Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam

Khoản 2 Điều 1 Nghị định này quy định như sau: Tài sản hình thành trong tương lai gồm: a Tài sản được hình thành từ vốn vay; b Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THANH THÚY

THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG

LAI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật kinh tế

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Phan Thị Thanh Thủy

Hà Nội - 2014

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

NGUYỄN THANH THÚY

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN 1

MỤC LỤC 2

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT 5

MỞ ĐẦU 7

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 12

1.1 Tổng quan về nhà ở hình thành trong tương lai 12

1.1.1 Khái niệm 12

1.1.1.1 Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai 12

1.1.1.2 Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai 16

1.1.2 Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng thế chấp 17

1.2 Lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 20

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 20

1.2.1.1 Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 20

1.2.1.2 Đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 22

1.2.2 Sự hình thành và phát triển của chế định thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ở Việt Nam 29

1.2.3 Vai trò của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 33

1.3 Kinh nghiệm thế giới về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 37

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH 43

2.1 Thực trạng pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 43

2.1.1 Quy định của pháp luật về tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 43 2.1.2 Quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 45

2.1.2.1 Nội dung của hợp đồng 45 2.1.2.2 Hình thức của hợp đồng 53 2.1.2.3 Trình tự thực hiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 54

2.2 Thực tiễn thực thi pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 58

2.2.1 Vướng mắc trong việc xác định tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai 58 2.2.2 Vướng mắc về vấn đề định giá tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 63 2.2.3 Vướng mắc thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 66

2.2.3.1 Vướng mắc khi thực hiện thủ tục công chứng 66 2.2.3.2 Vướng mắc khi thực hiện thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm 76

2.2.4 Vướng mắc thủ tục xử lý tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai 81

Chương 3: HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP

3.1 Định hướng hoàn thiện quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 87

3.1.1 Xây dựng, kiện toàn hệ thống các quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 87 3.1.2 Vai trò của cơ quan chức năng trong việc xây dựng và thực thi pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 88

3.1.2.1 Cần có sự phối hợp đồng bộ của các bộ, ngành chức năng có liên quan trong việc xây dựng và thực thi pháp luật 88 3.1.2.2 Nâng cao hơn nữa vai trò trung tâm của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam trong việc xây dựng và thực thi pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 89

3.2 Các giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 90

3.2.1 Bổ sung quy định về xác định tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai 90 3.2.2 Bổ sung quy định về cách thức định giá tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 95 3.2.3 Hoàn thiện quy định về trình tự, thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 97

3.2.3.1 Hoàn thiện các quy định về công chứng hợp đồng thế chấp nhà

ở hình thành trong tương lai 97 3.2.3.2 Hoàn thiện các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 103

3.2.4 Các giải pháp liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà

ở hình thành trong tương lai 107

KẾT LUẬN 112

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 113

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT

Thông tư liên tịch số

05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp và

Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc

đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng

đất, tài sản gắn liền với đất

Thông tư số BTP-BTNMT

05/2005/TTLT-Thông tư liên tịch số

20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18/11/2011 của Bộ Tư pháp và

Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc

đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản

gắn liền với đất

Thông tư số BTP-BTNMT

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Khi nền kinh tế thị trường ra đời và phát triển ở Việt Nam từ giữa những năm 1980, tín dụng ngân hàng đã hình thành và ngày càng đóng vai trò quan trọng đối với việc phát triển kinh tế Với điều kiện kinh tế nước ta, tín dụng ngân hàng là hình thức tín dụng chủ yếu; là điều kiện để đảm bảo quá trình sản xuất kinh doanh diễn ra thường xuyên, liên tục; là công cụ huy động, tập trung vốn để thúc đẩy sự phát triển kinh tế và góp phần nâng cao đời sống người dân; cao hơn, tín dụng ngân hàng còn là công cụ điều tiết vĩ mô của Nhà nước Với tầm quan trọng như vậy, cần có nhiều biện pháp bảo đảm để hoạt động này phát triển lành mạnh, trong đó có biện pháp bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng (TCTD) Trong thực tiễn bảo đảm tín dụng của các ngân hàng thương mại đang hoạt động tại Việt Nam, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm tiền vay phổ biến và hiệu quả Và hiện nay, các loại tài sản được đưa vào giao dịch thế chấp ngày càng phong phú hơn, bao gồm cả tài sản hiện có

và tài sản hình thành trong tương lai (HTTTL), trong đó có tài sản là nhà ở HTTTL

Về vấn đề thế chấp tài sản HTTTL nói chung và thế chấp nhà ở HTTTL nói riêng, pháp luật Việt Nam đã có những quy định liên quan nhưng chưa thực sự đầy đủ và thống nhất Do đó, hiệu quả thực thi trên thực tế chưa cao và còn nhiều vướng mắc như: vướng mắc trong việc xác định nhà ở HTTTL, vướng mắc về định giá tài sản thế chấp, vướng mắc khi thực hiện thủ tục giao kết hợp đồng thế chấp; và vướng mắc về vấn đề xử lý tài sản thế chấp

là nhà ở HTTTL… Trong quá trình thực tế hành nghề công chứng, tác giả Luận văn đã có cơ hội được tiếp cận với rất nhiều các giao dịch bảo đảm có đối tượng là nhà ở HTTTL, qua đó cũng thấy được những khó khăn, vướng

mắc mà các bên tham gia giao dịch gặp phải Tác giả cũng đã tìm hiểu các bài viết, bài nghiên cứu và một số luận văn liên quan đến vấn đề này nhưng nhận thấy đây là vấn đề còn khá mới mẻ nên hiện nay chưa có nhiều nghiên cứu

chuyên sâu Đó là những lý do mà tác giả chọn đề tài “Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam” để làm đề tài nghiên cứu

cho luận văn tốt nghiệp thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Hiện nay đã có nhiều công trình nghiên cứu bao gồm khóa luận tốt nghiệp, luận văn thạc sỹ, luận án tiến sĩ về vấn đề bảo đảm tiền vay của các TCTD Nhưng thế chấp nhà ở HTTTL lại là vấn đề khá mới mẻ, tuy đã được

đề cập đến trong các công trình nghiên cứu nhưng chưa chuyên sâu, và mới dừng ở việc phân tích một số khía cạnh nhất định Trong quá trình thực hiện

đề tài này, tác giả có tham khảo các bài nghiên cứu đó và từ đó đưa ra quan điểm của cá nhân mình Một số công trình nghiên cứu có thể kể đến như:

- Nguyễn Thùy Dương (2013), Thế chấp tài sản hình thành trong tương

lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng, Luận văn Thạc sĩ

Luật học, Đại học Kinh tế - Luật, Trường Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, thành phố Hồ Chí Minh

- Phan Thị Thu Phương (2013), Thế chấp tài sản hình thành trong

tương lai, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội

- Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp

theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án Tiến sĩ Luật

học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội

Có thể nhận thấy những công trình nghiên cứu nói trên tuy đã có những phân tích khá sâu sắc về tài sản HTTTL nói chung và thế chấp tài sản HTTTL nói riêng nhưng chưa đề cập chuyên sâu đến vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL -

một đề tài đang được quan tâm như hiện nay

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của Luận văn

 Mục đích nghiên cứu:

Trên cơ sở phân tích, đánh giá những quy định của pháp luật Việt Nam

về thế chấp nhà ở HTTTL, thực tiễn áp dụng những quy định này, từ đó, đề xuất ý kiến để hoàn thiện quy định pháp luật, góp phần phát huy vai trò tích cực của chế định thế chấp nhà ở HTTTL trên thực tế, nâng cao vai trò của hoạt động tín dụng cũng như hiệu quả của các biện pháp bảo đảm tiền vay

 Nhiệm vụ nghiên cứu:

Để đạt được mục đích nêu trên, luận văn tập trung vào những nhiệm vụ

cụ thể sau:

- Phân tích, khái quát những vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở HTTTL

- Phân tích, đánh giá một cách hệ thống và toàn diện các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành điều chỉnh vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL

