So sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án

Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam hiện hành còn thiếu những quy định pháp lý cần thiết để phát huy vai trò của hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại như: điều kiện hòa giải, trình

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN MINH THÙY

SO SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT HOA KỲ

VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI

THÔNG QUA HÒA GIẢI NGOÀI TÒA ÁN

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2014

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN MINH THÙY

SO SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT HOA KỲ

VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI

THÔNG QUA HÒA GIẢI NGOÀI TÒA ÁN

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Mã số : 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Phan Thị Thanh Thủy

HÀ NỘI - 2014

Lời cam đoan

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn ch-a từng đ-ợc ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Tác giả luận văn

Nguyễn Minh Thùy

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH

CHẤP THƯƠNG MẠI THÔNG QUA HÒA GIẢI NGOÀI TÒA ÁN

6

1.1 Khái quát về giải quyết tranh chấp thương mại 6

1.1.1 Khái niệm về giải quyết tranh chấp thương mại 6 1.1.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại 8 1.2 Khái quát về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa

giải ngoài tòa án

14

1.2.1 Khái niệm về giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải ngoài

tòa án

14

1.2.2 Bản chất pháp lý của việc giải quyết tranh chấp thương mại

thông qua hòa giải ngoài tòa án

17

1.2.3 Đặc điểm của việc giải quyết tranh chấp thương mại thông

qua hòa giải ngoài tòa án

19

1.2.4 Nguyên tắc cơ bản của giải quyết tranh chấp thông qua hòa

giải ngoài tòa án

22

1.3 Cơ sở lý luận của việc giải quyết tranh chấp thương mại

thông qua hòa giải ngoài tòa án

Chương 2: SO SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT

HOA KỲ VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI THÔNG QUA HÒA GIẢI NGOÀI TÒA ÁN

31

2.1 Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa

giải ngoài tòa án tại Việt Nam

31

2.1.1 Pháp luật điều chỉnh về giải quyết tranh chấp thương mại

thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Việt Nam

31

2.1.2 Chủ thể và đối tượng của việc giải quyết tranh chấp thương

mại thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Việt Nam

35

2.1.3 Thủ tục tiến hành giải quyết tranh chấp thương mại thông qua

hòa giải ngoài tòa án tại Việt Nam

38

2.1.4 Hiệu lực của thỏa thuận giải quyết tranh chấp thương mại

thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Việt Nam

40

2.2 Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa

giải ngoài tòa án tại Hoa Kỳ

42

2.2.1 Pháp luật điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp thương mại

thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Hoa Kỳ

42

2.2.2 Chủ thể và đối tượng của việc giải quyết tranh chấp thương

mại thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Hoa Kỳ

47

2.2.3 Nguyên tắc cơ bản của giải quyết tranh chấp thương mại

thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Hoa Kỳ

53

2.2.4 Phương thức và thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại

thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Hoa Kỳ

57

2.2.5 Hiệu lực của thỏa thuận giải quyết tranh chấp thương mại

thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Hoa Kỳ

60

2.3 Bài học cho việc xây dựng pháp luật về giải quyết tranh chấp

thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Việt Nam

66

Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI THÔNG QUA HÒA GIẢI NGOÀI TÒA ÁN

70

3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp

thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án

70

3.1.1 Hoàn thiện hành lang pháp lý cho biện pháp giải quyết tranh

chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án

70

3.1.2 Xây dựng mô hình giải quyết tranh chấp thương mại thông

qua hòa giải ngoài tòa án tại Việt Nam

71

3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh

chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án

73

3.2.1 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về giải quyết tranh

chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án

73

3.2.2 Xây dựng mô hình giải quyết tranh chấp thương mại thông

qua hòa giải ngoài tòa án

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

AAA : Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ

ABA Bộ phâ ̣n giải quyết tranh chấp của Liên đoàn Luâ ̣t sư

Hoa Kỳ ADR : Các biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế

BLDS : Bộ luật dân sự

KDTM : Kinh doanh thương mại

UMA : Đạo luật hòa giải thống nhất Hoa Kỳ

UNCITRAL : Ủy ban liên hợp quốc về luật thương mại quốc tế

VIAC : Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế tại Việt Nam

WTO : Tổ chức thương mại thế giới

DANH MỤC CÁC SƠ ĐỒ

Số hiệu

sơ đồ

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Việc giải quyết tranh chấp thương mại có vai trò rất lớn trong việc bảo đảm quyền lợi giữa các bên tham gia, góp phần tạo dựng môi trường kinh doanh văn minh, lành mạnh Giải quyết tranh chấp thương mại nhanh gọn, hiệu quả, ít tốn kém có ý nghĩa quan trọng đối với các quốc gia, nhất là đối với Việt Nam, một nền kinh tế đang phát triển Xuất phát từ thực tiễn đã hình thành nhiều phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại, như: thương lượng, hòa giải, giải quyết theo thủ tục trọng tài, giải quyết theo thủ tục tư pháp Trong đó, việc giải quyết tranh chấp theo phương thức hòa giải (hòa giải ngoài tòa án cũng như hòa giải tại tòa án) có nhiều ưu điểm và được áp dụng phổ biến trên thế giới Việc hòa giải thành có tác dụng làm cho các bên tranh chấp tự nguyện, tự giác thi hành quyết định công nhận sự thỏa thuận của họ, tránh việc phải sử dụng những biện pháp cưỡng chế của Nhà nước trong quá trình thi hành án Trên thực tế, tại Việt Nam, chế định hòa giải ngoài tòa án đã được quy định trong Bộ luật Dân sự (BLDS) năm

2005, Luật Thương mại năm 2005, Qui tắc hòa giải của Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC)

Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam hiện hành còn thiếu những quy định pháp lý cần thiết để phát huy vai trò của hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại như: điều kiện hòa giải, trình tự, thủ tục hòa giải, các vấn đề liên quan đến lựa chọn hòa giải viên, tiêu chuẩn hòa giải viên… Đây là những vấn

đề cần được phân tích, làm rõ để từ đó có những đề xuất xây dựng chế định hòa giải cụ thể, chi tiết trong việc giải quyết tranh chấp thương mại

Hiện nay ở các nước trên thế giới như Hoa Kỳ, Nhật và các nước Đông Nam Á, phương thức hòa giải ngoài Tòa án được nhiều thương nhân áp dụng khi gặp bất đồng, tranh chấp trong quan hệ thương mại Nhiều tổ chức

quốc tế đó ban hành những quy tắc hòa giải với những quy định phù hợp, hiệu quả được các chủ thể kinh doanh ưu tiên sử dụng Đặc biệt đối với hệ thống pháp luật Hoa Kỳ, là một trong những hệ thống pháp luật đề cao vai trò của các phương thức giải quyết thay thế Hoạt động hòa giải tại Hoa Kỳ phát triển rộng rãi trong các thập kỷ trước, nhưng chỉ kể từ khi Đạo luật hòa giải thống nhất (Uniform Mediation of American - UMA) năm 2001 được thông qua, hoạt động hòa giải mới chính thức được công nhận như một phương thức giải quyết tranh chấp chuyên nghiệp

Vì vậy, việc nghiên cứu một cách tổng quát, toàn diện về mặt lý luận cũng như thực tiễn chế định hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế không những mang tính thời sự đối với ngành tòa án mà còn đáp ứng những đòi hỏi cấp thiết của đời sống kinh tế - xã hội, góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật

Việt Nam Từ đó, tác giả chọn vấn đề: "So sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án" làm đề tài nghiên cứu cho luận văn thạc sĩ

Qua việc so sánh với hệ thống pháp luật Hoa Kỳ, tác giả làm rõ những nội dung, đặc điểm và bản chất của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải; phân tích, so sánh và tổng hợp những kiến thức lý luận cũng như thực tiễn về hòa giải ở Việt Nam với pháp luật Hoa Kỳ; đề xuất những phương hướng và biện pháp xây dựng và hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương pháp hòa giải Từ đó đề xuất những quy định cụ thể, chi tiết trong việc xây dựng chế định độc lập về hòa giải ngoài tòa án ở Việt Nam

