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng chuyển nhượng bất động

sản hình thành trong tương lai

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về hợp đồng chuyển nhượng

bất động sản hình thành trong tương lai

Chương 3: Phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng

chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai và kiến nghị thực hành liên quan

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG

BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

Trong chương này, luận văn tìm kiếm cơ sở lý luận tạo tiền đề cho việc nghiên cứu các đặc điểm, nội dung cơ bản của hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai Trên cơ sở tìm hiểu khái niệm của hợp đồng chuyển nhượng bất động sản tương lai, luâ ̣n văn trình bày những kiến giải, bình luận về các khái niệm này

1.1 KHÁI NIỆM HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG BẤT ĐỘNG

SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

Để hiểu được hợp đồng chuyển nhượng bất động sản tương lai, chúng

ta cần tìm hiểu và làm rõ đối tượng của phân loại hợp đồng này Đối tượng của phân loại hợp đồng này chính là tài sản, cụ thể là Bất động sản hình thành trong tương lai

1.1.1 Bất đô ̣ng sản hình thành trong tương lai

Tài sản bao gồm bốn phân loại chính là: bất động sản hữu hình; động sản hữu hình; và bất động sản vô hình; động sản vô hình Lưu ý rằng tài sản hữu hình là các vật chất liệu, còn tài sản vô hình liên quan tới các quyền [6, tr.363] Cả vật bất động sản và vật động sản đều có thể là vật hữu hình và vật vô hình Theo Nguyễn Ngọc Điện, với quan niệm tài sản là vật, thì quyền

sở hữu còn được hiểu là vật hữu hình; các quyền khác là vật vô hình Một trong những ví dụ điển hình về vật vô hình mang tính chất bất động sản là quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề hay còn gọi là quyền địa dịch (servitude) Tất cả các quyền bất động sản đều có đối tượng là một vật hữu hình, đúng hơn, là một bất động sản hữu hình; các quyền động sản có thể có đối tượng là một động sản hữu hình (quyền sở hữu), một công trình của tim

óc (quyền sở hữu trí tuệ) hoặc một hoạt động làm hay không làm một việc của một người khác (quyền chủ nợ) [12, tr.16] Dưới đây, tác giả sẽ lần lượt tìm hiểu các loại tài sản này.

(1) Bất đô ̣ng sản vô hình : Theo thuật ngữ kế toán , bất đô ̣ng sản vô hình là những bất động sản không có hình thể nhưng có thể đem lại lợi ích lâu dài c ho chủ sở hữu Bất đô ̣ng sản vô hình thường thể hiê ̣n ở mô ̣t lượng giá trị đã được đầu tư , chi trả nhằm có được các lợi ích hoă ̣c các nguồn có tính chất kinh tế mà giá trị của chúng xuất phát từ các đặc quyền hoặc qu yền của chủ sở hữu Một số ví dụ về bất động sản vô hình: cổ phần, trái phiếu của doanh nghiệp

(2) Bất đô ̣ng sản hữu hình : Bất đô ̣ng sản hữu hình là những bất động sản có hình thể rõ ràng Theo đó, bất đô ̣ng sản hữu hình gồm c ó: Đất đai (đất trồng, đất cải ta ̣o, đất đã xây dựng, đất có hầm mỏ; chỉnh trang và kiến tạo đất đai); các công trình kiến trúc : nhà cửa; vâ ̣t kiến trúc; các công trình trang trí

thiết kế cho nhà cửa; các công trình cơ sở hạ tầng; trang thiết bi ̣ kỹ thuâ ̣t; máy móc và dụng cụ dùng trong công nghiệp ; các bất động sản hữu hình khác (phương tiê ̣n vâ ̣n tải ; máy móc văn phòng và thiết bị thông tin , bàn ghế đồ

đa ̣c, súc vật làm việc và súc vật sinh sản)

1.1.1.2 Động sản vô hình và động sản hữu hình

Động sản hữu hình là các vật có thể di dời được và nhận thức bằng giác quan Ví dụ: ô tô, tivi, điện thoại Trong khi đó, việc định nghĩa tài sản vô hình nói chung và động sản vô hình nói riêng cực kỳ phức tạp Động sản vô hình có thể là các sáng chế, phát minh, công thức; bản quyền tác giả; thương quyền, giấy phép kinh doanh, hợp đồng độc quyền; thương hiệu, tên thương mại, nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại; quy trình, thủ tục, danh sách khách hàng độc quyền

Sự phân biệt cơ bản giữa bất động sản và động sản căn cứ vào bản chất của vật: vật có thể di dời hay không di dời được Tuy nhiên, các vật có thể di dời được nhưng nếu gắn liền với bất động sản thì cũng được coi là bất động sản [6, tr.19] Theo đó, tất cả các quyền không có tính cách bất động sản đều

là quyền động sản Ngoài các quyền có đối tượng là động sản còn phải kể đến các quyền đối nhân, quyền tinh thần như quyền sở hữu văn chương nghệ thuật [4, tr.17] Theo đó, chỉ có một loại động sản do bản chất [6, tr.23]

1.1.1.3 Bất động sản hình thành trong tương lai

Theo tác giả Luận văn, bất động sản hình thành trong tương lai là các bất động sản chưa được xây dựng trên thực địa nhưng đã được các Bên trong giao dịch dân sự thỏa thuận mua/bán trên cơ sở pháp luật không cấm Để làm

rõ định nghĩa về bất động sản hình thành trong tương lai, chúng ta cần tìm hiểu một số nội dung liên quan đến tài sản, đất đai của pháp luật Việt Nam nói riêng và tham khảo pháp luật dân sự, đất đai của một số nước khác

Định nghĩa về tài sản, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 quy định

"Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản" [13, Điều 163] Tiếp theo, Bộ luật này cũng định nghĩa "Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ" [13, Điều 181]

Khác với cách nhìn nhận của các nhà lập pháp Việt Nam, Bộ Dân luật

Campuchia năm 2011 quy định "Quyền về tài sản là quyền chi phối trực tiếp đối với vật và có quyền yêu cầu mọi người phải tuân thủ đảm bảo về quyền lợi đó"

[40, Điều 130, pg.42] Theo Bộ Dân luật này thì quyền về tài sản gồm có:

- Quyền sở hữu;

- Quyền chiếm hữu;

- Quyền sử dụng lợi ích gồm: Quyền thuê, mượn dài hạn; Quyền sử dụng lợi ích; Quyền sử dụng, quyền cư trú và Quyền sử dụng đất;

- Đảm bảo quyền lợi thực tế gồm: Quyền bắt giữ; Quyền lưu giữ; Quyền chất vấn; Quyền đảm nhiệm; và Quyền chuyển nhượng việc bảo đảm [40, Điều 132]