- Phân tích, đánh giá thực trạng thế chấp nhà ở HTTTL để bảo đảm tín dụng trong hoạt động của các TCTD

- Đề xuất phương hướng, các giải pháp góp phần hoàn thiện những quy định pháp luật liên quan đến vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Trong khuôn khổ của luận văn, tác giả sẽ tập trung nghiên cứu các vấn

đề lý luận, các quy định của pháp luật Việt Nam về thế chấp nhà ở HTTTL, đồng thời nghiên cứu thực tiễn áp dụng vấn đề này Cụ thể hơn, luận văn sẽ chỉ đi sâu nghiên cứu về vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL với đối tượng là nhà ở HTTTL của tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp có chức năng kinh doanh

bất động sản theo quy định tại Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở (Nghị định số 71/2010/NĐ-CP)

5 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu để hoàn thành luận văn, tác giả đã vận dụng các phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh Các phương pháp nghiên cứu luật học truyền thống cũng được sử dụng trong Luận văn bao gồm: phương pháp so sánh, phương pháp đối chiếu, phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp thống

kê, khái quát hóa, phương pháp lịch sử, tư duy logic, phương pháp quy nạp, diễn giải… để làm sáng tỏ nội dung và phạm vi nghiên cứu của đề tài

6 Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tiễn của Luận văn

Việc nghiên cứu một cách có hệ thống vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL theo pháp luật Việt Nam mang ý nghĩa lý luận và thực tiễn sâu sắc

Về phương diện lý luận, luận văn tiến hành hệ thống hóa và làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và hệ thống quy định pháp luật Việt Nam về thế chấp nhà ở HTTTL

Về phương diện thực tiễn, những kiến nghị của luận văn hi vọng sẽ đem lại những kết quả thiết thực cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật Việt Nam về thế chấp nhà ở HTTTL, phát huy vai trò tích cực của chế định này trên thực tế, góp phần phát triển lành mạnh hoạt động tín dụng ngân hàng, thúc đẩy kinh tế phát triển

7 Kết cấu của Luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục các tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn bao gồm ba chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong

tương lai

Chương 2: Thực trạng pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong

tương lai và thực tiễn thi hành

Chương 3: Hoàn thiện các quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình

thành trong tương lai

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH

TRONG TƯƠNG LAI 1.1 Tổng quan về nhà ở hình thành trong tương lai

Trong bài viết đăng trên Tạp chí Luật học - Số 5/1995, TS Phan Hữu Thư cho rằng: “Tài sản là một thuật ngữ vừa mang tính phổ thông vừa mang tính pháp lý sâu sắc” Cũng bàn về khái niệm tài sản, theo PGS Ngô Huy Cương thì: “Khái niệm về tài sản không phải là một khái niệm thuần túy có tính cách học thuật mà là một khái niệm có tính mục đích rất cao Khái niệm này phải đáp ứng được các nhu cầu cần thiết của xã hội Tài sản không thể được xem xét tách rời các giá trị xã hội” [18] Trong một số công trình nghiên cứu của mình, PGS Ngô Huy Cương đã có khảo sát về khái niệm tài sản của một số hệ thống pháp luật trên thế giới, qua đó, ông đưa ra kết luận: “(1) Các định nghĩa đều sử dụng cách thức liệt kê các phân loại tài sản mà không đưa

ra một phạm vi cụ thể của tài sản; (2) Tài sản là đối tượng của quyền sở hữu; (3) Tài sản được phân chia thành bốn phân loại lớn là bất động sản hữu hình

và động sản hữu hình, bất động sản vô hình và động sản vô hình” [19]

Trên đây là cách quan niệm của các học giả về tài sản Vậy, trong pháp luật dân sự của Việt Nam thì khái niệm về tài sản được ghi nhận như thế nào?

Tại Việt Nam, khái niệm tài sản lần đầu tiên được quy định trong Bộ luật dân sự (BLDS) 1995 và đến khi ban hành BLDS 2005 thì các nhà làm luật Việt Nam đưa ra khái niệm về tài sản như sau: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” [32, Điều 163] Có thể thấy, cơ sở quan trọng để xác định tài sản theo quy định này là “vật chất liệu” trong khi quyền

sở hữu - một vật quyền quan trọng nhất - đã bị tách ra khỏi tài sản (quyền tài sản dường như được quy định tách biệt với tài sản tại Điều 164 và Điều 174 BLDS 2005) Hơn nữa, khái niệm này được xây dựng theo hình thức liệt kê các loại tài sản, thiếu tính khái quát và không đưa ra được phạm vi để xác định về tài sản

Việc BLDS Việt Nam năm 2005 không sử dụng cách phân loại tài sản trong khái niệm tại Điều 163 đã dẫn đến hậu quả là khi đọc khái niệm về tài sản, người đọc không thể hiểu hết thế nào là tài sản và việc thiết lập các quy chế cụ thể cho việc điều tiết các hành vi pháp lý sẽ khó khăn hơn Ví dụ như vấn đề mà Luận văn này đang bàn đến là thế chấp nhà ở HTTTL - một loại tài sản vô hình - vì pháp luật không có quy chế riêng đối với các hành vi pháp lý liên quan đến tài sản vô hình nên việc xác lập cho các hành vi thế chấp nhà ở HTTTL một quy chế cụ thể cũng gặp nhiều khó khăn hơn

b Tài sản hình thành trong tương lai

Tài sản HTTTL là một khái niệm tương đối mới của pháp luật dân sự Việt Nam, chế định này được xem là một tiến bộ trong khoa học pháp lý và là một sản phẩm tất yếu của nền kinh tế thị trường, khi mà các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu Trước đây, pháp luật dân sự Việt Nam chưa có sự ghi nhận nào về khái niệm tài sản HTTTL, trong BLDS 1995 không có cụm từ tài sản HTTTL tại bất kỳ điều luật nào Khi Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ

về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 165/1999/NĐ-CP) được ban hành thì khái niệm tài sản HTTTL mới xuất hiện lần đầu tiên và cho đến năm 2005, khái niệm này đã được ghi nhận chính thức tại Điều 320 BLDS 2005

Vậy, tài sản HTTTL là gì? Pháp luật Việt Nam quan niệm thế nào về tài sản HTTTL?

Khoản 7 Điều 2 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP đã đưa ra khái niệm tài sản HTTTL như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” Quy định tương tự cũng được tìm thấy tại Nghị định số 178/1999/NĐ-

CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (Nghị định số 178/1999/NĐ-CP), cụ thể như sau: “Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay

đó đối với tổ chức tín dụng”

Khi BLDS 2005 ra đời, khái niệm tài sản HTTTL được ghi nhận như sau: “Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) cũng có quy định

về tài sản HTTTL như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”

Mặc dù đã được ghi nhận tại các văn bản pháp luật khác nhau nhưng phải đến khi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ

về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 11/2012/NĐ-CP) ra đời thì tài sản HTTTL mới được quy định rõ ràng, cụ thể hơn Khoản 2 Điều 1 Nghị định này quy định như sau:

Tài sản hình thành trong tương lai gồm:

a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;

b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;

c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật

Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất

Như vậy, qua quá trình hình thành và phát triển, khái niệm tài sản HTTTL từ chỗ chỉ được đề cập trong các văn bản dưới luật (Nghị định số 165/1999/NĐ-CP và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP) thì đến nay, khái niệm này đã được ghi nhận trong văn bản luật là BLDS 2005 Nội hàm của khái niệm tài sản HTTTL cũng được mở rộng hơn, không chỉ bao gồm tài sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch như ở thời kỳ đầu mà còn bao gồm cả tài sản đã hình thành nhưng chưa thuộc quyền sở hữu của bên có tài sản Sự thay đổi này có thể được lý giải bởi các yếu tố sau: (i) Sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế dẫn đến nhu cầu đưa các loại tài sản vào tham gia giao dịch kinh

tế, dân sự thêm phong phú, trong đó có tài sản HTTTL; (ii) Trên thực tế, tài sản HTTTL đã chứng tỏ được vai trò và tầm quan trọng của mình khi được xem là đối tượng của các giao dịch, nhưng đồng thời cũng bộc lộ nhiều rủi ro,

hạn chế, điều này dẫn đến việc phải có những quy định mang tính pháp lý chặt chẽ hơn quy định về vấn đề này