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Hiện nay các công trình nghiên cứu công phu về vấn đề này chưa nhiều, lác đác chỉ có một số bài viết, một số các nghiên cứu rải rác như:

- Đề tài "Các phương pháp giải quyết tranh chấp kinh tế ở Việt Nam"

(1999) thuộc dự án VIE/94/003 của Bộ Tư pháp;

- Bài viết "Hòa giải - một phương thức giải quyết tranh chấp thay

thế", ThS Dương Quỳnh Hoa, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, 2012;

- Bài viết "Về các phương thức giải quyết tranh chấp chủ yếu tại Việt

Nam trong lĩnh vực kinh tế và đầu tư nước ngoài" (1999), Tác giả: Hoàng Thế

Liên - được in trong số chuyên đề về "Các phương thức giải quyết tranh chấp

kinh tế ở Việt Nam hiện nay", Thông tin Khoa học pháp lý, Viện Nghiên cứu

Khoa học pháp lý- Bộ Tư pháp;

- Dự án điều tra cơ bản "Thực trạng tranh chấp và giải quyết tranh

chấp thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam và vai trò của các thiết chế tư pháp, bổ trợ tư pháp" (2011), Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp)

Trong đó, gần như chỉ nghiên cứu về các phương pháp hòa giải tại tòa

án, mà lại bỏ qua các vấn đề về hòa giải thương mại ngoài tòa án - vốn dĩ là một phương pháp giải quyết tranh chấp hiệu quả giữa các thương nhân Do đó, tác giả chọn đề tài này với mong muốn tìm hiểu, nghiên cứu một cách sâu sắc

và đầy đủ về phương thức hòa giải trong kinh doanh ngoài con đường tố tụng

3 Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu tổng quát

- Tìm ra các thiếu sót, bất cập, và hạn chế của pháp luật trong việc giải quyết các tranh chấp kinh doanh thương mại (KDTM), và việc áp dụng các quy định của pháp luật vào thực tiễn giải quyết các tranh chấp KDTM

- Chỉ ra sự thiếu hụt của pháp luật trong việc quy định về hòa giải - với tư cách là một phương pháp giải quyết thay thế

- Đưa ra hướng hoàn thiện và bổ sung về nguyên tắc, mô hình, phương pháp, thủ tục trong việc sử dụng hòa giải ngoài tòa án như một phương pháp giải quyết tranh chấp KDTM hữu hiệu

Mục tiêu cụ thể

- Giải quyết được một số vấn đề lý luận có liên quan như: các phương pháp giải quyết tranh chấp thay thế, vai trò và đặc điểm của hòa giải thương mại, sự phát triển của chế định hòa giải thương mại trên thế giới và Việt Nam

- Nghiên cứu các trường hợp giải quyết KDTM thông qua hòa giải ngoài tòa án

- Nghiên cứu và so sánh các quy định pháp luật nước ngoài về hòa giải thương mại ngoài tòa án

- Phân tích mối liên hệ giữa hòa giải thương mại trong hệ thống các phương pháp giải quyết tranh chấp thay thế, sự tương tác giữa cơ quan hòa giải, trọng tài thương mại và tòa án trên cơ sở đó có những đề xuất nhằm đảm bảo tính hiệu quả trong việc giải quyết các tranh chấp về KDTM, và giảm thiểu áp lực đối với tòa án tại Việt Nam

4 Những đóng góp về mặt khoa học của luận văn

Việc nghiên cứu đề tài mang ý nghĩa lý luận cho việc xây dựng những quy phạm pháp luật đầy đủ, phù hợp với thực tiễn và là cơ sở pháp lý cho việc

áp dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, những kiến nghị của đề tài này hy vọng sẽ đem lại những kết quả thiết thực cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật của Việt Nam trong lĩnh vực này

Vì vậy, vấn đề đặt ra là phải có sự nghiên cứu của chế định hòa giải ngoài tòa án một cách toàn diện, đầy đủ, có cả lý luận và thực tiễn, nhằm nâng cao hiệu quả của việc hòa giải Do đó, luận văn góp phần luận giải những vấn

đề lý luận về việc giải quyết các tranh chấp kinh tế bằng phương thức hòa giải ngoài tòa án ở Việt Nam, đồng thời làm sáng tỏ hình thức, điều kiện, thủ tục hòa giải và hiệu lực của quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương

sự Từ đó, luận văn góp phần vào việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hòa giải tranh chấp kinh tế cũng như trong việc nghiên cứu về chế định hòa

giải các tranh chấp kinh tế tại Việt Nam

5 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ về hòa giải ngoài tòa án trong việc giải quyết các tranh chấp kinh tế

Luận văn nghiên cứu các quy định pháp luật về các phương pháp giải quyết tranh chấp ngoài tòa án (hay còn gọi là "Các phương pháp giải quyết tranh chấp thay thế" - ADR), trong đó đi sâu nghiên cứu các quy định của pháp luật về chế định hoàn giải nhằm xây dựng cơ chế pháp lý để giải quyết các tranh chấp KDTM

Luận văn phân tích, xem xét các trường hợp tranh chấp KDTM thông qua hòa giải, đồng thời so sánh đối chiếu với các quy định của pháp luật nước ngoài, từ đó tìm ra những bất cập, hạn chế và kiến nghị những giải pháp nhằm hoàn thiện các qui định của pháp luật

Phạm vi nghiên cứu của đề tài

Đề tài tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật và thực tiễn quá trình giải quyết tranh chấp KDTM tại Việt Nam và Hoa Kỳ, tìm ra những vướng mắc, bất cập trong việc giải quyết các tranh chấp KDTM hiện nay, và khả năng của tòa án trong việc giải quyết các tranh chấp KDTM

Đề tài tập trung nghiên cứu đi sâu xem xét và nghiên cứu phương pháp hòa giải trong các tranh chấp KDTM với tư cách một "phương pháp giải quyết tranh chấp thay thế" - một phương pháp giải quyết phổ biến, hữu hiệu, song còn rất hạn chế ở Việt Nam

6 Phương pháp nghiên cứu

Khi nghiên cứu đề tài này, tác giả luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu luật truyền thống như so sánh, phân tích, tổng hợp, thống kê

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp thương mại

thông qua hòa giải ngoài tòa án

Chương 2: So sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ về giải

quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án

Chương 3: Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh

chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI THÔNG QUA HÒA GIẢI NGOÀI TÒA ÁN

1.1 Khái quát về giải quyết tranh chấp thương mại

1.1.1 Khái niệm về giải quyết tranh chấp thương mại

Thuật ngữ "Tranh chấp thương mại" ngày càng được được sử dụng

nhiều trong khoa học pháp lý nói riêng và trong đời sống xã hội nói chung Thông thường tranh chấp được hiểu là "sự giành giật, giằng co nhau cái không thuộc về bên nào" [34, tr 139] Khi đề cập đến khái niệm tranh chấp thương mại, người ta thường hiểu là những mâu thuẫn, xung đột hoặc bất

đồng giữa các chủ thể trong hoạt động thương mại Bên cạnh thuật ngữ "tranh

chấp thương mại", các thuật ngữ khác cũng được sử dụng khá rộng rãi như

"tranh chấp kinh tế", "tranh chấp hợp đồng kinh tế", "tranh chấp kinh doanh

thương mại" Trên thực tế, pháp luật Việt Nam cũng đã có những khái niệm

khác nhau về loại tranh chấp này Trước đây, Pháp lệnh thủ tục giải quyết các

vụ án kinh tế 1994 quy định, tranh chấp kinh tế là các tranh chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân với pháp nhân, giữa pháp nhân với các nhân có đăng ký kinh doanh; ii) Các tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể công ty; iii) Các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu;

iv) Các tranh chấp kinh tế khác theo quy định của pháp luật [32, Điều 12] Đây là khái niệm "tranh chấp kinh tế" được giải thích theo hướng liệt kê, nên

không thể phản ánh hết những quan hệ phát sinh trong hoạt động thương mại ngày càng thay đổi, đa dạng và phức tạp Để khắc phục, Luật Thương mại