Tương tự, Luật Đất đai Vương quốc Campuchia năm 2001 nhìn nhận tài sản thực chất là các quyền[tài sản], tài sản không chỉ bao gồm các vật vật

chất, mà còn là một mớ các quyền [bundles of rights], giống như quyền cho

phép người khác sử dụng đất trong một thời hạn xác định (cho thuê), và

quyền độc chiếm và ngăn chặn người khác sử dụng đất "Một mớ quyền" này

vô hình nhưng có thể mua bán như các sản phẩm có giá trị khác [38, pp.12] Đồng quan điểm, một nhà luật học Việt Nam làm rõ hơn ý nghĩa của "một mớ

quyền" ở chỗ: "tài sản là một tập hợp các quyền trên vật có hiệu lực chống lại những người khác" [7, tr.351] Trong đó, nhà luật học này "nhấn mạnh rằng quyền loại trừ (the right of exclusion) là xương sống của tập hợp các quyền

và diễn đạt ý tưởng về sự độc quyền của chủ sở hữu trên bất kỳ quyền nào như quyền sử dụng, quyền chuyển nhượng…" [7, tr.351] Quyền loại trừ trên

vật/tài sản này minh chứng rằng ai là chủ sở hữu thực sự của vật/tài sản

Về vâ ̣t bảo đảm thực hiê ̣n nghĩ vu ̣ dân sự , Khoản 2 Điều 320 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 quy định:

“Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” [13, tr.130]

Phân tích quy định tại Khoản 2 Điều 320 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm

2005 nêu trên, tài sản tương lai phải đáp ứng được các điều kiện sau đây:

(1) Điều kiện thứ nhất: tài sản tương lai sử dụng vào giao dịch bảo đảm phải là "vật" theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam Phân loa ̣i về

"vâ ̣t", Bộ luật Dân sự Viê ̣t Nam năm 2005 chia ra thành vâ ̣t chính và vâ ̣t phu ̣ (Điều 176); vâ ̣t chia được và vâ ̣t không chia được (Điều 177) Theo các quy

đi ̣nh này thì để đảm bảo cho giao di ̣ch dân sự , pháp luật dân sự Việt Nam

hiê ̣n hành chỉ chấp nhâ ̣n các vật - vật chất , cụ thể là các bất động sản hữu

hình (như đất đai; công trình kiến trúc như nhà cử a; vâ ̣t kiến trúc ; các công trình trang trí thiết kế cho nhà cửa ; các công trình cơ sở hạ tầng ; trang thiết

bị kỹ thuật ; máy móc và dụng cụ dùng trong công nghiệp ; các bất động sản hữu hình khác)

(2) Điều kiện thứ hai: tài sản tương lai dùng vào giao dịch bảo đảm phải là tài sản chưa hình thành Theo đó, các tài sản này chưa định hình rõ rệt hoă ̣c chưa đi ̣nh hình toàn bô ̣ (Ví dụ: Nhà chung cư…)

(3) Điều kiện thứ ba: tài sản tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu Như vâ ̣y, xét về thủ tục hành chính , tài sản này chưa đủ điều kiê ̣n hợp pháp và /hoă ̣c hợp lê ̣ để đăng ký chứng nhâ ̣n quyền sở hữu ta ̣i

cơ quan có thẩm quyền

Qua các phân tích nêu trên cho thấy các nhà lập pháp xây dựng Bộ luật

Dân sự Việt Nam năm 2005 đã chú trọng tới vật - vật chất trong điều khoản

này Các nhà lập pháp , lâ ̣p quy Viê ̣t Nam chú tro ̣ng tới tính hữu hình của vâ ̣t trong khái niê ̣m tài sản tương lai

Liên quan tới việc thế chấp tài sản sẽ hình thành trong tương lai, Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa khi quy định về những quyền đặc ưu đã nhắc

đến bất động sản hình thành trong tương lai tại quy định "Tất cả những tài sản hiện hữu và hậu lai của người mắc nợ, động sản cũng như bất động sản, đều là vật bảo đảm của chủ nợ" [25, Điều thứ 1415, tr.296] Theo quy định

này, các nhà lập pháp miền Nam đã dự liệu trong Bộ Dân luật năm 1972 việc thế chấp cả tài sản hậu lai (tương lai về sau) của người mắc nợ, bao gồm cả động sản và bất động sản, nhằm đảm bảo cho chủ nợ có quyền đặc ưu

Tại Pháp, việc thế chấp tài sản tương lai đã được quy định tại Điều

2130 và 2133 Bộ Luật Dân sự Pháp

Điều 2130 (Nghị định số 55-22 ngày 04/01/1955) quy định:

Tài sản sẽ có không thể mang thế chấp Tuy nhiên, nếu những tài sản hiện có và chưa bị ràng buộc bởi bất kỳ biện pháp bảo đảm nào mà không đủ để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ thì người có nghĩa vụ có thể thỏa thuận rằng từng tài sản mình có sau này sẽ dùng để bảo đảm nghĩa vụ [45, pg.1099]

Điều 2133 (Nghị định số 55-22 ngày 04/01/1955) quy định:

Việc thế chấp đã xác lập có thể có hiệu lực đối với những sửa chữa, cải tạo cho bất động sản thế chấp Trong trường hợp một người có quyền xây dựng công trình trên đất của người khác, người

đó có thể tiến hành thế chấp đối với công trình dù công việc xây dựng mới bắt đầu hoặc chỉ là dự án Trong trường hợp phá bỏ công trình, thế chấp xác lập trên công trình đó sẽ đương nhiên được chuyển sang những công trình mới xây dựng trên cùng địa điểm với công trình bị phá bỏ [45, pg.1100]

Như vậy, Bộ Dân luật Pháp đã tạo ra những nguyên tắc tiền đề cho việc thế chấp tài sản sẽ hình thành trong tương lai Theo các quy định này, việc thế chấp tài sản tương lai có thể được thực hiện ngay cả khi việc xây dựng mới chỉ bắt đầu hoặc mới chỉ là dự án Các văn bản dưới luật của Việt Nam cũng quy định tương tự, theo các quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-

CP về hướng dẫn Luật Nhà ở và Điều 4, Nghị định số 153/2007/NĐ-CP về hướng dẫn Luật Kinh doanh bất động sản như phân tích ở về Điều kiện của

Bên Bán dưới đây

Hiện nay, theo quy định tại Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP

về giao dịch bảo đảm thì tài sản tương lai gồm:

Trong các loại tài sản kể trên, tài sản tương lai không bao gồm quyền

sử dụng đất

Như vậy, tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai là các công trình xây dựng, nhà ở… xây dựng trên đất và được hình thành sau khi giao dịch được ký kết Ví dụ, giao dịch mua nhà chung cư khi chủ đầu tư mới thực hiện được phần móng của công trình hoặc công trình trụ sở văn phòng được mua trước khi được hình thành và/hoặc cấp giấy chứng nhận sở hữu công trình xây dựng

Tóm lại, bất động sản hình thành trong tương lai là các bất động sản (a)

chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết Hợp đồng Mua bán;