Việc mở rộng nội hàm khái niệm cũng như nâng cao tầm pháp lý của khái niệm tài sản HTTTL như nêu trên đã góp phần tạo ra sự phát triển mạnh

mẽ của các giao dịch liên quan đến tài sản HTTTL, đặc biệt là các giao dịch bảo đảm có đối tượng là tài sản HTTTL Tuy nhiên, việc khái niệm tài sản HTTTL được đề cập tại nhiều văn bản khác nhau đã dẫn đến tình trạng không thống nhất trong việc giải thích và áp dụng khái niệm này trên thực tế

Dựa theo các quy định nêu trên thì có thể khái quát về tài sản HTTTL

như sau: Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản mà ở thời điểm hiện tại,

chưa được hình thành hoặc đã được hình thành nhưng chưa đăng ký quyền sở hữu và có đầy đủ cơ sở để xác định trong tương lai tài sản đó sẽ được hình thành và thuộc quyền sở hữu của chủ thể

1.1.1.2 Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai

Tiếp cận nhà ở HTTTL theo góc độ pháp luật về dân sự - kinh tế: Hiện nay, nhà ở là đối tượng điều chỉnh của nhiều ngành luật nên cũng có nhiều khái niệm khác nhau về nhà ở Theo pháp luật về xây dựng thì nhà ở được hiểu là một công trình xây dựng, là sản phẩm được tạo thành bởi sức lao động của con người, vật liệu xây dựng, thiết bị lắp đặt, được liên kết định vị dưới đất (có thể bao gồm phần dưới mặt đất, phần trên mặt đất) và được xây dựng theo thiết kế [34, Điều 3] Theo pháp luật về dân sự thì nhà ở là tài sản và là một loại bất động sản, là đối tượng của các giao dịch dân sự như: mua bán nhà ở, tặng cho nhà ở, cho thuê nhà ở, thế chấp nhà ở… Cụ thể theo Luật nhà

ở năm 2005 thì nhà ở là “công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân” [35, Điều 1]

Tiếp cận nhà ở HTTTL với tư cách là một trong các loại tài sản

HTTTL: Nhà ở HTTTL là một khái niệm có nội hàm hẹp hơn khái niệm tài sản HTTTL Cách hiểu đơn giản nhất thì hiện tại nhà ở đó chưa được hình thành, đang trong quá trình xây dựng, nhưng hiện nay còn có thêm một cách hiểu khác về nhà ở HTTTL là: tại thời điểm nói đến thì nhà ở đó đã hình thành, tức là đã xây dựng xong nhưng chưa được đăng ký quyền sở hữu Sở dĩ

có nhiều cách hiểu như vậy là do hiện nay pháp luật Việt Nam chưa có một quy định cụ thể nào đề cập đến khái niệm về nhà ở HTTTL, đồng thời cũng chưa có một công trình nghiên cứu nào thực sự đi sâu nghiên cứu về nhà ở HTTTL

Từ hai cách tiếp cận nêu trên có thể thấy, nhà ở HTTTL là nhà ở và cũng đồng thời là một loại tài sản HTTTL, do đó khi nhà ở HTTTL được đưa vào giao dịch thì giao dịch đó chịu điều chỉnh chung của hai chế định là pháp luật về tài sản HTTTL và pháp luật về nhà ở Dựa trên khái niệm về tài sản HTTTL có thể hiểu khái quát về nhà ở HTTTL với tư cách là đối tượng của

giao dịch dân sự như sau: Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở chưa

được xây dựng, chưa được hoàn thành hoặc đã hoàn thành nhưng chưa thuộc quyền sở hữu của chủ thể tại thời điểm thực hiện giao dịch về nhà ở nhưng có

cơ sở để xác định nhà ở đó sẽ hình thành và sẽ thuộc quyền sở hữu của chủ thể trong tương lai

1.1.2 Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng thế chấp

Để được phép tham gia giao dịch dân sự thì nhà ở HTTTL trước hết phải là một loại tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu Tuy nhiên, khi giao dịch đó là hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL thì ngoài đặc điểm này, nhà ở tham gia giao dịch cần phải đáp ứng một số đặc điểm khác như: Nhà ở chưa hình thành vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm hoặc đã hình thành

nhưng chưa được xác lập quyền sở hữu; Nhà ở thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Các đặc điểm này có biểu hiện như sau:

(1) Nhà ở tham gia giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

là một loại tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu

BLDS 2005 đã mở rộng khái niệm tài sản bao gồm vật, không còn phân biệt “vật có thực” hay “vật chưa có thực” nữa và vì thế nhà ở HTTTL - một vật chưa có thực đã được ghi nhận là một loại tài sản Tuy nhà ở HTTTL là một dạng tài sản mang tính chất đặc thù và các giao dịch liên quan đến nhà ở HTTTL sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro so với các tài sản hiện có nhưng có thể xem đó

là một loại tài sản và không thể loại ra khỏi các giao dịch dân sự Việc thừa nhận nhà ở HTTTL là một loại tài sản đã làm đa dạng, phong phú hơn các loại tài sản tham gia giao dịch dân sự, tạo điều kiện dễ dàng cho chủ sở hữu sử dụng tài sản của mình một cách linh hoạt hơn, kể cả khi nó hình thành trong tương lai

Nhà ở HTTTL còn là đối tượng của quyền sở hữu - đây là một chế định pháp lý quy định địa vị của chủ sở hữu tài sản, các căn cứ xác lập, thay đổi và chấm dứt quyền sở hữu, các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu, các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu Về nguyên tắc, chủ sở hữu có toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình (nhưng không ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của chủ thể khác), trong đó có quyền dùng tài sản thuộc

sở hữu của mình để đảm bảo thực thi nghĩa vụ dân sự Theo quy định của BLDS 2005, người không có tư cách chủ sở hữu, về nguyên tắc sẽ không thể

có đầy đủ các quyền năng trên, nhưng trong một số trường hợp cụ thể họ vẫn

có một số quyền nhất định nào đó nếu có thỏa thuận với chủ sở hữu (như chiếm hữu, định đoạt tài sản theo ủy quyền, chiếm hữu thông qua giao dịch

dân sự, chiếm hữu tài sản bị đánh rơi, bỏ quên, bị chôn giấu, bị chìm đắm…) Thực chất các quyền này đều được xác lập từ chính nguyên tắc tôn trọng ý chí

và quyền định đoạt của chủ sở hữu và các chế định của pháp luật giải quyết các trường hợp chưa xác định chủ sở hữu

Xuất phát từ những quy định mở như vậy, chủ sở hữu đối với tài sản HTTTL nói chung và đối với nhà ở HTTTL nói riêng mặc dù chưa có tư cách chủ sở hữu đầy đủ nhưng vẫn sẽ có một số quyền nhất định, và vấn đề chúng

ta đang xét đến ở đây là quyền của chủ sở hữu được dùng nhà ở sẽ HTTTL

của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Có thể nói, quyền sở hữu đối

với nhà ở HTTTL là một chế định mở trong giao dịch dân sự

(2) Nhà ở hình thành trong tương lai là loại tài sản “chưa có thật”

Đúng với tên gọi nhà ở HTTTL, nhà ở đó có thể chưa được hình thành trên thực tế, đang trong quá trình xây dựng, hoàn thiện Ngoài ra, nhà ở HTTTL còn bao gồm cả trường hợp nhà ở đã hình thành rồi mà chưa thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ chung cư đã xây dựng xong và đang chờ cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu Chính vì đặc điểm này mà tính rủi ro của giao dịch bảo đảm có đối tượng là nhà ở HTTTL cao hơn rất nhiều so với các giao dịch bảo đảm có đối tượng là tài sản thông thường