1997 lần đầu tiên đưa ra khái niệm "tranh chấp thương mại", theo đó, định

nghĩa "Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại" [16, Điều 238]

Tuy nhiên, khái niệm này vẫn chưa tương thích với quan niệm phổ biến của các nước trên thế giới về tranh chấp thương mại và có nội hàm rất hẹp Cụ thể

tại Luật thương mại 1997 quy định hoạt động thương mại được hiểu là việc

thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội [16, Điều 5] Ngoài ra, khi Pháp lệnh Trọng tài thương mại

2003 ra đời, đã quy định hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành

vi thương mại khác theo quy định của pháp luật [33, Điều 2]

Hiện nay, Luật Thương mại 2005 ra đời đã giải quyết vấn đề này bằng việc mở rộng nội hàm hoạt động thương mại, theo đó quy định: "Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác" [18, Điều 3] Có thể thấy, mọi hoạt động có mục đích

"sinh lợi" đều được coi là hoạt động thương mại Trên thực tế, hướng tiếp cận

này của Luật Thương mại 2005 tương đồng với khái niệm kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp 2005 và các quan điểm về tranh chấp thương mại trong các văn bản pháp luật hiện hành Như vậy, có thể hiểu tranh chấp thương mại

là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại

Trong luận văn này, các thuật ngữ "tranh chấp kinh doanh thương mại",

"tranh chấp kinh doanh" có nội hàm và bản chất giống khái niệm "tranh chấp thương mại", được sử dụng tương ứng với nhau và có thể thay thế nhau

1.1.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại

Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại được hiểu là các hoạt động điều chỉnh các bất đồng, các xung đột nhằm khắc phục và loại trừ các tranh chấp đã phát sinh, nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các thương nhân và các chủ thể kinh doanh khác Tùy thuộc vào trình độ phát triển của các quan hệ kinh tế xã hội và do những ảnh hưởng của những đặc điểm

về phong tục, tập quán, các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại được pháp luật của mỗi quốc gia được quy định không giống nhau Nhìn chung, khi xảy ra tranh chấp thương mại, luật pháp của các nước đều quy định phương thức giải quyết tranh chấp bằng con đường tòa án và ngoài tòa án [24]

Việc giải quyết các tranh chấp thương mại dựa trên nguyên tắc quan trọng là quyền tự định đoạt của các bên, theo đó, các bên có thể lựa chọn việc giải quyết tranh chấp thương mại thông qua các phương thức như: Thương lượng, hòa giải, trọng tài và Tòa án

1.1.2.1 Giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng

Giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng là biện pháp các bên sử dụng để trao đổi bàn bạc và đi đến thống nhất chung cho việc giải quyết các vướng mắc, mâu thuẫn Các bên có thể trao đổi, tiến hành thương lượng thông qua đại diện của mỗi bên, có thể là người đại diện theo pháp luật, người được ủy quyền trên cơ sở các buổi làm việc trực tiếp hoặc trao đổi thông tin bằng văn bản Trong hình thức thương lượng, các bên có quyền tự

do ý trí, bình đẳng, cùng nhau xem xét vấn đề toàn bộ tranh chấp thương mại trên cơ sở những quy định của pháp luật hiện hành Nếu các bên đạt được sự

thoả thuận thì coi như tranh chấp được giải quyết Biện pháp được coi là biện

pháp giải quyết tranh chấp thương mại đơn giản, tiết kiệm được thời gian và chi phí đối với mỗi bên Việc thương lượng còn thể hiện sự thiện chí thương lượng của các bên trong việc giải quyết tranh chấp, bởi sau khi đã thoả thuận thống nhất các bên vẫn giữ được mối quan hệ tốt với nhau cũng như giữ được

uy tín và bảo mật được giao dịch tín dụng Tuy vậy biện pháp thương lượng chỉ thật sự hiệu quả và thành công khi các bên cùng có thiện chí trong việc

giải quyết tranh chấp thương mại

1.1.2.2 Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hoà giải

Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hoà giải là hình thức giải quyết tranh chấp thương mại giữa các bên thông qua một người thứ ba gọi là hoà giải viên Hoà giải viên được các bên lựa chọn để tạo điều kiện giúp các bên đạt được giải pháp điều hoà lợi ích, giúp xử lý những mâu thuẫn, bất đồng đã phát sinh trong hoạt động thương mại Khi giải quyết tranh chấp thương mại, hoà giải viên có thể tổ chức họp kín với riêng từng bên hoặc họp chung với các bên có tranh chấp để tìm hiểu kỹ nội dung tranh chấp, đưa ra những lý giải, phân tích cho các bên Qua đó giúp các bên thấy rõ lợi ích của mình và của bên kia để cùng tìm ra một giải pháp thống nhất giải quyết tranh chấp một cách hợp tình, hợp lý Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hoà giải là hình thức giải quyết tranh chấp mang tính chất tự nguyện và mang đầy

đủ những ưu điểm giống như biện pháp thương lượng Ngoài ra, hoà giải còn

có những ưu điểm như hoà giải viên thường là những chuyên gia am hiểu về vấn đề đang tranh chấp, có khả năng phân tích chính xác, rõ ràng các vấn đề thực tế trong tranh chấp, từng bước giúp các bên xử lý những bất đồng để đi

một thỏa thuận trọng tài phù hợp với quy định pháp luật và xác định trọng tài

có thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại Nếu các bên đã thỏa thuận

về việc giải quyết tranh chấp bằng trọng, nhưng thỏa thuận trọng tài không có giá trị pháp lý thì trọng tài cũng không có thẩm quyền giải quyết Do vậy, thỏa thuận trọng tài được xem là vấn đề then chốt, nếu không có thỏa thuận

trọng tài thì sẽ không có việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài

Ưu điểm của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài là có tính linh hoạt, tạo quyền chủ động cho các bên, giúp tiết kiệm được thời gian khi thực hiện thủ tục tố tụng trọng tài và đảm bảo bí mật của các bên Bởi trọng tài tiến hành giải quyết tranh chấp theo nguyên tắc bản án, quyết định trọng tài không được công bố công khai, rộng rãi Với nguyên tắc này các bên có thể giữ được bí mật liên quan đến tranh chấp thương mại

Gần đây phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài cũng đã ngày càng trở nên phổ biến Tuy nhiên, bức tranh về trọng tài thương mại tại Việt Nam vẫn chưa thật sự khởi sắc khi phương thức này chỉ giải quyết khoảng 11% tổng số tranh chấp thương mại [27, tr 1] Nguyên nhân là

do những quy định của pháp luật hiện hành còn nhiều thiếu sót, chồng chéo, chưa rõ ràng cụ thể Bên cạnh đó, thói quen, tập quán của thương nhân Việt Nam tin tưởng tòa án hơn trọng tài Trên thực tế, việc thi hành quyết định trọng tài không phải lúc nào cũng trôi chảy, thuận lợi như việc thi hành bản

án, quyết định của tòa án, nên việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài vẫn được sử dụng thường xuyên và phổ biến Hơn nữa, chi phí giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại còn cao cũng là một rào cản làm cho trọng tài thương mại chưa phát huy hết hiệu quả