(b) chưa thuộc quyền sở hữu của Bên Bán tại thời điểm giao kết Hợp đồng Mua bán và (c) pháp luật không cấm đối với các thỏa thuận này

1.1.1.4 Động sản và bất động sản

Theo Chương XI (Các loại tài sản) Bộ luật Dân sự Việt Nam, tài sản được phân chia thành động sản và bất động sản [13, Điều 174, tr.79] Trong khi đó, Bộ luật Dân sự Pháp phân loại bất động sản thành 03 loại gồm có bất động sản do tính chất, do mục đích sử dụng (bất động sản do dụng đích [7,tr.367]) hoặc do đối tượng gắn liền với tài sản [6, tr.399] Trong

đó, đất đai và công trình xây dựng là bất động sản do tính chất [6, tr.399]

Chịu ảnh hưởng của dân luật Pháp, Điều 460 Bộ Dân luật Trung quy

định "có thứ tự nguyên chất là bất động sản, có thứ vì công dụng mà thành

ra bất động sản hoặc có thứ vì quyền sở dụng mà thành ra bất động sản"

[1, tr.135] Tiếp đó, đối với bất động sản vì quyền sở dụng mà thành, Điều

464 Bộ Dân luật Trung quy định những vật quyền thuộc về bất động sản:

Cũng theo điều khoản này, các thứ vì quyền sở dụng thuộc về bất động

sản mà thành ra bất động sản còn có "Quyền đi kiện để đòi một bất động sản"

[1, tr.137] - tố quyền đối với bất động sản vì quyền sở dụng mà thành

Dường như kế thừa lý thuyết lập pháp của Bộ Dân luật Trung, các nhà lập pháp chế độ cũ tại miền Nam cũng nhìn nhận Tài sản gồm có động sản và bất động sản (Điều 362 Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972) Theo đó,

Bất động sản cũng được chia làm 03 loại: (1) Bất động sản vì bản chất tự nhiên; (2) Bất động sản vì công dụng riêng và (3) Bất động sản vì có đối tượng trên bất động sản (Điều 363 Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972) [25, tr.91] Bộ Dân luật này cũng quy định tới 07 vật quyền trên bất động sản, gồm có:

07 vật quyền thuộc về bất động sản gồm có: (1) Quyền sở hữu, (2) Quyền dụng ích, (3) Quyền dùng và quyền ở, (4) Quyền cho thuê dài hạn, (5) Quyền địa dịch, (6) Quyền cầm cố bất động sản và (7) Quyền để đương [15, tr.152]

Ít nhiều chịu ảnh hưởng của dân luật Pháp, Luật Đất đai của Vương quốc Campuchia năm 2001 cũng quy định 03 loại bất động sản là bất động

sản do tính chất/bản chất (by nature), bất động sản do mục đích (by purpose)

và bất động sản do luật định (by law) [40, Điều 2, pp.13] Trong đó, bất

động sản do bản chất được Điều 2 Luật Đất đai của Vương quốc Campuchia năm 2001 định nghĩa:

Bất động sản tự nhiên có nghĩa là tất cả đất tự nhiên như đất rừng, đất trống, đất được trồng, bỏ hoang hoặc đất hoang hóa, đất ngập bởi nước chảy và các công trình xây dựng đình trệ, hoặc cải tạo vững chắc gắn liền với một địa điểm cụ thể được tạo ra bởi con người và không có khả năng được di chuyển [40, pp.13]

Trong khi đó, Bộ luật Dân sự Việt Nam phân biệt bất động sản thành: + Đất đai;

+ Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó;

+ Các tài sản khác gắn liền với đất đai;

+ Các tài sản khác do pháp luật quy định; [13, Điều 174, tr.79]

Theo tác giả, việc phân loại của Bộ luật Dân sự Việt Nam nêu trên thể hiện tính không khái quát của pháp luật dân sự hiện hành Điều này có thể dẫn đến thiếu sót trong việc phân loại bất động sản trong bối cảnh cuộc sống thay đổi từng ngày từng giờ

Qua so sánh, đối chiếu ở phần trên, các nhà luật học miền Nam đã nhìn nhận các vật quyền - quyền gắn trên vật - của bất động sản cũng như tố quyền

- quyền khởi kiện đòi vật Theo các nhà luật học này, các vật quyền, cùng với

tố quyền, xác định thẩm quyền của chủ sở hữu trên vật

1.1.2 Vai trò và ý nghĩa của Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai

1.1.2.1 Khái luận về Hợp đồng

Trong mô ̣t xã hô ̣i duy tình hơn là duy lý , trọng sĩ hơn là tro ̣ng thương ,

luâ ̣t tư nói chung và pháp luâ ̣t hợp đồng nói riêng ta ̣i Viê ̣t Nam ít được chú trọng Theo đó, đối với các quy định về hợp đồng và/hoă ̣c khế ước, tại Việt

Nam, "sự thực, các nguyên tắc tổng quát về khế ước không được nhà lập pháp dự liệu minh thị trong cổ luật" [16, tr.8] Theo đó, cổ luật Đông phương

nói chung và cổ luật Việt Nam nói riêng khác hẳn dân luật Tây phương ở điểm không quy định vấn đề các nghĩa vụ khế ước một cách có hệ thống Lý

do cho việc này là phát sinh ở quan niệm nhân trị của người Việt, ảnh hưởng bởi Trung Quốc [16, tr.6] Mặc dầu vậy, tương tự như trong dân luật hiện đại,

cổ pháp tôn trọng sự tự do kết ước Giới hạn cho nguyên tắc tự do kết ước này

là việc xâm phạm thuần phong mỹ tục hay trật tự công cộng [16, tr.9] Tuy nhiên, về cơ bản, cổ luật Việt Nam không quy định cụ thể, chi tiết về khế ước và/hoặc hợp đồng

Cho tới năm 1972 - thời điểm chính quyền Việt Nam Cộng hòa ở miền Nam ban hành Bộ Dân luật thì, theo Nguyễn Mạnh Bách, pháp chế về nghĩa vụ

tại Việt Nam "không có tính cách thuần nhất" [3, tr.9] thể hiện ở chỗ "tại Trung Việt, hay nói rõ hơn tại những tỉnh thuộc quản hạt của Tòa Thượng thẩm Huế, Tòa án áp dụng bộ Hoàng Việt Trung Kỳ Hộ luật còn gọi là bộ Dân luật Trung" [3, tr.9] và "tại Nam Việt hay nói rõ hơn những nơi thuộc quyền quản hạt của Tòa Thượng Thẩm Saigon, trước đây không có pháp chế về nghĩa vụ đã áp dụng các điều khoản của bộ Dân luật Pháp như lý trí thành văn" [3, tr.10]