(3) Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết

Thông thường, các tài sản đưa vào tham gia giao dịch thế chấp phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp Nhưng nhà ở HTTTL là một dạng tài sản đặc thù thể hiện ở chỗ quyền sở hữu của chủ thể chỉ được xác lập sau đó Việc nhà ở đó có hình thành hay không, chủ thể có được xác lập quyền sở hữu đối với nhà ở đó hay không còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố,

điều này cũng góp phần làm tăng tính rủi ro của nhà ở HTTTL khi tham gia vào giao dịch dân sự

Từ những đặc điểm nêu trên, yêu cầu đặt ra là cần phải ban hành quy định pháp luật điều chỉnh các vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự có đối tượng là nhà ở HTTTL nói chung và thế chấp nhà ở HTTTL nói riêng; đồng thời phải xây dựng cơ chế đảm bảo thực hiện của các quy định này trên thực

tế Việc xây dựng và ban hành không chỉ nhằm mục tiêu hạn chế rủi ro cho các giao dịch, đảm bảo quyền và lợi ích của các bên tham gia giao dịch đó,

mà còn cần phát huy hết vai trò, ý nghĩa của việc đưa nhà ở HTTTL vào tham gia giao dịch dân sự

1.2 Lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

1.2.1.1 Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên vay theo hợp đồng tín dụng thì các TCTD thường lựa chọn các biện pháp bảo đảm phổ biến hiện nay như: thế chấp tài sản của bên vay, cầm cố tài sản của bên vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba…; trong đó, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm luôn được các TCTD ưu tiên lựa chọn Với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, thế chấp tài sản là một biện pháp mang tính dự phòng, thể hiện ở chỗ tài sản bảo đảm chỉ được đem ra xem xét và giải quyết khi người đi vay không thực hiện được nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình đối với bên cho vay Tính dự phòng này giúp kích thích người đi vay nâng cao trách nhiệm trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ, họ thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình thì tài sản của họ sẽ không bị xử

lý, và ngược lại, nếu không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì

tài sản thế chấp sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật và theo sự thỏa thuận của các bên

Thế chấp tài sản chính là sự thỏa thuận giữa các bên tham gia quan hệ tín dụng, theo đó bên vay tự nguyện đem tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của mình thế chấp cho TCTD để vay một số tiền nhất định và dùng tài sản đó để đảm bảo cho khoản vay; nếu khi đến hạn mà bên vay không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ hoặc không trả nợ hết cho ngân hàng thì TCTD sẽ được quyền phát mãi tài sản thế chấp để thu hồi nợ Theo quy định tại Điều 342 BLDS

2005 thì: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” Theo khái niệm này, thế chấp vừa đảm bảo lợi ích của bên có quyền (dùng tài sản để đảm bảo) vừa đảm bảo lợi ích của bên

có nghĩa vụ trong việc duy trì hoạt động sản xuất kinh doanh (không phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà vẫn có thể khai thác, sử dụng tài sản đó)

Về khái niệm thế chấp tài sản HTTTL hiện nay, BLDS 2005 cũng như các văn bản khác đều chưa có quy định nào nêu rõ nhưng chúng ta có thể căn

cứ vào quy định về khái niệm thế chấp tài sản và khái niệm tài sản HTTTL để rút ra một khái niệm mang tính khái quát chung Đối với khái niệm thế chấp nhà ở HTTTL thì càng không thể thấy trong bất kỳ văn bản nào Nếu dựa vào khái niệm nhà ở HTTTL như đã nêu ở phần trên thì có thể đưa ra khái niệm

thế chấp nhà ở HTTTL như sau: Thế chấp nhà ở HTTTL là việc một bên (gọi

là bên thế chấp) dùng nhà ở đang trong quá trình hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa đăng ký quyền sở hữu nhưng trong tương lai tài sản đó sẽ thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao nhà ở (sau khi đã

“tài sản chưa có thật” tại thời điểm giao kết nên biện pháp này còn mang những đặc trưng riêng so với thế chấp tài sản thông thường Những đặc điểm

và đặc trưng này được thể hiện như sau:

a Các đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai với tư cách là biện pháp thế chấp tài sản, đồng thời là một biện pháp bảo đảm tín dụng

(1) Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là một biện pháp thế chấp tài sản

Không có sự chuyển giao tài sản thế chấp:

Ngay trong phần định nghĩa về thế chấp tài sản tại Điều 342 BLDS

2005 đã nêu rõ: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên thế chấp” Sự không chuyển giao tài sản thế chấp chính là một đặc trưng riêng biệt của biện pháp thế chấp trong số các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp, mà sẽ trực tiếp bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp và bên nhận thế chấp có quyền xem xét, kiểm tra thường kỳ hoặc kiểm

tra đột xuất đối với tài sản đó Tính chất bảo đảm của thế chấp tài sản được thực hiện thông qua việc đăng ký thế chấp và việc bên nhận thế chấp sẽ nhận, bảo quản những giấy tờ chứng minh quyền tài sản (như giấy đăng ký xe, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất …) Trong đó, việc đăng ký thế chấp được xem là sự bảo đảm nhất cho bên nhận thế chấp, qua đó thể hiện quyền đối kháng của bên nhận thế chấp đối với bên thứ ba, và quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp

Đặc điểm không có sự chuyển giao tài sản thế chấp càng được thể hiện

rõ trong hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL ở chỗ: Nhà ở đó có thể chưa được xây dựng hoàn thiện hoặc đã được hoàn thiện nhưng chưa được bàn giao cho bên thế chấp (với tư cách là chủ sở hữu tương lai của tài sản đó) Như vậy, tài sản đó không thể được chuyển giao cho bất kỳ bên nào, cho dù là bên thế chấp hay bên nhận thế chấp; sau khi nhà ở đã được xây dựng xong thì bên thế chấp sẽ là người nhận bàn giao nhà ở đó chứ không phải là bên nhận thế chấp

Sự không chuyển giao tài sản không hề ảnh hưởng đến quyền lợi của bên nhận thế chấp Bên thế chấp là người trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp nhưng vẫn không thể định đoạt tài sản thế chấp do giấy tờ pháp lý liên quan đến tài sản - thứ không thể thiếu khi tham gia giao dịch dân sự - do bên nhận thế chấp giữ

Đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể:

Đối với bên nhận thế chấp: bên nhận thế chấp không phải giữ gìn và bảo quản tài sản thế chấp nên tiết kiệm được nhiều chi phí liên quan đến việc thuê kho bãi, thuê người trông coi hoặc có các biện pháp bảo đảm thích hợp

để tránh trường hợp làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp

Đối với bên thế chấp: bên thế chấp vẫn có thể được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản (trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức đó cũng

thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận); được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp Điều này thực sự có ý nghĩa đối với trường hợp thế chấp nhà ở, đặc biệt là nhà ở HTTTL Bởi lẽ, mặc dù nhà ở đó đã được thế chấp nhưng chủ đầu tư hay chủ thể xây dựng vẫn có quyền tiếp tục quá trình xây dựng, hoàn thiện ngôi nhà đó; hoặc khi ngôi nhà đã được bàn giao cho bên thế chấp thì họ vẫn có quyền ở - điều này giúp giải quyết nhu cầu về nhà ở của cá nhân nói riêng và giải quyết được nhu cầu về nhà ở của toàn xã hội nói chung

(2) Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là một biện pháp bảo đảm tín dụng

Giá trị bảo đảm thường phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm:

Bảo đảm tín dụng có ý nghĩa thúc giục người đi vay trả nợ Nếu giá trị tài sản nhỏ hơn nghĩa vụ được bảo đảm thì người đi vay dễ có động cơ không trả nợ Mặt khác, giá trị bảo đảm phải lớn hơn nghĩa vụ tín dụng còn nhằm đảm bảo khả năng thu hồi nợ của TCTD khi giá trị thị trường của tài sản đảm bảo suy giảm, khả năng thanh toán của tài sản không cao