1.1.2.4 Giải quyết tranh chấp thương mại theo thủ tục Toà án

Toà án được coi là phương thức giải quyết tranh chấp tại cơ quan xét

xử nhân danh quyền lực nhà nước được tiến hành theo trình tự, thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ và bản án, quyết định của Toà án về vụ tranh chấp nếu

không có sự tự nguyện tuân thủ sẽ được đảm bảo thi hành bằng sức mạnh cưỡng chế nhà nước Nếu như việc giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, hòa giải và trọng tài mang đặc điểm tôn trọng quyền thỏa thuận hay ý chí của các bên tham gia để đưa ra phán quyết thì đặc trưng cơ bản của thủ tục giải quyết tranh chấp bằng tòa án là thông qua hoạt động của bộ máy tư pháp và nhân danh quyền lực nhà nước để đưa ra phán quyết buộc các bên có nghĩa vụ thi hành, kể cả bằng sức mạnh cưỡng chế Do là cơ quan xét xử của Nhà nước nên phán quyết của tòa án có tính cưỡng chế cao, nên khi một trong các bên

không chấp hành bản án, quyết định của Tòa án sẽ bị cưỡng chế

Thứ nhất, về thẩm quyền giải quyết của Tòa án Theo quy định tại

khoản 1 Điều 29 Bộ luật tố tụng dân sự thì những tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án là tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận Theo quy định của pháp luật hiện hành, về thẩm quyền của Toà án các cấp, thẩm quyền theo lãnh thổ và thẩm quyền của Toà

án theo sự lựa chọn của nguyên đơn cần lưu ý: i) Tòa án cấp huyện có thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại; ii) Nếu hoạt động thương mại có yếu

tố nước ngoài, thì việc giải quyết tranh chấp thương mại không thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án cấp huyện, mà thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án cấp tỉnh

Thứ hai, quyền khởi kiện tranh chấp thương mại Theo quy định của

pháp luật hiện hành, khi xảy ra tranh chấp thương mại, một trong các bên có quyền quyết định việc khởi kiện, tự mình hoặc thông qua người đại diện hợp pháp khởi kiện vụ án tại Toà án có thẩm quyền để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình Tòa án chỉ thụ lý giải quyết vụ việc tranh chấp thương mại khi có đơn khởi kiện của các bên và chỉ giải quyết trong phạm vi đơn khởi kiện đó Nếu cá nhân tham gia vào hoạt động thương mại mà khởi kiện tại Tòa án, thì cá nhân phải là người phải có đầy đủ năng lực chủ thể (có

đủ năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự) Nếu tổ chức tham gia vào hoạt động thương mại mà khởi kiện tại Tòa án để yêu cầu giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng, thì tổ chức thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền hợp pháp tham gia tố tụng

Thứ ba, về thời hạn giải quyết của Tòa án Theo quy định tại điểm m

khoản 1 Điều 29 và khoản 1 Điều 179 của Bộ luật tố tụng dân sự, thì thời hạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm đối với tranh chấp thương mại là hai tháng, kể từ ngày thụ lý vụ án Đối với vụ án có tính chất phức tạp hoặc do trở ngại khách quan thì Chánh án Tòa án có thể quyết định gia hạn thời hạn chuẩn bị xét xử, nhưng không quá một tháng đối với vụ án tranh chấp hợp đồng tín dụng Việc giải quyết tranh chấp thương mại thông qua tòa án có hạn chế lớn là do thời gian xét xử thường phải kéo dài hơn so với giải quyết tranh chấp thương mại phương thức khác Các thủ tục tư pháp hiện nay thường phức tạp và mất thời gian, bao gồm việc thụ lý đơn, ra quyết định và cuối cùng là thi hành án Trên thực tế, việc giải quyết của Tòa án ở hai cấp xét xử sơ thẩm và phúc thẩm có thể kéo dài đến 1 năm Ngoài ra, ngay cả khi đã có phán quyết cuối cùng của Tòa án cấp phúc thẩm thì phán quyết đó vẫn có thể bị xem xét lại theo cấp giám đốc thẩm do sự suy xét của Tòa án cấp tối cao Tiếp theo đó là những khó khăn của quá trình thi hành án liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm Ngoài

ra, việc lựa chọn phương thức này cũng có những nhược điểm nhất định vì thủ tục tại tòa án thiếu linh hoạt do đã được pháp luật quy định trước đó

Trên thực tế, việc giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam chủ yếu được xét xử thông qua hệ thống tòa án và trung tâm trọng tài Thực

tế, hệ thống tòa án đã trở nên quá tải, dẫn đến tăng lượng vụ án tồn đọng, không kịp giải quyết, do đó làm ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Trong năm 2012 (tính từ 01/10/2011-30/9/2012), tòa án các cấp xét xử 332.868 vụ án các loại trong tổng số 360.941 vụ án đã thụ lý (đạt 92%) [27, tr 2] Theo số liệu của Tòa án nhân dân tối cao (tháng 3/2013),

trong tổng số gần 400 vụ án cần được xét xử giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao nhưng Hội đồng này chỉ họp toàn thể để xét xử được hơn 200 vụ Tình hình đó ảnh hưởng đến chất lượng xét xử, gây

áp lực cao đối với các thẩm phán, ảnh hưởng không nhỏ đến tâm lý của các doanh nghiệp về mức độ an toàn pháp lý trong hoạt động kinh doanh, thương

mại [27, tr 3]

Như vậy, thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại đang đặt ra yêu cầu đa dạng hóa phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án để giảm tải gánh nặng cho hệ thống tòa án, qua đó góp phần lành mạnh hóa hoạt động kinh doanh thương mại [27, tr 2] Một trong những phương thức phổ biến trên thế giới hiện nay là giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải ngoài tòa án hay hòa giải thương mại Trong vòng vài thập kỷ gần đây, việc phát triển mạnh mẽ của hệ thống giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài đã khiến các nhà lập pháp nhìn nhận lại vai trò tuyệt đối của tòa án Theo đó, xuất hiện sự phân biệt phương thức đại diện cho quyền lực công - Tòa

án và một bên là các phương thức lựa chọn bởi các chủ thể - Phương thức giải quyết tranh chấp thay thế Dù phương thức giải quyết tranh chấp thay thế (Alternative Dispute Resolution - ADR) đã phát triển mạnh mẽ và được sử dụng tại nhiều nước khác nhau, nhưng vẫn có sự e ngại nhất định về việc chính thức công nhận nó Sự e ngại này là do rất nhiều người vẫn còn có quan điểm tuyệt đối hóa vài trò của Tòa án, đề cao vai trò giải quyết tranh chấp của Tòa án và cho rằng ADR có sự đối lập với trình tự, thủ tục tố tụng và xét xử tại tòa án, nếu công nhận ADR đồng nghĩa với với việc không coi trọng vị trí, vai trò của tòa

án Tại Việt Nam, giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập chưa được công nhận mặc dù trong thực tế, một số tổ chức, doanh nghiệp đã sử dụng hòa giải để giải quyết các tranh chấp của mình [27, tr 2] Do vậy, việc đa dạng hóa

phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án để giúp các giải quyết tranh chấp thương mại dung hòa được các lợi ích của các bên là điều cần thiết

1.2 Khái quát về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án

1.2.1 Khái niệm về giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải ngoài tòa án

Thuật ngữ "trung gian (mediation)" và "hòa giải (conciliation)" được dùng để chỉ một biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế và có sự tham gia của một bên thứ ba độc lập nhằm thúc đẩy, hỗ trợ các bên đạt được sự đồng thuận, giải quyết được các mâu thuẫn, bất đồng phát sinh trong quá trình KDTM

Trên thực tế, thuật ngữ "trung gian (mediation)" và "hòa giải (conciliation)"

thường được sử dụng thay thế nhau, sự khác nhau giữa hai thuật ngữ này chỉ thể hiện ở mức độ tham gia đề xuất phương thức giải quyết tranh chấp của người trung gian hòa giải để các bên quyết định, tùy theo pháp luật của các nước [38, tr 584-585] Luật mẫu của Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế (United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL) về hòa giải không phân biệt trung gian và hòa giải Theo đó, tại khoản 3 Điều 1 Luật mẫu của UNCITRAL về hòa giải định nghĩa:

Hòa giải là một trình tự được hiểu là trình tự hòa giải, trung gian hoặc một thể hiện tương tự mà các bên yêu cầu bên thứ ba (hòa giải viên) trợ giúp các bên đạt được thỏa thuận giải quyết tranh chấp; hòa giải viên không có thẩm quyền ép các bên tuân theo một giải pháp nào [62]