Khác với cổ luật Việt Nam, pháp luật các nước Châu Âu lục địa đã có truyền thống lâu đời trong việc thiết lập một hệ thống luật tư, đặc biệt là dân luật, tương đối mạch lạc và đồ sộ Theo đó, đối với khái niệm Hợp đồng, Bộ luật Dân

sự Pháp quy định "Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một công việc nào đó" [21, Điều 1101, tr.667]

Ít nhiều chịu ảnh hưởng của dân luật Phá p, trong công trình "Danh từ pháp luật lược giải" đồ sộ (1274 trang), Thẩm phán Tòa Thượng thẩm Sài Gòn Trần Thúc Linh đi ̣nh nghĩa:

Khế ước là một sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều người muốn tạo ra hậu quả pháp lý… Tất cả các khế ước là hợp đồng, đều có sự thỏa thuận đồng ý của mọi người kết ước để tạo ra một hậu quả pháp

lý Nhưng tất cả hợp đồng không hẳn là khế ước vì khế ước thỏa thuận

để tạo ra nghĩa vụ, còn hợp đồng có thể thỏa thuận để chấm dứt một nghĩa vụ, tạo ra hay thay đổi hay chấm dứt một quyền gì [15, tr.266]

Trong định nghĩa của mình, ông Trần Thúc Linh chú trọng đến các thành

tố cơ bản của Hợp đồng gồm có (i) Thỏa thuận, (ii) Hậu quả pháp lý của thỏa

thuận và (iii) Ý chí của các bên "muốn" kết ước Ngoài ra, Thẩm phán Trần Thúc

Linh, qua định nghĩa này, góp phần phân biệt thỏa thuận (agreement) và hợp đồng (contract) tương tự như cách nhìn nhận của Bộ luật Thương mại Mẫu của Hoa Kỳ (UCC) Theo đó, Mục §1-201(12) Bộ luật Thương mại Mẫu của Hoa

Kỳ (UCC) định nghĩa: "Hợp đồng, để phân biệt với "thỏa thuận", có nghĩa là tổng nghĩa vụ pháp lý mà kết quả từ thỏa thuận của các bên được quy định bởi [Bộ luật Thương mại Mẫu] cũng như bổ sung bởi bất kỳ luật áp dụng khác" [44]

Trên cơ sở nền tảng pháp điển hóa lâu đời, các nhà luật học Pháp nhìn nhận hợp đồng là một hành vi pháp lý và là sự thỏa thuận giữa các bên theo mô thức:

Bảng 1.1 Khái luận Hợp đồng

Hành vi pháp lý = Sự thể hiện ý chí làm phát sinh các hệ quả pháp lý;

Tính chất hợp đồng = Sự thống nhất ý chí giữa hai hay nhiều người;

Mục đích của hợp đồng = Mỗi bên theo đuổi những lợi ích riêng của mình Hợp đồng là kết quả của sự dung hòa lợi ích đối lập nhau;

Thỏa thuận = Sự thống nhất ý chí làm phát sinh các hệ quả pháp lý

Nguồn: [5, tr.4]

Chịu ảnh hưởng của dân luật Pháp, Bộ Dân luật Bắc và Trung của Việt

Nam định nghĩa "khế ước là một hợp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để chuyển hữu, tác động hay bất tác động" [16, tr.55] Cụ thể, Điều 680 Bộ Dân luật Trung quy định:

Hiệp ước là một hay nhiều người đồng ý nhau để lập ra hay chuyển đi, đổi đi hay tiêu đi một quyền lợi thuộc về của cải hay về người Khế ước là một hiệp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để chuyển giao, để làm hay không làm cái gì [10, tr.186]

Hơn nữa, chịu ảnh hưởng ở tư tưởng tự do ý chí trong kết ước của dân

luật Pháp, Bộ dân luật Trung còn chỉ rõ "Người lập ước được tự do giao ước nhau, miễn là đừng ước định điều gì trái với pháp luật, với phong hóa hay trật tự công chúng" [10, Điều 681, tr.186]

Trong khi đó, hai nhà luật học Mỹ (Calamari John D và Perillo Joseph M.) cũng cho rằng hiện không có một định nghĩa về Hợp đồng thỏa mãn tất cả mọi người Khó khăn này xuất phát từ sự đa dạng trong thể hiện ý chí cấu tạo nên hợp đồng hoặc các quan điểm khác nhau về cách cấu thành hợp đồng và hậu quả của nó Mọi hợp đồng đều chứa ít nhất một hứa hẹn có hậu quả pháp

lý Hậu quả pháp lý có thể thực thi bởi tòa án bằng phán quyết cụ thể hoặc phạt tiền Sự thực là sự hứa hẹn là thành tố cần thiết cho hầu hết mọi hợp đồng Sự hứa hẹn thường gắn kết với các thành tố khác của hợp đồng như hành vi vật lý, sự thật khách quan và sự chuyển giao lợi ích tài sản Hợp đồng thông dụng không chỉ có sự hứa hẹn đơn lẻ, mà còn là tổng hòa của các yếu tố này Tuy nhiên, định nghĩa nêu trên về Hợp đồng không thể chỉ ra được hợp đồng thường đòi hỏi sự tán thành của hơn một bên Bên cạnh đó, một số hợp đồng bao gồm lời hứa hẹn nhưng không thể thực thi được mà không bị trừng phạt Trong khi sự hứa hẹn ẩn chứa trong các hợp đồng dạng này có thể có

hậu quả pháp lý Có thể nói rằng pháp luật đã công nhận những trường hợp này là nghĩa vụ vượt quá giới hạn thông thường của từ này [38, pg.1, pg.2]

Một định nghĩa thông dụng khác cho rằng hợp đồng là một thỏa thuận hợp pháp có hiệu lực Định nghĩa này có ưu điểm là nhấn mạnh "thỏa thuận"

là cốt lõi của luật hợp đồng, nhưng trên thực tế có một số loại hợp đồng được hình thành mà không có thỏa thuận Cũng giống như các định nghĩa về hợp đồng khác, định nghĩa này cũng không khai sáng hơn và không hữu ích trong việc chỉ ra tổng hòa ngôn từ và hành động là có hiệu lực hợp pháp [38, pg.2]

Một định nghĩa gần đây cho rằng hợp đồng là mối liên hệ giữa các bên tham gia một quá trình dự kiến trao đổi trong tương lai Một trong những giá trị của định nghĩa này là sự nhấn mạnh việc hợp đồng thiết lập một mối liên

hệ giữa các bên hợp đồng rộng hơn so với lời hứa và thỏa thuận của các bên này Thỏa thuận được chỉ ra bởi các quan hệ xã hội trong đó bao gồm các vấn

đề như thỏa thuận tùy chỉnh, sự nhận thức rõ vai trò kinh tế xã hội của các bên, các khái niệm chung về hành vi tử tế, giả định cơ bản được chia sẻ mà được nói ra của các bên, và các yếu tố khác trong bối cảnh riêng và chung trong đó các bên nhìn nhận được mình Định nghĩa này nhấn mạnh cốt lõi kinh tế của hợp đồng, theo đó, hợp đồng là sự trao đổi giữa ít nhất của 2 bên

và là một công cụ để lập kế hoạch hành động trong tương lai [38, pg.2]