Tài sản đảm bảo phải có sẵn thị trường tiêu thụ:

Mức độ thanh khoản của tài sản có quan hệ đến lợi ích của người cho vay Các TCTD thường ưu tiên lựa chọn những tài sản có tính thanh khoản cao để tham gia giao dịch bảo đảm Đối với những tài sản có tính thanh khoản không cao, TCTD sẽ phải tính đến các chi phí phải gánh chịu trong quá trình thanh lý tài sản nên sẽ ít chấp nhận những tài sản này

Có đầy đủ cơ sở pháp lý để bên cho vay có quyền ưu tiên về xử lý tài sản:

Thể hiện ở chỗ tài sản phải thuộc sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm; đối với nhà ở HTTTL thì đặc trưng này thể hiện ở chỗ nhà ở đó chắc chắn trong tương lai sẽ thuộc sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm và có đầy đủ cơ sở

pháp lý để khẳng định điều này Tài sản đó phải được pháp luật cho phép giao dịch và có đầy đủ cơ sở pháp lý để TCTD - chủ thể cho vay được quyền ưu tiên xử lý tài sản nhằm thu hồi nợ khi người đi vay không thanh toán được khoản vay

b Các đặc trưng của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai so với

thế chấp tài sản thông thường

(i) Tiềm ẩn những rủi ro:

Với tư cách là một biện pháp thế chấp tài sản, thế chấp nhà ở HTTTL luôn chứa đựng những rủi ro tiềm ẩn Trong điều kiện khoa học kỹ thuật phát triển và sự gia tăng của nhiều loại tội phạm thì việc làm giả giấy tờ, tài liệu (như giấy tờ chứng minh quyền tài sản) để thực hiện thủ tục thế chấp ngân hàng nhằm chiếm đoạt tài sản là vốn vay cũng không thể tránh khỏi Việc xác định tính xác thực của các loại giấy tờ chứng minh quyền tài sản thế chấp vì thế cũng gặp nhiều khó khăn, nếu không thẩm tra kỹ lưỡng sẽ gây ra thất thoát lớn cho bên nhận thế chấp Bên cạnh rủi ro tiềm ẩn từ việc làm giả giấy

tờ về quyền tài sản thì bên nhận thế chấp cũng gặp phải những rủi ro khác như: bên thế chấp lạm dụng quyền khai thác tài sản dẫn đến tài sản bị hư hỏng, giảm sút giá trị… hoặc tìm cách bán tài sản đó cho người khác mà bên nhận thế chấp không hề biết, dẫn đến những tranh chấp không đáng có sau này Như vậy, quyền của bên nhận thế chấp rõ ràng là khó được bảo đảm

Ngoài ra, với đối tượng là một tài sản đặc thù, “tài sản chưa có thật”, thế chấp nhà ở HTTTL luôn tiềm ẩn những rủi ro ở mức cao hơn thế chấp tài sản thông thường Nguyên tắc chung trong thế chấp tài sản là tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu; trong khi đó thế chấp nhà ở HTTTL thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm

giao kết giao dịch bảo đảm đó, thậm chí nhà ở còn chưa được hình thành trên thực tế Điều này có thể dẫn tới những rủi ro tất yếu như: nhà ở có thể không được hình thành trên thực tế, hoặc nhà ở được hình thành nhưng không được công nhận quyền sở hữu cho bên thế chấp Nguyên nhân có thể xuất phát từ việc bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ tài chính với chủ đầu tư, vi phạm các cam kết khác trong hợp đồng mua bán nhà ở dẫn đến không được công nhận quyền sở hữu; hoặc những nguyên nhân khác không phải lỗi của bên thế chấp như: chủ đầu tư phá sản dẫn đến dự án không hoàn thành, dự án bị rút giấy phép, không thể triển khai hoặc bị thu hẹp diện tích, dự án đã được triển khai nhưng có thể là công trình sai phép, công trình không đảm bảo chất lượng dẫn đến việc chủ đầu tư không có nhà giao cho người mua nhà

Từ những rủi ro tiềm ẩn nêu trên, yêu cầu đặt ra là phải có quy định cụ thể, chặt chẽ hơn về điều kiện thế chấp, trình tự, thủ tục thế chấp, đăng ký thế chấp nhằm hạn chế rủi ro cho tất cả các bên tham gia giao dịch

(ii) Chủ thể của hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL có sự khác biệt so với

chủ thể của hợp đồng thế chấp nói chung ở chỗ: Bên nhận thế chấp trong hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL chỉ có thể là TCTD (“Tổ chức, cá nhân mua nhà

ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được

quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn” - Nghị định số

71/2010/NĐ-CP), trong khi bên nhận thế chấp trong hợp đồng thế chấp tài sản thông thường không có quy định bắt buộc phải là TCTD

Sở dĩ có việc hạn chế chủ thể bên nhận thế chấp như vậy là vì thế chấp nhà ở HTTTL bản thân nó vốn đã tiềm ẩn nhiều rủi ro, không phải chủ thể nào cũng có khả năng phòng ngừa rủi ro xảy ra, thậm chí là sẵn sàng đón nhận và gánh chịu những rủi ro như vậy Riêng với TCTD, với tư cách là một

tổ chức có hoạt động kinh doanh đặc thù là kinh doanh trên lĩnh vực tiền tệ và

tín dụng, TCTD luôn có khả năng phòng ngừa và hạn chế rủi ro cao hơn các chủ thể khác; và rủi ro tín dụng chính là những thách thức mà TCTD luôn luôn sẵn sàng đón nhận một khi đã chấp nhận kinh doanh trên lĩnh vực đặc thù này

Việc pháp luật quy định chỉ các TCTD mới được nhận thế chấp nhà ở HTTTL chính là biện pháp hạn chế rủi ro của bản thân chế định thế chấp nhà

ở HTTTL; nhưng cũng vì thế mà việc phòng tránh rủi ro cho chủ thể này là vấn đề hết sức quan trọng, cần được pháp luật quan tâm đặc biệt vì mục tiêu giữ vững an toàn của hệ thống ngân hàng cũng như góp phần ổn định chính sách tiền tệ quốc gia

(iii) Vì đối tượng của hợp đồng thế chấp này là nhà ở HTTTL - một đối

tượng đặc biệt nên trong giao kết giao dịch bảo đảm, các bên sẽ phải thiết lập thêm các quyền, nghĩa vụ đặc biệt, trong đó chú trọng đến các quyền, nghĩa

vụ liên quan đến quá trình hình thành tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL đó

Đối với việc thế chấp các tài sản thông thường, các bên chỉ quan tâm đến việc khai thác, sử dụng, bảo quản tài sản thế chấp, việc kiểm tra, giám sát tài sản thế chấp của bên nhận thế chấp chỉ mang tính chất đảm bảo cho bên thế chấp thực hiện tốt hơn quyền sử dụng, khai thác tài sản thế chấp của mình, phát hiện và ngăn ngừa kịp thời những hành vi có khả năng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp Nhưng đối với các giao dịch thế chấp nhà ở HTTTL thì quyền, nghĩa vụ của các bên phát sinh trong quá trình hình thành nhà ở là rất cần thiết: bên thế chấp có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện các điều kiện cần thiết để hoàn thành việc xây dựng nhà ở cũng như thực hiện thủ tục đăng ký quyền sở hữu; bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra, giám sát quá trình hình thành nhà ở đó nhưng cũng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc hình thành tài sản

Sở dĩ các quyền, nghĩa vụ của các bên trong quá trình hình thành nhà ở thế chấp cần được quan tâm đặc biệt là vì việc nhà ở được hình thành trên thực tế và được đăng ký quyền sở hữu có ý nghĩa quyết định đối với thế chấp nhà ở HTTTL, chỉ đến khi nhà ở được đăng ký quyền sở hữu và trở thành tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên thế chấp thì bên nhận thế chấp mới

có thể hoàn toàn yên tâm vào khả năng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của biện pháp thế chấp mà các bên đang giao kết