Còn Trung tâm Giải quyết tranh chấp hiệu quả (CEDR) của Anh, một trong những tổ chức cung cấp dịch vụ ADR hàng đầu trên thế giới đã định nghĩa hòa giải là một quá trình linh hoạt được tiến hành không công khai mà trong đó một người trung gian sẽ hỗ trợ các bên một cách tích cực trong việc đạt được thỏa thuận thương lượng về một sự khác biệt hay tranh chấp, các bên

nắm quyền kiểm soát chính về quyết đi ̣nh giải quyết tranh chấp và các quy định

về giải quyết tranh chấp [39] Trên thực tế hòa giải là hành vi thuyết phục các

bên đồng ý chấm dứt xung đột hoặc xích mích một cách ổn thỏa [46, tr 67] Ngoài ra, hòa giải cũng là giải quyết các tranh chấp, bất đồng giữa hai hay nhiều bên tranh chấp bằng việc các bên dàn xếp, thương lượng với nhau có sự tham gia của bên thứ ba (không phải là bên tranh chấp) [51, tr 91] Tại Điều 317 Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam cũng quy định hòa giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận làm trung gian hòa giải [18] Từ các định nghĩa này, có thể thấy, hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại, các định nghĩa về hòa giải đều thừa nhận vai trò của hòa giải viên như là một thành phần trung gian hỗ trợ tích cực cho quá trình hòa giải

Như vậy, hòa giải được hiểu là một biện pháp giải quyết tranh chấp,

theo đó, với sự giúp đỡ của một bên thứ ba độc lập giữ vai trò trung gian, các bên tranh chấp tự nguyện thỏa thuận giải quyết tranh chấp phù hợp với quy định pháp luật, truyền thống đạo đức xã hội Hòa giải thương mại ngoài tòa án được hiểu là một thủ tục trong đó một người hay một nhóm người (hòa giải viên) sẽ trợ giúp các bên trong việc giải quyết tranh chấp Có thể thấy khác với phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng (negotiation) - chỉ

có sự tham gia của các bên tranh chấp, trong hòa giải có sự tham gia trợ giúp của bên thứ ba (hòa giải viên) Khác với trọng tài, trong hòa giải, các bên tranh chấp hoàn toàn làm chủ quá trình giải quyết tranh chấp và kết quả cuối cùng Sự trợ giúp của người thứ ba (hòa giải viên) mang tính trung lập và người thứ ba không có quyền (khác với trọng tài) áp đặt giải pháp/kết quả giải quyết tranh chấp cho các bên [26, tr 5-15.]

Tại Việt Nam, sau khi đất nước dành được độc lập (tháng 9/1945), ngay trong Điều 3 Sắc lệnh số 13 ngày 24/01/1946 của Chủ tịch nước quy định: "Ban tư pháp xã có quyền: Hòa giải toàn bộ các việc dân sự và thương

sự Nếu hòa giải được, ban tư pháp có thể lập biên bản hòa giải có các ủy viên

và những đương sự ký" [4] Ngày 25/09/1989, Hội đồng Nhà nước ban hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, trong Pháp lệnh này, lần đầu tiên hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế được ghi nhận trong Điều 7: "Các tranh chấp phát sinh khi thực hiện hợp đồng kinh tế được giải quyết bằng cách tự thương lượng giữa các bên hoặc đưa ra trọng tài kinh tế" [10] Ngay sau khi có Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, ngày 10/01/1990, Hội đồng Nhà nước ban hành Pháp lệnh Trọng tài kinh tế, Trọng tài kinh tế là cơ quan của Chính phủ làm trọng tài nhằm giải quyết các tranh chấp kinh tế Tuy nhiên, vì Trọng tài kinh tế không phát huy được vai trò trong thời kỳ chế độ kế hoạch hóa nền kinh tế, các tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh không nhiều, các tranh chấp lại phần lớn do cơ quan chủ quản, cấp trên đứng ra dàn xếp giải quyết

Để đáp ứng nhu cầu đổi mới của hoạt động kinh tế, Tòa Kinh tế được thành lập trên cơ sở Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế ngày 16/03/1994, Trọng tài kinh tế chấm dứt sự tồn tại của mình

Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996 đã ghi nhận hòa giải là một trong những biện pháp đầu tiên để các chủ thể lựa chọn khi có tranh chấp thương mại xảy ra:

Các tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc giữa các bên liên doanh cũng như các tranh chấp giữa các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh với các doanh nghiệp Việt Nam trước hết phải được giải quyết thông qua hòa giải [15, Điều 24]

Khi Luật Thương mại 1997 ra đời, tiếp tục khẳng định hòa giải là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp thương mại Lần đầu tiên, luật

đã ghi nhận các bước của quá trình giải quyết tranh chấp thương mại và hòa giải viên có thể là tổ chức, cá nhân cụ thể: "Các bên tranh chấp có thể thỏa thuận chọn

một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân làm trung gian hòa giải " [16, Điều 239]

Với sự phát triển ngày càng đa dạng và phức tạp của các tranh chấp KDTM, các bên nhận thấy rằng cần phải tìm một cơ chế thích hợp để giải quyết để đảm bảo các bên cùng thành công trong việc giải quyết tranh chấp (cơ chế win-win) Đây chính là sự manh nha phát triển của hệ thống hòa giải chuyên nghiệp ở Việt Nam Chỉ đến khi VIAC xây dựng và ban hành Quy tắc hòa giải, thì lần đầu tiên hòa giải với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập mới được ghi nhận chính thức Đây là một nỗ lực lớn của VIAC trong việc định hướng cho các bên lựa chọn hòa giải viên và khuyến nghị trình tự, thủ tục cho các bên lựa chọn làm căn cứ cho quá trình hòa giải ngoài toà án Đối với hòa giải tại VIAC, các quy định về hòa giải tuy có chi tiết và quy mô, song nhìn chung vẫn chưa thể hiện được một cách triệt để tính chất trung gian hòa giải Như vậy, có thể thấy sự phát triển của chế định hòa giải tại Việt Nam không thống nhất, quy định rải rác ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau Nhìn chung các quy định bước đầu mới chỉ giới hạn phạm vi của hòa giải ở các tranh chấp thương mại, hoạt động thương mại theo nghĩa hẹp, chưa đưa ra được những vấn đề cơ bản của hòa giải Các văn bản pháp luật này cũng không có những quy định cụ thể, chi tiết hướng dẫn về phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải

1.2.2 Bản chất pháp lý của việc giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án

Hòa giải thương mại ngoài tòa án là một quá trình giải quyết tranh chấp độc lập có bản chất pháp lý một hợp đồng và thể hiện quyền tự do ý chí, tự do cam kết, tự định đoạt của các bên trong việc giải quyết tranh chấp Cụ thể:

Thứ nhất, các bên hoàn toàn tự nguyện lựa chọn phương thức hòa giải

để giải quyết tranh chấp phát sinh; tự do thỏa thuận về hòa giải viên, về thời gian, địa điểm, thủ tục hòa giải sao cho phù hợp, thuận lợi nhất với điều kiện của hai bên; tự nguyện thỏa thuận về phương án giải quyết tranh chấp trên cơ

sở các đề xuất của hòa giải viên; tự nguyện thi hành kết quả thỏa thuận đạt được giữa các bên