Mục §1-201(11) Bộ luật Thương mại Mẫu của Hoa Kỳ (UCC) định

nghĩa: "Hợp đồng, có nghĩa là tổng nghĩa vụ pháp lý mà kết quả từ thỏa thuận của các bên được quy định bởi [Bộ luật Thương mại Mẫu] cũng như bổ sung bởi bất kỳ luật áp dụng khác, (so sánh với "thỏa thuận")"

[37, pg.689] Trong khi đó, cũng Bộ luật Thương mại Mẫu này định nghĩa tại Mục §1-201(3):

Thỏa thuận, có nghĩa là thương lượng của các bên trong thực

tế, như được tìm thấy trong ngôn ngữ của họ hoặc suy ra từ các

trường hợp khác, bao gồm cả quá trình thực hiện, quá trình xử lý, hoặc sử dụng thương mại hoặc quá trình thực hiện theo quy định tại Bộ luật này (Mục 1-205 và 2-208) Thỏa thuận có hậu quả pháp

lý được quy định tại Bộ luật này, nếu có áp dụng; hoặc theo pháp luật hợp đồng (Mục 1 - 303) (so sánh với "hợp đồng") [37, pp.689]

Pháp luật Anh - Mỹ nhìn nhận hợp đồng là một thỏa thuận giữa hai bên hoặc nhiều bên có thẩm quyền, dựa trên những lời hứa lẫn nhau, để làm hoặc không làm một việc cụ thể hợp pháp và có thể thực hiện [39, pg.93] Kết quả thỏa thuận là nghĩa vụ hoặc nhiệm vụ có thể được thi hành tại tòa án Đối với

tự do hợp đồng, người Mỹ sử dụng cụm từ "sovereignty of human will" (chủ quyền của ý chí con người), "private autonomy" (tự chủ cá nhân) [41, pg.7] hoặc "will autonomy" (tự do ý chí) [43, tr.17] để chỉ nội hàm của nguyên tắc

tự do kết ước của các Bên Theo đó, tương tự như dân luật Pháp, người Mỹ ủng hộ nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng, ngoại trừ trường hợp việc kết ước xâm phạm trật tự công cộng (public order) hoặc thuần phong mỹ tục Điều này, theo quan điểm của tác giả , dường như được tiếp thu sâu sắc trong Bô ̣ Dân luâ ̣t Trung năm 1931, Bô ̣ Dân luâ ̣t Bắc năm 1936 và Bộ Dân luâ ̣t Viê ̣t Nam Cô ̣ng hòa năm 1972

Trên cơ sở đó, các giáo sư luật người Mỹ cũng chỉ ra sáu thành tố của Hợp đồng, cụ thể:

Đồng thuận

Đề nghị và chấp thuận song hành để tạo ra sự đồng thuận hoặc

"một cuộc họp của ý chí" Sự đồng thuận có thể bị phá hủy bởi gian lận, xuyên tạc, sai lầm, cưỡng ép, hoặc ảnh hưởng không đáng có

Năng lực

pháp luật giả định mọi chủ thể tham gia hợp đồng có năng lực pháp lý để làm vậy.Tuy nhiên, trẻ vị thành niên thường được miễn trách nhiệm hợp đồng, cũng như các cá nhân không đủ năng lực về tinh thần và bị ép dùng thuốc hoặc say

Tính hợp pháp

Các bên không được phép tham gia hợp đồng liên quan đến thực hiện hành vi bất hợp pháp Một số hợp đồng bất hợp pháp liên quan tới thỏa thuận thực hiện tội phạm hoặc vi phạm dân sự Một

số khác liên quan tới hành vi bất hợp pháp theo luật định

Nguồn: [37, pg.94]

Tóm lại, xét về thuật ngữ pháp lý, theo quan niệm của hệ thống pháp

luật Common Law (mà Mỹ là đại diện tiêu biểu) thì: "về bản chất, hợp đồng

là thỏa thuận ràng buộc về mặt pháp lý giữa hai bên hoặc nhiều bên hoặc (như một số định nghĩa đã đặt ra) một tập hợp các ràng buộc về mặt pháp lý lời hứa được thực hiện bởi một bên hoặc nhiều bên" [43, pg.3]

Trong khi đó, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 quy định về khái niệm

Hợp đồng dân sự: "Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự" [13, Điều 388, tr.151]

Bình luận về Điều 388 nêu trên, các tác giả Đại học Luật Hà Nội cho rằng, về nguyên tắc chung, mọi thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự phải tuân theo các quy định chung về giao dịch dân sự và hợp đồng dân sự trong Bộ luật Dân sự Theo đó, các tác giả này

chia hợp đồng dân sự thành 02 Nhóm: (1) Nhóm hợp đồng có đối tượng là tài sản và (2) Nhóm hợp đồng có đối tượng là công việc phải làm [20, tr.102]

Cùng chung quan điểm này, tác giả Lê Minh Toàn cho rằng đối tượng của Hợp đồng mua bán là tài sản được phép giao dịch, trong trường hợp đối tượng của hợp đồng mua bán là vật thì vật phải xác định rõ, trong trường hợp đối tượng của hợp đồng mua bán là quyền tài sản thì phải có giấy tờ hoặc các bằng chứng khác chứng minh quyền đó thuộc sở hữu của bên bán [33, tr.34]

Xét về giác độ pháp lý, quan điểm của các nhà luật học Việt Nam nêu trên chú trọng tới đối tượng thực thi hợp đồng nhiều hơn là ý chí của người kết ước trong quá trình thương thảo, thực hiện hợp đồng Xuất phát từ quan điểm chú trọng tới đối tượng kết ước này nên dẫn đến việc chú trọng tới "tính

đủ điều kiện" của đối tượng chuyển nhượng trong giao dịch bất động sản sẽ được bình luận thêm tại Chương 2

Khác với một số quan niệm nêu trên, tại miền Bắc, trước năm 1975, tác giả Trịnh Khánh Phong (cựu Chánh án Tòa Thượng thẩm Hà Nội trước

1945, sau là cán bộ Trường Cán bộ tư pháp, Tòa án nhân dân tối cao) cho

rằng "Khoa học pháp lý định nghĩa hợp đồng là sự thỏa thuận của hai bên nhằm làm phát sinh những quyền và nghĩa vụ tài sản nhất định (các quyền

và nghĩa vụ này được quy định rõ trong pháp luật)" [24, tr.67] Về nguyên

lý, quan điểm của tác giả Trịnh Khánh Phong rất gần gũi với quan điểm của dân luật Pháp