Ngoài ra, khi giao kết hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL, bên nhận thế chấp còn có thêm một quyền đặc biệt nữa là: trong trường hợp phải xử lý tài sản thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý tài sản đó ngay cả khi nhà ở chưa được đăng ký quyền sở hữu Mặc dù khi cho vay, TCTD không hề mong muốn khách hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ dẫn đến phải xử lý tài sản thế chấp nhưng thực tế thì không phải lúc nào cũng như mong muốn Và vấn đề đặt ra

là trong quá trình thế chấp nhà ở HTTTL, yêu cầu phải xử lý tài sản thế chấp phát sinh tại thời điểm mà nhà ở thế chấp chưa hình thành hoặc chưa được đăng ký quyền sở hữu thì việc xử lý nhà ở đó để thanh toán khoản nợ cho TCTD sẽ ra sao? Chính vì vậy, việc pháp luật trao cho ngân hàng quyền nêu trên là rất quan trọng và có ý nghĩa lớn trong việc góp phần hạn chế rủi ro tín dụng

(iv) Khi nhận thế chấp nhà ở HTTTL của tổ chức, cá nhân mua của

doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản theo quy định tại Điều

61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP thì bên nhận thế chấp luôn mong muốn giao kết hợp đồng/văn bản thỏa thuận ba bên, giữa: bên nhận thế chấp - bên thế chấp - chủ đầu tư (đơn vị kinh doanh bất động sản)

Thỏa thuận ba bên xuất phát từ thực tế: khi nhà ở đang trong quá trình hình thành và chưa được đăng ký quyền sở hữu thì không thể khẳng định bên

thế chấp là chủ sở hữu hợp pháp và duy nhất của toàn bộ tài sản thế chấp; ở đây, bên thế chấp chịu sự ràng buộc bởi các quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng mua bán nhà ở đã ký với chủ đầu tư và rõ ràng trong một phạm vi nào đó, cả chủ đầu tư và bên thế chấp (bên mua nhà) đều có quyền, lợi ích đối với nhà ở HTTTL đang thế chấp (ví dụ như khi bên mua nhà chưa nộp hết tiền mua nhà cho chủ đầu tư thì chủ đầu tư vẫn còn quyền lợi với nhà ở đó) Thỏa thuận ba bên còn bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp (trong việc kiểm tra, giám sát quá trình hình thành nhà ở đang thế chấp), hạn chế những rủi ro như bên thế chấp cố tình không thực hiện đúng theo hợp đồng mua bán nhà ở đã ký với chủ đầu tư hoặc chuyển giao quyền, nghĩa vụ trong hợp đồng đó cho người khác

1.2.2 Sự hình thành và phát triển của chế định thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ở Việt Nam

Thế chấp nhà ở HTTTL là một bộ phận của chế định thế chấp tài sản HTTTL, do đó quá trình hình thành chế định thế chấp nhà ở HTTTL đi liền với sự hình thành chế định thế chấp tài sản HTTTL nói chung Tại Việt Nam, trước đây, tài sản HTTTL không được pháp luật thừa nhận là tài sản và càng không được coi là đối tượng của các giao dịch bảo đảm Điều 172 BLDS

1995 định nghĩa về tài sản như sau: “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy

tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản”; vì tài sản là “vật có thực” nên đương nhiên tài sản HTTTL (vật không có thực) sẽ không được coi là tài sản

và sẽ không được tham gia vào các giao dịch dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng

Việc dùng tài sản HTTTL để đảm bảo cho nghĩa vụ dân sự được áp dụng từ khi có Nghị định số 165/1999/NĐ-CP và Nghị định số 178/1999/NĐ-

CP Việc đưa tài sản HTTTL vào giao dịch bảo đảm là một xu thế tất yếu khi

các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng, phong phú

Trong giai đoạn bắt đầu hình thành, chế định thế chấp tài sản HTTTL cũng bộc lộ một số hạn chế nhất định:

- Tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP, tuy đã cho phép bên có nghĩa vụ bảo đảm được dùng tài sản HTTTL (bao gồm động sản, bất động sản HTTTL)

để đảm bảo cho nghĩa vụ đó nhưng lại có hai vấn đề chưa rõ ràng: Một là, tại

Điều 5 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP quy định một trong những điều kiện

đối với tài sản bảo đảm là: “thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm” Rõ ràng

điều kiện này được đưa ra mà không áp dụng quy tắc loại trừ đã mâu thuẫn với quy định về việc coi tài sản HTTTL là một trong những tài sản bảo đảm

của chính Nghị định này Tài sản HTTTL là tài sản “sẽ thuộc quyền sở hữu

của bên bảo đảm” thì tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, tài sản đó

đương nhiên là chưa thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm Hai là, mặc dù Nghị định đã dành riêng một Chương 3 để quy định về “Xử lý tài sản bảo

đảm” nhưng trong toàn chương lại không thấy bất kỳ quy định nào về xử lý

tài sản bảo đảm là tài sản HTTTL

- Tại Nghị định số 178/1999/NĐ-CP thì việc thế chấp tài sản HTTTL được tiếp cận dưới một góc độ khác, đó là tài sản hình thành từ vốn vay, với nội dung: mục đích vay vốn chỉ để phục vụ cho việc hình thành tài sản Nghị định số 178/1999/NĐ-CP cũng đưa ra những quy định khắt khe về điều kiện đối với khách hàng vay và điều kiện về tài sản hình thành từ vốn vay, do đó góp phần hạn chế rủi ro cho hoạt động tín dụng của ngân hàng Trong một thời gian dài thực hiện, mặc dù còn nhiều hạn chế nhưng chế định thế chấp tài sản HTTTL được thừa nhận tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP và Nghị định

số 178/1999/NĐ-CP đã chứng minh được vai trò, ý nghĩa cũng như sự cần thiết phải đưa tài sản HTTTL tham gia vào các giao dịch bảo đảm

Cho đến nay thì chế định thế chấp tài sản HTTTL đã chính thức được ghi nhận trong BLDS 2005 Khoản 2 Điều 320 BLDS 2005 nêu rõ: “Vật dùng

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai” Bên cạnh những quy định về thế chấp tài sản HTTTL trong BLDS thì tùy từng giai đoạn, cơ quan có thẩm quyền cũng ban hành văn bản quy định về vấn đề này như:

- Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm Bên cạnh việc đưa ra quy định: “Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch”, nghị định còn nêu định nghĩa về tài sản HTTTL Ngoài ra, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP còn đưa ra một số quy định về quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp nhận bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản HTTTL như: giám sát, kiểm tra tài sản HTTTL, xử lý tài sản HTTTL khi đến hạn xử lý trong trường hợp tài sản chưa được đăng ký quyền sở hữu

- Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm: Nghị định này đã sửa đổi quy định thế nào là tài sản HTTTL và quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản HTTTL đã được nêu tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP

- Các thông tư hướng dẫn đăng ký thế chấp, trong đó có hướng dẫn về hồ

sơ, trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp tài sản HTTTL, gồm:

+ Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;

+ Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung

một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;

+ Thông tư liên tịch số 06/2010/TTLT-BTP-BTNMT ngày 01/3/2010 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ

Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;

+ Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18/11/2011 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;

- Các công văn hướng dẫn có liên quan đến chế định thế chấp tài sản HTTTL:

+ Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09/5/2007 của Vụ Hành chính Tư pháp - Bộ Tư pháp gửi Phòng công chứng các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương về việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai: Nội dung công văn hướng dẫn các phòng công chứng thực hiện việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản HTTTL;

+ Công văn số 7236/BTP-ĐKGDBĐ ngày 06/9/2012 của Bộ Tư pháp gửi Ủy ban nhân dân thành phố Hà Nội: Công văn có nội dung thông báo kết quả kiểm tra công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng

đất, tài sản gắn liền với đất, trong đó có nội dung trả lời vướng mắc về việc công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL;