Thứ hai, Hòa giải viên được các bên lựa chọn tham gia quá trình hòa

giải chỉ được hành động trong phạm vi "thẩm quyền" do các bên quyết định: Chỉ là người trung gian, hỗ trợ cho việc tiếp xúc, đàm phán giữa các bên và là người tư vấn, đề xuất các phương án, các khả năng giải quyết khác nhau để các bên cân nhắc, lựa chọn và quyết định Có thể nói đây là loại thẩm quyền

tư theo hợp đồng thỏa thuận riêng giữa các bên tranh chấp và Hòa giải viên

Thứ ba, kết quả thỏa thuận đạt được sau quá trình hòa giải cũng như

việc thi hành các thỏa thuận đó cũng đều chỉ có hiệu lực ràng buộc như một

bản hợp đồng riêng giữa các bên tranh chấp Nhưng hợp đồng này chỉ là "luật của các bên" chứ không phải "luật" mà Nhà nước ban hành Trường hợp một

bên không thực hiện hoặc có vi phạm thì bên kia có quyền khởi kiện như đối với một hợp đồng mới

Về nguyên tắc, thỏa thuận hòa giải thương mại ngoài tòa án phải được các bên tự nguyện thi hành Tuy nhiên, trên thực tế có nhiều trường hợp một bên hoặc các bên không chịu thi hành cam kết đã đạt được Pháp luật của nhiều nước chưa coi thỏa thuận hòa giải có giá trị pháp lý như một phán quyết trọng tài

để có thể được công nhận và cho thi hành ngay, mà thường chỉ coi thỏa thuận hòa giải như một hợp đồng giữa các bên Pháp luật hòa giải của nhiều nước trên thế giới cũng như Quy tắc hòa giải năm 1980 của UNCITRAL đi theo hướng này, khoản 3 điều 13 Quy tắc này quy định "Bằng việc ký kết thỏa thuận hòa giải bằng văn bản, các bên chấm dứt tranh chấp và bị ràng buộc bởi thỏa thuận hòa giải đó" Pháp luật của nhiều nước coi bản chất của thỏa thuận hòa giải là hợp đồng dàn xếp hoặc hợp đồng điều chỉnh và có quy định riêng về loại hợp đồng này, chẳng hạn, Điều 2044 BLDS Pháp quy định dàn xếp là hợp đồng theo đó các bên chấm dứt một vụ tranh chấp đã xảy ra hoặc phòng ngừa một

vụ tranh chấp sắp xảy ra Còn Điều 850 BLDS và Thương mại Thái Lan quy định thỏa hiệp là hợp đồng qua đó các bên dàn xếp một tranh chấp, bất kể đó

là thỏa hiệp thực sự hay đang dự định bằng sự nhân nhượng của hai bên

Trong trường hợp các bên đạt được thỏa thuận giải quyết vụ tranh chấp nhưng sau đó một bên không thực thi thỏa thuận này thì bên kia có quyền đệ đơn tới Tòa án để yêu cầu giải quyết việc vi phạm thỏa thuận đã đạt được tại biên bản hòa giải Tòa thụ lý và giải quyết như một vụ việc vi phạm thỏa thuận chứ không phải là tranh chấp về hợp đồng ban đầu nữa Thủ tục giải quyết các dạng vụ việc này cũng có những điểm đặc thù, chẳng hạn, tại Canada, các tòa án tại các tỉnh theo hệ thống "Common law" cũng sẽ ra phán quyết về tranh chấp liên quan đến khả năng thi hành của các giải pháp đạt được qua trung gian hòa giải, căn cứ trên những nguyên tắc chung của hợp đồng Ở Hoa Kỳ, các giải pháp đạt được qua trung gian thường không tuân theo một cơ chế công nhận và cho thi hành nhanh chóng, mà ngược lại, thường khá phức tạp, mất thời gian và tốn kém Điều này một phần là do hệ thống luật hợp đồng không thống nhất trên khắp lãnh thổ Hoa Kỳ Để bù đắp thiếu sót của hệ thống pháp luật, các tòa án Mỹ đôi khi đưa ra chế tài phạt tiền

để thúc đẩy các bên tiến hành trung gian hòa giải

Nhiều học giả cho rằng cách thức giải quyết như nêu trên là không hợp lý vì vô hình chung đã làm cho kết quả hòa giải trước đó trở thành vô nghĩa, tạo điều kiện cho các bên không tôn trọng thỏa thuận Để giải quyết vướng mắc này, một số nước xử lý theo hướng thủ tục tố tụng được tiến hành nhanh chóng, ghi nhận thỏa thuận hòa giải, chẳng hạn, tại Ấn Độ, theo quy định của pháp luật doanh nghiệp, với tranh chấp liên quan đến công ty, biên bản hòa giải thành sẽ được thực thi thông qua một quyết định của tòa án [48, tr 58-61]

1.2.3 Đặc điểm của việc giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án

Giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án không yêu cầu các bên phải tuân theo bất kỳ trình tự, thủ tục tố tụng nào có tính chất khuân mẫu, bắt buộc, hay có tính chất công quyền Việc áp dụng thủ tục hòa giải thường là do các bên tự thỏa thuận và tự định đoạt Các bên

thường được toàn quyền lựa chọn cho mình một trình tự, thủ tục, quy trình hợp lý riêng để tiến hành giải quyết tranh chấp Nếu các bên không có lựa chọn thì trao cho hòa giải viên có quyền quyết định về mặt quy trình Trong trường hợp này, thông thường hòa giải viên sẽ lựa chọn và áp dụng thủ tục hòa giải linh hoạt, mềm dẻo, tiết kiệm thời gian, chi phí đem lại hiệu quả giải quyết tranh chấp cao cho thương nhân Vai trò của người thứ ba rất quan trọng trong việc hỗ trợ, hướng dẫn các bên trong việc tìm ra các giải pháp giải quyết tranh chấp thương mại Ngoài việc am hiểu về chuyên môn, hòa giải viên phải là người trung lập với các bên tranh chấp, không liên quan đến lợi ích của các bên và tuyệt đối tôn trọng nguyên tắc hành xử trong nghề nghiệp của mình Hòa giải viên cũng không được tiết lộ thông tin của các bên tranh chấp Bên cạnh đó, hòa giải viên cũng không có quyền quyết định hay áp đặt bất cứ vấn đề gì hay áp đặt vấn đề nhằm ràng buộc các bên tranh chấp Ý kiến của hòa giải viên chỉ có tính chất tham vấn, nội dung thỏa thuận đều do các bên tự quyết định và không phụ thuộc vào ý chí của người thứ ba Những đặc điểm nêu trên của hòa giải ngoài tòa án tạo nên những ưu điểm nổi bật so với hòa giải trong tòa án, và các phương thức hòa giải khác Cụ thể như sau:

Thứ nhất, hòa giải ngoài tòa án có tính bảo mật, bảo vệ được uy tín và

vị thế của người kinh doanh Đây là ưu điểm vượt trội so với phương thức giải quyết trong tố tụng tư pháp Nguyên tắc Tòa án xét xử công khai có nhiều

ưu điểm song cũng có thể gây bất lợi cho các thương nhân trong trường hợp muốn giữ bí mật kinh doanh hoặc uy tín nghề nghiệp Hòa giải viên cũng thường bị ràng buộc bởi nguyên tắc bảo mật Những yêu cầu này tạo điều kiện để có các cuộc đàm phán thẳng thắn và cởi mở và vì lợi ích của một bên hay của các bên nếu muốn tránh để các vấn đề riêng tư của họ bị công bố với các đối thủ cạnh tranh làm ăn kinh doanh, những người thân quen hoặc bạn bè