Ngoài ra, xét về mặt hình thức, trên thực tế cũng như phương diện lý luận, có sự lầm lẫn khi coi trọng văn bản giấy của Hợp đồng mà các Bên ký kết hơn là bản chất thực tế của Hợp đồng Hợp đồng thể hiện bản chất của mình thông qua các thương thảo, biên bản ghi nhớ, thỏa thuận bằng văn bản hoặc bằng miệng giữa các Bên, các tờ trình, phê duyệt xin ý kiến cấp có thẩm quyền (nếu có, đối với pháp nhân) trong quá trình thương thảo hợp đồng

Chính vì sự coi trọng văn bản giấy ký kết Hợp đồng nên trong nhiều trường hợp, chính người kết ước cũng không thực sự hiểu bản chất của Hợp đồng Việc hiểu không thấu đáo bản chất thực sự của hợp đồng dẫn đến thực thi không đúng hoặc không thực thi hợp đồng, từ đó dẫn đến các tranh chấp là điều dễ hiểu

Tóm lại, theo tác giả, Hợp đồng nên được định nghĩa ngắn gọn là

các thỏa thuận, hứa hẹn ràng buộc giữa hai hay nhiều bên về việc cam đoan với bên còn lại để chuyển giao, để làm hay không làm cái gì Về hình thức, Hợp đồng là tổng thể những hứa hẹn, thỏa thuận bằng văn bản hoặc không bằng văn bản, các trao đổi, thống nhất, chấp thuận, phê duyệt nội bộ của các Bên kết ước (nếu có) trong quá trình thương thảo, đàm phán, ký kết và thực hiện Hợp đồng

1.1.2.3 Vai trò và ý nghĩa của Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai

Về lý luận chung pháp luật hợp đồng, hợp đồng có ý nghĩa to lớn trong đời sống con người Nhìn từ giác độ pháp lý, "cuộc sống của con người trong

xã hội được tạo lập nên bởi các hợp đồng" [8, tr.7] Hợp đồng là nguồn gốc quan trọng của nghĩa vụ, trong khi đó, chế định nghĩa vụ có thể coi là "đứng

vị trí trung tâm của luật tư" [8, tr.9] Trong cuộc sống thường nhật, con

người, luôn luôn, vô tình hoặc hữu ý giao kết các loại hợp đồng khác nhau Ví dụ: cắt tóc - hợp đồng dịch vụ, gửi xe - một dạng hợp đồng gửi giữ, hương ước làng xã hoặc ký kết thỏa ước lao động tập thể - hợp đồng cộng đồng… Thông qua giao kết hợp đồng bằng văn bản hoặc lời nói hoặc hành vi pháp lý, các bên kết ước thỏa mãn nhu cầu của mỗi bên một cách hợp pháp Ngoài vai trò ràng buộc các bên kết ước, hợp đồng còn có trách vụ to lớn trong việc phát triển công việc kinh doanh hàng ngày của các bên, từ đó tích lũy lợi tức và phát triển khối tài sản của cá nhân hoặc cộng đồng

Xét về bản chất, không nằm ngoài các vai trò và ý nghĩa chung nhất

kể trên, phân loại hợp đồng chuyển nhượng bất động sản tương lai là phương thức đầu tư, góp vốn một cách hợp pháp nhằm mua bất động sản chưa hình thành Bên Bán thu hút được vốn đầu tư để tiến hành xây dựng bất động sản theo yêu cầu của Bên mua Theo đó, theo các điều kiện luật định, nhà đầu tư có quyền bán các sản phẩm bất động sản chưa hình thành cho người mua theo các điều kiện, điều khoản cụ thể ràng buộc tại Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai Trong Hợp đồng này, hai Bên Bán và Bên mua sẽ thỏa thuận, thống nhất tài sản sẽ bán, thời điểm chuyển giao tài sản, phương thức và các điều kiện thanh toán… Theo

đó, Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai có ý nghĩa to lớn trong việc thu hút vốn của người mua bất động sản Người mua thỏa thuận về việc sẽ mua được và được mua một bất động sản sẽ hình thành, Bên Bán sẽ có vốn để hình thành nên tài sản đó, cùng với các quyền

và lợi ích đi kèm

Khi thỏa mãn yếu tố "thuâ ̣n mua vừa bán" - thống nhất ý chí trong giao kết hợp đồng , sau khi ký kết , hợp đồng chuyển nhượng bất động sản tương lai có ý nghĩa trong việc theo dõi , giám sát quá trình thực hiê ̣n hợp đồng của các Bên theo quy đi ̣nh chi tiết của Hợp đồng Trong quá trình thực hiện hợp đồng chuyển nhượng bất động sản tương lai, nếu phát sinh tranh chấp, các Bên căn cứ hợp đồng đã ký kết để giải quyết Tuy nhiên, đối với phân loại hợp đồng chuyển nhượng bất động sản tương lai, việc giải thích hợp đồng còn chưa được các Bên trong giao dịch chú trọng và/hoặc thỏa thuận Điều này khiến cho các Bên dễ nảy sinh tranh chấp pháp lý liên quan đến cách tính diện tích sử dụng chung, sử dụng riêng (Đối tượng hợp đồng chuyển nhượng bất động sản tương lai)

1.2 GIAO KẾT HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG BẤT ĐỘNG SẢN

TƯƠNG LAI

Tương tự các phân loại hợp đồng khác, để giao kết Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai, tổng hòa các yếu tố phải đảm bảo các nội dung (1) Các thành tố của sự thỏa thuận bao gồm hai thành tố chính là (a) Người giao kết hợp đồng và (b) Mục đích của sự thỏa thuận; (2)

Đề nghị giao kết hợp đồng thỏa mãn các điều kiện (a) Biểu lộ rõ ý chí rõ ràng

về giao kết hợp đồng, (b) Xác định thích đáng để tòa án có thể định rõ ý chí thật của các bên và (c) đề nghị giao kết hợp đồng phải được truyền đạt tới phía bên kia; (3) Chấp nhận giao kết hợp đồng; (4) Nội dung hay các điều kiện của hợp đồng; (5) Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

Về nội dung (3) Chấp nhận giao kết hợp đồng, Bộ Dân luật Trung năm

1936 quy định:

Điều thứ 689 Đồng - ý là ý - nguyện của mọi bên có quan - hệ trong

hiệp - ước đều thỏa - hợp nhau cả

Nếu có một bên không đồng - ý thì hiệp -ước cũng không thành

Điều thứ 690 Sự đồng - ý có thể tỏ ra bằng lời nói hoặc bằng giấy tờ

Sự đồng - ý cũng có thể tùy vào tình - trạng mà cho là mặc - nhiên ám- chỉ được[10, tr.188]