+ Công văn số 8061/BTP-ĐKGDBĐ ngày 08/10/2012 về việc công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của Bộ Tư pháp: Công văn này thay thế nội dung trả lời vướng mắc về việc công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL tại Công văn số 7236/BTP-ĐKGDBĐ ngày 06/9/2012;

+ Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục đăng

ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp gửi Trung tâm thông tin Tài nguyên - Môi trường và Đăng ký nhà đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường thành phố Hồ Chí Minh về việc giải quyết yêu cầu đăng ký thế chấp đối với nhà chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở: Theo công văn thì khi ngân hàng nhận thế chấp căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì các bên nên ký kết hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở giữa bên thế chấp và chủ đầu tư

Mới đây nhất, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 71/2010/NĐ-CP và quy định: “Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn” Như vậy, lần đầu tiên có một văn bản pháp luật đề cập riêng đến việc thế chấp nhà ở HTTTL Trước đó thì việc thế chấp nhà ở HTTTL được thực hiện theo quy định chung của pháp luật về chế định thế chấp tài sản HTTTL nhưng nay đã bắt đầu có sự manh nha hình thành chế định riêng về thế chấp nhà ở HTTTL

Tuy nhiên, chế định này mới chỉ là bắt đầu vì hiện nay vẫn chưa có bất

kỳ quy định thêm nào về việc thế chấp nhà ở HTTTL Chính phủ đã giao cho Ngân hàng Nhà nước ban hành thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL và Ngân hàng

Nhà nước cũng đang gửi dự thảo Thông tư hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL tới Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường để các bộ tham gia ý kiến hoàn chỉnh dự thảo thông tư này [27] Hi vọng, trong thời gian sắp tới, khi Thông tư hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL chính thức được ban hành sẽ giải quyết được những vấn đề hiện tại còn đang vướng mắc và góp phần hoàn thiện hơn chế định thế chấp nhà ở HTTTL

1.2.3 Vai trò của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Cũng giống như hợp đồng thế chấp tài sản nói chung, hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL có các vai trò chính và quan trọng sau đây:

a Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là biện pháp nhằm góp phần hạn chế các rủi ro cho hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng

Mặc dù cán bộ tín dụng có thể đánh giá khách hàng thông qua các tiêu chí mà mỗi TCTD đã đặt ra nhưng vẫn không thể đánh giá được đầy đủ, nhất

là khi khách hàng đó lần đầu tiên thiết lập quan hệ tín dụng, do đó rủi ro trong hoạt động cho vay của các TCTD là điều không thể tránh khỏi Biện pháp thế chấp vừa giúp TCTD hạn chế được rủi ro tín dụng vừa là động lực thúc đẩy khách hàng trả nợ và sử dụng vốn vay hiệu quả

Khi khách hàng được cấp tín dụng nhưng khách hàng đó đã phải đem nhà ở của mình ra thế chấp để đảm bảo cho khoản vay đó, tức là quyền của chủ sở hữu đối với nhà ở đó đang bị hạn chế (khách hàng không thể tự ý tiến hành các thủ tục mua bán, tặng cho, góp vốn bằng nhà ở đó kể cả khi nhà ở đã hình thành hay chưa hình thành, thậm chí việc xây dựng nhà ở của khách hàng còn phải chịu những ràng buộc đã thỏa thuận với TCTD…) thì khách hàng sẽ cẩn trọng hơn khi thực hiện quyết định đầu tư của mình và sẽ cố gắng

để thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ với TCTD Qua đó, TCTD tránh được rủi ro trong hoạt động cho vay của mình do việc thua lỗ, phá sản… của khách

c Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai với tư cách là biện pháp bảo đảm tiền vay có vai trò quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi và hạn chế tranh chấp xảy ra giữa các bên tham gia hoạt động tín dụng

Trong quan hệ tín dụng, các bên tham gia sẽ được quyền thỏa thuận với nhau về các quyền, nghĩa vụ của mình đối với tài sản đảm bảo, như quyền khai thác, sử dụng tài sản, quyền giữ giấy tờ về tài sản, hoặc thỏa thuận về việc: trong trường hợp khách hàng không trả được nợ vay thì TCTD có toàn quyền xử lý tài sản thế chấp; nếu khách hàng hoàn tất toàn bộ nghĩa vụ với TCTD thì TCTD sẽ giải tỏa tài sản thế chấp … Đó chính là những thỏa thuận

tự nguyện, trên tinh thần cùng hướng tới lợi ích các bên được các bên tham gia hoạt động tín dụng thỏa thuận và được ghi nhận trong hợp đồng thế chấp tài sản Các bên có nghĩa vụ tuân thủ và thực hiện các thỏa thuận đó, không

bên nào được xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của bên kia và ngược lại, không bên nào được ngăn cản bên kia thực hiện đúng các thỏa thuận theo hợp đồng; việc tuân thủ đúng các thỏa thuận, cam kết trong hợp đồng sẽ giúp các bên tránh được những tranh chấp xảy ra

Ngoài những vai trò chung với tư cách là một trong những biện pháp bảo đảm tín dụng như nêu trên thì thế chấp nhà ở HTTTL còn có ý nghĩa rất lớn với các bên tham gia giao dịch, đồng thời có ý nghĩa quan trọng trong việc góp phần giải quyết những nhu cầu về nhà ở của xã hội, góp phần phát triển nền kinh tế, thể hiện như sau:

d Ý nghĩa đối với ngân hàng

Ngân hàng là một TCTD hoạt động chủ yếu là huy động vốn và cung cấp các dịch vụ tài chính ngân hàng cho các khách hàng, trong đó cho vay là nghiệp vụ quan trọng nhất của ngân hàng mang lại lợi nhuận cao Hiện nay, thị trường cho vay mua nhà khá mới mẻ nhưng được đánh giá là có tiềm năng khi mà nhiều khu đô thị, nhiều trung tâm mới đang được triển khai xây dựng Việc ngân hàng đưa ra các gói cho vay mua nhà, các gói vay đó lại nhận chính nhà ở hình thành từ vốn vay để đảm bảo sẽ vừa giúp ngân hàng có nguồn thu khổng lồ vừa giúp ngân hàng đa dạng hóa sản phẩm, thu hút khách hàng, và giúp mở rộng hơn mối quan hệ giữa ngân hàng với khách hàng Từ

đó nâng cao vị thế và khả năng cạnh tranh của ngân hàng trong hoạt động tín dụng

e Ý nghĩa với khách hàng

Nước ta là một nước đang phát triển, với nhiều tầng lớp dân cư và bắt đầu phân hóa giàu nghèo dù chưa thực sự rõ ràng Thu nhập bình quân đầu người ở nước ta vào loại thấp bậc nhất trên thế giới trong khi giá nhà đất lại vào hàng cao nhất khu vực Để có một ngôi nhà sinh sống trở nên khó thực hiện đối với đa số người dân Việc cho phép thế chấp nhà ở HTTTL sẽ tạo cơ

hội cho người dân tiếp cận với nguồn vốn ngân hàng để mua nhà, do đó thế chấp nhà ở HTTTL đã được người dân thật sự mong đợi và đón nhận

f Ý nghĩa kinh tế - xã hội

Chế định thế chấp nhà ở HTTTL ra đời đã tạo nên sự đa dạng các loại tài sản được tham gia trong quan hệ thế chấp Khi vay vốn để mua nhà, người dân sẽ không còn phải lo lắng về việc cần có tài sản để thế chấp nữa mà có thể dùng chính ngôi nhà đang mua để đảm bảo khoản vay tại TCTD Do đó, thế chấp nhà ở HTTTL sẽ tạo điều kiện cho tất cả các tầng lớp trong xã hội được tiếp cận với nguồn vốn của TCTD để đáp ứng nhu cầu có nhà ở của mình

Việc người dân có cơ hội được mua nhà bằng nguồn vốn tín dụng sẽ kích thích nhu cầu về nhà ở trong xã hội, góp phần thúc đẩy sự phát triển của thị trường kinh doanh bất động sản Các doanh nghiệp có thể quay vòng vốn nhanh, tăng tính thanh khoản của tài sản, tránh tình trạng đóng băng như hiện nay