Thứ hai, hòa giải ngoài tòa án giúp các bên có khả năng kiểm soát các

vấn đề trong quá trình hòa giải Khác hẳn với tố tụng tại tòa án, thủ tục hòa

giải ngoài tòa án có thể được thỏa thuận và điều chỉnh cho thích nghi Tính linh hoạt đem lại lợi thế là các bên được bày tỏ ý kiến xem quá trình nào thì phù hợp với họ; tránh những yêu cầu về thủ tục kỹ thuật quá phức tạp Ngược lại, phương thức tố tụng Tòa án có một cách thức tổ chức cứng nhắc hơn, có những quy định và thủ tục cố hữu Có một vài yếu tố mang tính kỹ thuật đòi hỏi rất cao, buộc các bên phải nghiêm chỉnh chấp hành cả trong thời gian trước và đang diễn ra quá trình xét xử Bên thứ ba trong hòa giải mặc dù có vai trò quan trọng nhưng cũng chỉ giới hạn ở việc tư vấn, đề xuất ý kiến để hai bên đưa ra thỏa thuận Do đó, sự kiểm soát về tốc độ, thủ tục, thời gian, lựa chọn người giải quyết tranh chấp phụ thuộc toàn quyền quyết định của các bên Trong khi đó, đối với phương thức giải quyết bằng thủ tục tố tụng tư pháp thì điều này phụ thuộc vào quyết định của Tòa Tuy nhiên cũng có những giới hạn đối với tính linh hoạt của hoạt động hòa giải Mặc dù nó không phải là một quá trình cứng nhắc, nhưng khi các hòa giải viên hướng dẫn, các bên vẫn phải có sự thống nhất cao trong các giai đoạn khác nhau Một trong những đóng góp của một hòa giải viên là có thể xác lập trật tự trong những cuộc đàm phán vô tổ chức và thiếu thống nhất

Thứ ba, hòa giải ngoài tòa án cho phép sự tham gia của các bên vào

quá trình hòa giải Các bên tranh chấp có thể nói chuyện, trao đổi, đàm phán

và thảo luận về các giải pháp trong toàn bộ quá trình Quá trình hòa giải tạo

cơ hội cho mỗi bên bày tỏ quan điểm của mình về tranh chấp Đây là một bước rất quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp của hòa giải Sự tham gia trực tiếp của các bên tranh chấp trong hòa giải là rất cần thiết vì nó đề cao được tinh thần trách nhiệm của các bên đối với các lựa chọn của mình Bằng cách này, sự tham gia có thể xóa bỏ cảm giác của các bên khi cho rằng họ phải chịu áp lực để đưa ra một quyết định nào đó Không một phương pháp giải quyết tranh chấp nào có thể đảm bảo sự tham gia trực tiếp của các bên được như hình thức hòa giải Quá trình tham gia vào hòa giải cũng mang tính

giáo dục cho các bên ở chỗ họ được trực tiếp tham gia và học được cách thức giải quyết vấn đề mà có thể áp dụng trong những hoàn cảnh khác Ngược lại,

mô hình tố tụng truyền thống chỉ cho phép sự tham gia rất hạn chế và theo nguyên tắc nhất định đối với những bên có lợi ích hợp pháp liên quan

Thứ tư, hòa giải ngoài tòa án có khả năng duy trì và phát triển các mối

quan hệ kinh tế thương mại giữa các bên tranh chấp Hòa giải ngoài tòa án lại mang ý nghĩa nhân văn của giải quyết tranh chấp, các bên có cơ hội thể hiện tình cảm, bày tỏ sự quan tâm đến các quan hệ trong tương lai giữa các bên Giải quyết tranh chấp bằng hòa giải ngoài Tòa án có thể duy trì hoặc cải thiện quan hệ giữa các bên nhờ việc xem xét đến lợi ích và quan tâm thực tế của các bên, có thủ tục dễ dàng và áp dụng phương pháp cùng tham gia, xây dựng mô hình đàm phán và các kỹ thuật giải quyết vấn đề mang tính xây dựng, có cách quản lý xung đột đầy tính nhân văn làm cho hòa giải trở thành một phương thức giải quyết tranh chấp mềm dẻo chứ không cứng nhắc như tố tụng Tòa án

Thứ năm, hòa giải ngoài tòa án giúp tạo lập các quy chuẩn Khi đưa ra

quyết định, tòa án và các trọng tài viên đều dựa vào các quy phạm pháp luật, nghĩa là các quy tắc và nguyên tắc được quy định trong các đạo luật Trong hòa giải, các bên không viện dẫn các quy phạm để định hướng giải quyết, nhưng các quy phạm lại có thể được các bên rút ra từ chính kết quả giải quyết

vụ việc

Thứ sáu, hòa giải ngoài tòa án giúp giải quyết các tranh chấp KDTM

nhanh chóng, ít tốn kém, tiết kiệm thời gian và chi phí Hòa giải ngoài tòa án các bên hoàn toàn có quyền rút ngắn thủ tục thông qua thỏa thuận, miễn là việc thỏa thuận về tranh chấp được thông qua

1.2.4 Nguyên tắc cơ bản của giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải ngoài tòa án

Hòa giải thương mại là một hoạt động thương mại, do đó trước chịu

sự điều chỉnh của pháp luật thương mại và các nguyên tắc của pháp luật

thương mại Ngoài ra, do hòa giải thương mại là một biện pháp giải quyết tranh chấp đảm bảo quyền và nghĩa vụ chính đáng của các chủ thể, do đó, khi tham gia hòa giải thương mại các chủ thể cần tuân thủ những nguyên tắc nhất định sau:

Thứ nhất là nguyên tắc tự do ý chí: Hòa giải thương mại phải dựa trên

sự tự do ý chí của các bên tranh chấp Nguyên tắc tự do ý chí cũng là nguyên tắc của pháp luật dân sự nói chung, các bên tham gia vào quy trình hòa giải trước hết dựa trên trên tinh thần tự nguyện, không bên nào có thể ép buộc bên nào tham gia phương thức này Trong quá trình hòa giải, có sự tham gia định hướng của các hòa giải viên, tuy nhiên cũng cần lưu ý hòa giải viên chỉ đứng vai trò trung gian trong tranh chấp của các bên, ý kiến của hòa giải viên chỉ mang tính tham khảo, không mang tính chất ép buộc với các bên Tham gia vào quá trình hòa giải, các bên hoàn toàn có quyền đề xuất các nguyên tắc, quy trình hòa giải riêng, có quyền tự do thảo luật, đưa ra các cơ sở pháp lý và bằng chứng chứng minh cho lập luận của mình, hòa giải thương mại cũng mở

ra cơ hội cho các bên được tự do đề xuất phương án giải quyết hoặc đưa ra những thay đổi cần thiết cho phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh của mình

Thứ hai là nguyên tắc trung thực, khách quan: Hòa giải thương mại

phải dựa trên nguyên tắc trung thực, khách quan, công bằng và thiện chí Khi các bên đã chấp nhận bước vào quy trình hòa giải, các bên cần thiết phải nhìn nhận vấn đề một cách khách quan, từ đó tìm ra nguyên nhân tranh chấp, đặt vào trong hoàn cảnh và điều kiện của tranh chấp Các bên cần xác định rằng mục tiêu quan trọng nhất của quá trình hòa giải là tìm ra biện pháp giải quyết, không phải là việc xác định bên "có lỗi" hay bên "không có lỗi" Bên cạnh đó, hòa giải viên cũng cần thể hiện một thái độ khách quan trong quá trình hòa giải Nguyên tắc này đòi hỏi hòa giải viên không được thể hiện thái độ thiên

vị đối với bất cứ bên tranh chấp nào trong việc điều khiển quá trình hòa giải cũng như trong việc đưa ra các nhận định hay ý kiến tư vấn [24, tr 123]

Trong trường hợp một trong các bên cảm thấy hòa giải viên vi phạm nguyên tắc độc lập và khách quan, bên đó có quyền yêu cầu thay đổi hòa giải viên hoặc yêu cầu chấm dứt và rút lui khỏi quá trình hòa giải