Đối chiếu với phân loại Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai, ví dụ: các đề nghị giao kết hợp đồng xuất phát từ quảng cáo của Bên bán về dự án xây dựng nhà chung cư trên các phương tiện truyền thông đại chúng Tuy nhiên, trên thực tế , bên yếu thế - các cá nhân mua nhà chung cư - không đủ điều kiê ̣n về trình đô ̣ , thời gian và năng lực để tìm hiểu

rõ ràng, xác đáng các nội dung pháp lý liên quan đến việc giao kết hợp đồng chuyển nhượng bất động sản tương lai, để từ đó ngăn ngừa các tranh chấp pháp lý phát sinh với Chủ đầu tư dự án Bất đô ̣ng sản hình thành trong tương

lai Đề nghi ̣ giao kết hợp đồng của Chủ đầu tư dự án Bất đô ̣ng sản hình thành trong tương lai thường không thực sự đủ minh ba ̣ch cho Bên mua Chính vì

vâ ̣y, thường xuyên xảy ra tranh chấp về viê ̣c giải thích hợp đồng giữa các bên giao kết hợp đồng chuyển nhượng bất động sản tương lai

1.3 NỘI DUNG HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG BẤT ĐỘNG SẢN

- Khế ước hiệp ý: các khế ước do sự ưng thuận của các người kết

ước lập thành, trong đó công nhận nguyên tắc hiệp ý và coi sự ưng thuận

là căn bản

- Khế ước trọng thể: là một loại khế ước mà nhà lập pháp hoặc bắt

buộc các khế ước ấy phải do chưởng khế (notaire) có các nhiệm vụ tương tự như Công chứng viên theo pháp luật Việt Nam hiện hành) [16, tr.745] hay một công lại có thẩm quyền soạn thảo, hoặc bắt buộc phải ghi một số điều khoản nhất định, mục đích bảo vệ các đương sự trong trường hợp các khế ước quan trọng và lưu ý tới một số điều khoản thiết yếu

- Khế ước giao vật (contrat réel): sự kết lập loại khế ước này tùy thuộc

thiết yếu vào sự giao nạp đồ vật, nếu yếu tố này chưa thực hiện, chưa có khế ước giao vật Theo cổ luật La Mã, có 04 loại khế ước giao vật là (1) Tô tá ứng dụng hay cho vay để dùng (tiếng Pháp: commodat hay Prêt à usage); (2) Tô tá tiêu dụng hay cho vay để tiêu dùng (mutuum hay Prêt de consommation); (3)

Ký thác (Dépôt) và (4) Thế chấp hay cầm (gage) Ngoài 04 loại khế ước giao vật chính này, các khế ước tặng dữ tiền bạc hay động sản, khế ước chuyên chở hàng hóa cũng được coi là khế ước giao vật [17, tr.61-65] [17, tr.270]

Đối với các hợp đồng dân sự thông dụng, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 phân loại thành 13 loại hợp đồng, gồm có:

+ Hợp đồng mua bán tài sản (từ Điều 428 đến Điều 462): trong loại này

có quy định riêng về Hợp đồng mua bán nhà ở (từ Điều 450 đến Điều 455);

+ Hợp đồng trao đổi tài sản (từ Điều 463 đến Điều 464);

+ Hợp đồng tặng cho tài sản (từ Điều 465 đến Điều 470);

+ Hợp đồng vay tài sản (từ Điều 471 đến Điều 479);

+ Hợp đồng thuê tài sản (từ Điều 490 đến Điều 511): trong loại này có quy định về Hợp đồng thuê nhà (từ Điều 492 đến Điều 500) và Hợp đồng thuê khoán tài sản (từ Điều 501 đến Điều 511);

+ Hợp đồng mượn tài sản (từ Điều 512 đến Điều 517);

+ Hợp đồng dịch vụ (từ Điều 518 đến Điều 526);

+ Hợp đồng dịch vụ (từ Điều 527 đến Điều 546);

+ Hợp đồng gia công (từ Điều 547 đến Điều 558);

+ Hợp đồng gửi giữ tài sản (từ Điều 559 đến Điều 566);

+ Hợp đồng bảo hiểm (từ Điều 567 đến Điều 580);

+ Hợp đồng ủy quyền (từ Điều 581 đến Điều 589);

+ Hứa thưởng và thi có giải (từ Điều 590 đến Điều 593); [13, tr.165-223]

1.3.1.2 Hợp đồng mua bán

Đối với việc thành lập Hợp đồng mua bán, nguyên tắc có tính phổ biến nhất là mọi người đều có quyền tự do ký kết hợp đồng hay không ký kết hợp đồng, tự do mua bán; và khi muốn mua hay bán thì được quyền ký kết với người nào mình thích và với điều kiện mà mình có thể chấp nhận được Nguyên tắc thỏa thuận ý chí căn cứ trên quyền tự do cá nhân được áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa nói riêng và các phân loại hợp đồng khác nói chung [4, tr.30, 31]

Tại Thiên VI (Hợp đồng mua bán), Chương I (Tính chất và hình thức của Hợp đồng mua bán), Bộ luật Dân sự Pháp quy định:

Hợp đồng mua bán là thỏa thuận giữa các bên theo đó một bên có nghĩa vụ giao vật và bên kia có nghĩa vụ trả tiền cho vật ấy Hợp đồng mua bán có thể được lập dưới hình thức công chứng thư hoặc tư chứng thư Việc mua bán được coi là hoàn thành và quyền

sở hữu vật được chuyển từ bên bán sang cho bên mua, sau khi hai bên đã thỏa thuận về vật bán và giá cả, dù vật chưa được giao và tiền chưa được trả [21, tr.854]

Nếu xét về phương diện nội dung, điều kiện thiết yếu cho sự thiết lập các khế ước là ý chí của người kết ước Nếu ý chí này không có hoặc ý chí này bị hà tỳ, khế ước sẽ bị vô hiệu tuyệt đối hoặc tương đối [18, tr.67] Theo

đó, nguyên tắc tự do ý chí là một sản phẩm của lịch sử do quan niệm tự do hay do những lý thuyết tự do đã mạnh mẽ phát huy ở Pháp trong thế kỷ 18 [6, tr.84] Nếu xét về phương diện triết học, các lý thuyết tự do coi ý chí là căn bản của các nghĩa vụ vì tin tưởng khi các cá nhân được tự do thương thuyết thì sự quyết định của họ sẽ phản chiếu sự công bằng Theo các nhà luật học Pháp, tự do ý chí là điều kiện tiên quyết trong kết ước Đối với dân luật Pháp, nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng được đề cao và nằm trong hệ thống các quan điểm của nền triết học Ánh sáng Có người cho rằng học thuyết này là quan điểm của nhà triết học Đức Emanuelle Kant với dẫn

chiếu một câu nói của Fouillé - học trò của Kant "Công lý hay công bằng chỉ

là quy ước Khi ta quy ước đó là công bằng thì đó là công bằng"[5, tr.7]

Theo đó, học thuyết này cho rằng ý chí của con người là tối thượng và tự chủ [5, tr.6] Xuất phát từ quan điểm tự do này, các nhà luật học Pháp đề cao tự do