Bên cạnh những ý nghĩa trên, thế chấp nhà ở HTTTL còn tạo điều kiện

để cung gặp cầu, giúp các cá nhân, tổ chức tiếp cận nguồn vốn ngân hàng, qua

đó kích thích vay tín dụng để phát triển sản xuất và phục vụ tiêu dùng Với ý nghĩa đó, thế chấp nhà ở HTTTL góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế của các

cá nhân, tổ chức nói riêng và của toàn xã hội nói chung

Như vậy, thế chấp nhà ở HTTTL có ý nghĩa kinh tế - xã hội không thể phủ nhận, vừa giải quyết nhu cầu về nhà ở của mỗi người dân, cũng như giải quyết nhu cầu về nhà ở của toàn xã hội, vừa góp phần tạo đòn bẩy quan trọng,

kích thích sự phát triển của nền kinh tế

1.3 Kinh nghiệm thế giới về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Do sự phát triển của nền kinh thế thị trường, các giao dịch kinh tế,

thương mại, dân sự ngày càng phát triển mạnh mẽ; để đảm bảo việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định đảm bảo ngày càng được hoàn thiện, các hình thức đảm bảo và các loại tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng, phong phú Như trên đã nêu, ở Việt Nam, việc đưa tài sản HTTTL vào giao dịch bảo đảm đã được ghi nhận nhưng vẫn còn nhiều vấn đề đáng bàn Để xây dựng được một hệ thống pháp luật thống nhất, đầy đủ và để tạo ra một cơ chế thực thi các quy định pháp luật liên quan đến vấn đề này một cách có hiệu quả, các nhà làm luật Việt Nam cần có sự nghiên cứu, tìm hiểu các quy định, các cách làm của pháp luật các nước trên thế giới,

từ đó có thể học hỏi kinh nghiệm, rút ra bài học không chỉ về vấn đề thế chấp tài sản HTTTL mà còn cả những vấn đề về giao dịch bảo đảm nói chung Dưới đây, tác giả luận văn xin đưa ra một số vấn đề liên quan như sau:

a Về việc đưa nhà ở hình thành trong tương lai vào tham gia giao dịch Rất ít nước trên thế giới cho phép đưa nhà ở HTTTL vào tham gia các giao dịch vì nó tiểm ẩn nhiều tranh chấp Ở nước Anh, pháp luật cho phép chủ đầu tư được bán căn hộ trước khi căn hộ có giấy tờ sở hữu nhưng các bên sẽ phải tự chịu trách nhiệm và lường trước các rủi ro khi tham gia giao dịch này

Ở Pháp, việc bán tài sản là nhà ở sẽ xây dựng được ghi nhận trong Luật xây dựng ban hành ngày 7/7/1967, nhưng việc dùng nhà ở chưa xây dựng để thế chấp đảm bảo cho nghĩa vụ dân sự thì sẽ bị hạn chế hơn Theo quy định tại Điều 2130 Bộ luật dân sự Pháp (ghi nhận tại Nghị định số 55-22 ngày 04/01/1995) thì: “Tài sản sẽ có không thể mang thế chấp” Như vậy, pháp luật Pháp không cho phép dùng tài sản HTTTL để thế chấp, việc thế chấp vi phạm quy định này sẽ vô hiệu tuyệt đối [41, tr72] Tuy nhiên, vẫn có hai trường hợp ngoại lệ với quy định này, cụ thể như sau:

- Đoạn 2 của Điều 2130 Bộ luật dân sự Pháp nêu: “Tuy nhiên, nếu

những tài sản hiện có và chưa bị ràng buộc bởi bất kỳ biện pháp bảo đảm nào không đủ để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ thì người có nghĩa vụ có thể thỏa thuận rằng từng tài sản mình có sau này sẽ dùng để bảo đảm nghĩa vụ”

- Điều 2133 Bộ luật dân sự Pháp (ghi nhận tại Nghị định số 55-22 ngày 04/01/1995) cũng nêu ra một trường hợp ngoại lệ: “Trong trường hợp một người có quyền xây dựng công trình trên đất của người khác, người đó có thể tiến hành thế chấp đối với công trình dù công việc xây dựng mới bắt đầu hoặc chỉ là dự án Trong trường hợp phá bỏ công trình, thế chấp xác lập trên công trình đó sẽ đương nhiên được chuyển sang những công trình mới xây dựng trên cùng địa điểm với công trình bị phá bỏ”

Như vậy, việc dùng tài sản sẽ có trong tương lai để thế chấp đảm bảo nghĩa vụ được pháp luật Pháp quy định rất chặt chẽ và hạn chế tối đa Nếu không thuộc hai trường hợp nêu trên thì các bên không thể thỏa thuận sử dụng tài sản HTTTL để thế chấp Có thể thấy, pháp luật Pháp không mở rộng tất cả các loại sẽ có trong tương lai như quy định của pháp luật Việt Nam

b Một số quy định liên quan đến thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật một số nước

(1) Về quyền của bên nhận thế chấp

Pháp luật một số nước ghi nhận quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp là một vật quyền hạn chế Theo quy định của pháp luật Canada thì: “Thế chấp là một quyền đối vật trên một tài sản, động sản hoặc bất động sản dành vào việc thực hiện một nghĩa vụ dân sự, nó trao cho người

có quyền đòi nợ quyền được theo tài sản dù nó đến tay người nào, được nhận vật để chiếm hữu hoặc thi hành một khoản nợ, được bán hoặc giao cho người khác bán và được ưu tiên trong việc nhận kết quả của việc bán, tùy theo thứ tự quy định trong bộ luật này” (Điều 2660 Bộ luật dân sự Québec, Canada) Như

vậy, Bộ luật dân sự Canada coi thế chấp là một vật quyền, cùng quan điểm với Bộ luật dân sự của Nhật Bản và Đức [41, tr65] Pháp luật Việt Nam cũng nên xem xét để có thể ghi nhận quyền này cho bên nhận thế chấp, nhằm đảm bảo cho bên nhận thế chấp khi nghĩa vụ bị vi phạm

Theo Điều 2660 Bộ luật dân sự Canada thì một quyền nữa của bên nhận thế chấp mà pháp luật Việt Nam cũng cần tham khảo đó là “quyền truy đòi” tài sản, hay có cách gọi khác là “quyền đeo đuổi” đối với tài sản thế chấp Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền đối với tài sản thế chấp, cho dù tài sản đã được chuyển cho người khác Quy định này còn được ghi nhận tại pháp luật Thái Lan: “Người nhận thế chấp có quyền được trả tiền đối với tài sản thế chấp ưu tiên trước những chủ nợ thường, bất luận là quyền sở hữu đối với tài sản đó đã được chuyển nhượng cho một người thứ ba hay chưa” (Đoạn

2 Điều 702 Bộ luật dân sự và thương mại Thái Lan); pháp luật Pháp: “Khi bất động sản được chuyển dịch sang cho người khác, việc thế chấp đã xác lập trên bất động sản đó vẫn tồn tại” (Đoạn 3 Điều 2114 Bộ luật dân sự Pháp) [30]

(2) Về vấn đề đăng ký thế chấp

Các nhà làm luật cũng cần có sự tìm hiểu và học tập kinh nghiệm ở pháp luật các nước để hoàn thiện hơn cho các quy định pháp luật tại Việt Nam Ví dụ như: Ở Anh chỉ có một cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm chứ không có tới năm cơ quan như ở Việt Nam, dẫn đến sự không thống nhất và khó kiểm soát Ở pháp luật Pháp thì công chứng viên vừa là người công chứng hợp đồng thế chấp vừa là người thực hiện việc đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền Việc làm này sẽ đảm bảo sự chính xác và độ tin cậy trong đăng ký thế chấp, tránh được những rủi ro tiềm ẩn trong trường hợp ngay sau khi công chứng hợp đồng thế chấp, tài sản lại là đối tượng của các giao dịch tiếp theo [41, tr68]