ý chí của người kết ước trong quá trình thương thảo, thực hiện hợp đồng

Trong khi đó, "nhìn tổng thể, chúng ta thấy những người xây dựng Bộ luật

Dân sự Việt Nam 2005 chưa có tư tưởng nhất quán trong việc thể hiện nguyên tắc tự do ý chí và hạn chế tự do ý chí" [8, tr.17] Chính việc không

nhất quán này sẽ gây khó khăn trong đàm phán, thương thảo và giao kết hợp đồng của các Bên kết ước, nếu căn cứ Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005

Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 dành hẳn Mục 1, Chương XVIII

để quy định về Hợp đồng mua bán tài sản (từ Điều 428 đến Điều 462), trong

đó, có quy định riêng về Hợp đồng mua bán nhà ở (từ Điều 450 đến Điều 455) Điều 429 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 quy định rõ đối tượng của Hợp đồng mua bán phải là: (i) Tài sản được phép giao dịch; (ii) Trong trường hợp đối tượng của Hợp đồng mua bán là vật thì vật phải xác định rõ

và (iii) Trong trường hợp đối tượng của Hợp đồng mua bán là quyền tài sản thì phải có giấy tờ hoặc các bằng chứng khác chứng minh quyền đó thuộc sở hữu của Bên bán [18, tr.165, tr.166]

Trên cơ sở phân tích các quy định nêu trên của Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005, sau khi xếp Hợp đồng mua bán tài sản vào Nhóm hợp đồng có đối tượng là tài sản, các tác giả Đại học Luật Hà Nội cho rằng Hợp đồng mua bán tài sản có 04 đặc điểm pháp lý là (1) Là hợp đồng ưng thuận, (2) Là Hợp đồng đền bù, (3) Là hợp đồng song vụ và (4) Là hợp đồng có mục đích [20, tr.103, 104]

Trong khi đó, PGS.TS Nguyễn Ngọc Điện nhìn nhận đặc trưng quan trọng nhất của Hợp đồng mua bán là việc giao một tài sản để đổi lấy một số tiền, bởi việc giao một số tiền để đổi lấy tài sản, không có yếu tố đặc trưng

ấy, hợp đồng sẽ mang một tên gọi khác chứ không phải hợp đồng mua bán [11, tr.15] Đối với hợp đồng mua bán, tác giả Trịnh Khánh Phong cho rằng:

Trong hợp đồng mua bán hai bên (người bán và người mua) thỏa thuận với nhau về việc mua bán một vật với một giá cả cụ thể Nếu sự thỏa thuận của họ là hợp pháp (xem ở đoạn C ở dưới) thì nó

sẽ làm phát sinh giữa họ các quyền và nghĩa vụ tài sản chính sau đây: người bán có quyền yêu cầu người mua phải trả tiền mua vật cho mình và người mua có nghĩa vụ phải trả tiền mua vật cho người bán; người mua có quyền yêu cầu người bán phải giao vật cho mình

và người bán có nghĩa vụ giao vật cho người mua [24, tr.67, tr.68]

Các yếu tố đặc trưng quan trọng nêu trên cho thấy: mặc dù tài sản chưa hình thành nhưng hợp đồng chuyển nhượng bất động sản tương lai thuộc phân loại Hợp đồng Mua bán

Như trên đã phân tích, xét về giác độ pháp lý, hợp đồng chuyển nhượng bất động sản tương lai là hợp đồng mua bán và cũng là hợp đồng giao vật/tài sản Điều khác biệt cơ bản với các loại Hợp đồng mua bán khác ở chỗ vật/tài sản đem trao đổi chưa hình thành tại thời điểm kết ước trong Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai Điều khác biệt thứ hai là việc tài sản chưa hình thành này gắn bó hữu cơ, mật thiết với một loại tài sản đặc biệt: đất đai, hay đúng hơn, trong bối cảnh pháp lý Việt Nam là quyền sử dụng đất Cụ thể: đối tượng của dạng hợp đồng này là tài sản gắn liền trên đất sẽ hình thành trong tương lai thông qua việc xây dựng, tạo lập trước hoặc sau khi Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai được ký kết

Trong Chương III-1 về Hợp đồng mua bán bất động sản sẽ xây dựng (Luật số 67-3 ngày 03/01/1967; Luật số 67-547 ngày 07/7/1967), Bộ luật Dân

sự Pháp quy định:

Hợp đồng mua bán bất động sản sẽ xây dựng là thỏa thuận theo đó bên bán có nghĩa vụ xây một bất động sản trong thời hạn được quy định trong hợp đồng Có thể thỏa thuận bán theo phương thức chìa khóa trao tay hoặc theo phương thức hoàn thiện từng bước [45, Art.1601-1, pg.770]

Đối với hợp đồng bán theo phương thức hoàn thiện từng bước, Bộ luật Dân sự Pháp cũng quy định:

Hợp đồng bán theo phương thức hoàn thiện từng bước là một hợp đồng theo đó bên bán chuyển ngay cho bên mua mọi quyền đối với đất đai cũng như quyền sở hữu những kết cấu xây dựng hiện có trên đất Quyền sở hữu công trình được chuyển giao từng bước cho bên mua theo tiến độ thi công và bên mua trả tiền làm nhiều lần theo tiến độ đó

Bên bán giữ quyền chủ công trình cho đến khi nghiệm thu công trình"

[45, Art.1601-3, pg.771]

Như vậy, Bộ luật Dân sự Pháp đã quy định tương đối tổng quát về thể loại hợp đồng này và gọi chúng là "Hợp đồng mua bán bất động sản sẽ xây dựng" Theo đó, Bộ luật Dân sự Pháp phân loại thành 02 dạng hợp đồng: (1) Hợp đồng chìa khóa trao tay và (2) Hợp đồng hoàn thiện từng bước Căn cứ loại hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của Bên Bán và Bên mua sẽ được phát sinh, thực hiện tùy thời điểm Hợp đồng bán theo phương thức chìa khóa trao tay là hợp đồng theo đó bên bán cam kết giao bất động sản cho bên mua sau khi đã xây dựng xong, còn bên mua cam kết nhận bất động sản và trả tiền vào thời điểm nhận Việc chuyển giao quyền sở hữu được thực hiện đương nhiên, thông qua công chứng thư xác nhận việc xây dựng xong bất động sản và có hiệu lực hồi tố kể từ ngày giao kết hợp đồng Đối với loại (2), Bên Bán chuyển ngay quyền với đất và kết cấu xây dựng trên đất cho Bên mua sau khi

ký hợp đồng nhưng quyền sở hữu công trình chỉ được chuyển giao cho Bên mua sau khi hai Bên đã nghiệm thu công trình Trong trường hợp Bên mua chuyển nhượng quyền đối với bất động sản sẽ xây dựng, thì Bên thế quyền sẽ thay thế Bên mua thực hiện các nghĩa vụ đối với Bên Bán Nếu việc bán có kèm theo ủy thác, thì việc ủy thác được tiếp tục giữa Bên Bán và Bên được