Thứ ba là nguyên tắc bảo mật thông tin: Giải quyết tranh chấp thương

mại thông qua hòa giải phải đảm bảo bí mật Đây là một trong những nguyên tắc quan trọng của hòa giải thương mại, điều này yêu cầu các bên và hòa giải viên phải tuyệt đối giữ bí mật các chứng cứ, tài liệu, quy trình sản xuất, bí mật kinh doanh của các bên tham gia hòa giải Tuy nhiên, trên thực tế điều này rất khó thực thi trong trường hợp một bên thiếu thiện chí, lợi dụng các đặc quyền của quá trình hòa giải, để tìm kiếm thông tin nhằm cản trở hoạt động kinh doanh của đối tác hoặc vì các mục đích khác Để khắc phục nhược điểm này, thông thường ở các nước, khi tham gia vào quá trình hòa giải, các bên buộc phải ký cam kết không tiết lộ những thông tin có được từ quá trình hòa giải Hơn thế nữa, nhiều trung tâm trọng tài, hòa giải quốc tế đều có quy định đảm bảo rằng nếu việc hòa giải không thành và các bên phải sử dụng trọng tài hay tòa án để tiếp tục giải quyết vụ tranh chấp thì những thông tin có được trong quá trình hòa giải sẽ không thể trở thành bằng chứng để chống lại một trong các bên Bản thân hòa giải viên cũng phải cam kết giữ bí mật tất cả những thông tin do các bên cung cấp trong quá trình hòa giải Hòa giải viên cũng không thể tiếp tục xuất hiện với vai trò người làm chứng hoặc trọng tài viên cho cùng vụ việc trừ phi các bên có thỏa thuận [25, tr 27]

Thứ tư là nguyên tắc tôn trọng phương thức giải quyết tranh chấp khác: Hòa giải thương mại không làm ảnh hưởng đến việc các bên sử dụng

các phương thức giải quyết tranh chấp khác Tùy thuộc vào yêu cầu của bản quy tắc hòa giải của từng trung tâm hòa giải, nhìn chung, việc sử dụng phương thức hòa giải không làm ảnh hưởng đến việc các bên sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp khác như trọng tài hay tòa án Pháp luật của một số quốc gia cho phép các bên có thể tiến hành hòa giải song song với

quá trình tố tụng trọng tài hay tòa án Đây cũng chính là một điểm hấp dẫn thể hiện sự linh hoạt của phương thức này Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng tại Việt Nam hiện nay, khi tiến hành hòa giải tại VIAC, theo quy định của Quy tắc hòa giải của Trung tâm này thì các bên phải cam kết sẽ không tiến hành tố tụng tại trọng tài hay tòa án trong suốt quá trình hòa giải Việc tách bạch này cũng xuất phát từ đặc điểm của hệ thống pháp luật Việt Nam, hòa giải cũng là một quy trình bắt buộc trong quá trình giải quyết tại tòa án hay trọng tài thương mại

Trên thực tế, tại Dự thảo Nghị định hòa giải thương mại có đưa ra

thêm nguyên tắc "trung lập" [5, Điều 3] Tuy nhiên, theo ý kiến tác giả nguyên tắc "trung lập" chỉ là sự mở rộng của nguyên tắc "trung thực, khách

quan" Hơn thế nữa, "trung lập" được hiểu là đòi hỏi hòa giải viên là trung

gian giữa các bên trong cuộc dàn xếp, song nguyên tắc "khách quan" còn

được hiểu là hòa giải viên không được phép có lợi ích liên quan giữa các bên trong dàn xếp Như vậy về nội hàm nguyên tắc "trung thực, khách quan" rộng

hơn và chính xác hơn nguyên tắc "trung lập"

1.3 Cơ sở lý luận của việc giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án

Có nhiều học thuyết về sự ra đời và phát triển của biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án, trong đó phải kể đến học thuyết tự do ý chí, học thuyết về hạn chế rủi ro, học thuyết về giải quyết xung đột và tạo lập công lý

1.3.1 Học thuyết về tự do ý chí

Học thuyết về tự do ý chí cho rằng xét về bản chất, hòa giải dựa trên

nền tảng tự do thỏa thuận của các bên [41, tr 831] Trong trường hợp hai bên

đã ký kết với nhau một hợp đồng, khi thực hiện hợp đồng thì xảy ra tranh chấp, và các bên chọn cách thức là hòa giải ngoài tòa án để giải quyết Nếu các bên hòa giải không thành các bất đồng, mâu thuẫn đang xảy ra thì có thể

lựa chọn một cách giải quyết khác - đó là khởi kiện ra tòa án Còn nếu các bên hòa giải thành, đi đến được những giải pháp để tháo gỡ những mâu thuẫn, bất

đồng thì những giải pháp đó cần được hiểu là "những thỏa thuận mà các bên

đã đạt được sau khi hòa giải" hay còn gọi là "thỏa thuận hòa giải" Thỏa

thuận này có tính ràng buộc, có hiệu lực với các bên tranh chấp, nên kết quả

của những thỏa thuận đó được hiểu là là "luật của các bên", và kết quả của

quá trình hòa giải được coi như là một hợp đồng Tuy nhiên, hợp đồng này chỉ là "luật của các bên" chứ không phải "luật" mà Nhà nước ban hành, không

có sự đảm bảo pháp lý về việc thi thành, một trong các bên không yêu cầu cưỡng chế thi hành Như vậy, quá trình hòa giải ghi nhận sự tự do ý chí của các bên trong việc (a) giao kết hợp đồng (b) lựa chọn phương thức giải quyết khi tranh chấp xảy ra (c) lựa chọn hòa giải viên

Sự tự do ý chí thực hiện bởi cơ chế tự giải quyết thông qua việc các bên tranh chấp gặp nhau bàn bạc, thỏa thuận để tự giải quyết những bất đồng phát sinh Giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức này là sự thể hiện quyền tự do thỏa thuận, tự do định đoạt của các bên tranh chấp Chính vì thế mà thỏa thuận hòa giải là kết quả của việc hòa giải, không đương nhiên có hiệu lực pháp lý và có tính bắt buộc thi hành đối với các bên tranh chấp Khi việc dàn xếp diễn ra ngoài thủ tục tố tụng luật định, khi đạt được kết quả việc thì việc thi hành kết quả của hòa giải hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự nguyện, thiện chí của bên có nghĩa vụ thi hành mà không hề có bất kỳ cơ chế pháp lý nào bảo đảm việc thực thi đối với kết quả đó

1.3.2 Học thuyết về hạn chế rủi ro

Học thuyết về hạn chế rủi ro cho rằng cho rằng "tranh tụng" là quá

trình hợp pháp của chi tiêu rất nhiều thời gian, công sức và tiền bạc trong tố tụng tòa án có thể hoặc không có thể giải quyết tranh chấp giữa hai bên hoặc

nhiều bên [36] Một phiên tranh tụng có thể tốn kém, tốn thời gian, tiền bạc,

quan hệ mà hiệu quả thực tế đem lại chưa được xác định rõ ràng Kháng cáo

là tốn kém và có thể kéo dài trong nhiều năm Do đó "hòa giải" được coi như

là một phương thức có thể giúp các cá nhân và doanh nghiệp giảm thiểu rủi ro trong tranh chấp thương mại Ngoài ra, học thuyết về hạn chế rủi ro cho rằng mặc dù chi phí tốn kém song không phải lúc nào tranh tụng đưa ra một giải pháp thỏa mãn những kỳ vọng của các bên và trung gian hòa giải có thể hạn chế rủi ro do khả năng của trung gian hòa giải trong việc giải quyết những vấn

đề trên [50, tr 43-44] Trung gian hòa giải thông thường diễn ra rất nhanh gọn

và tốn rất ít chi phí Các bên tranh chấp là người hiểu rõ các tranh chấp của mình hơn bất cứ ai, họ xác lập được mục tiêu, điểm bắt đầu và kết thúc của tranh chấp Do đó quá trình hòa giải chỉ việc đi thẳng giải quyết trọng tâm vấn

đề thay vì tốn chi phí cho một loạt các chi phí khác

Hơn thế nữa, các bên tham gia hòa giải bao giờ cũng có tư tưởng

"đồng thuận" hơn là xác lập tư tưởng "phản bác" như tại quá trình tố tụng Các bên một khi đã lựa chọn hòa giải chứng tỏ họ đã xác định về việc tìm kiếm thêm một cơ hội hợp tác để giải quyết tranh chấp, không phải tìm kiếm một phán quyết đúng hay sai cho tranh chấp Chính thái độ tích cực này trong hòa giải thúc đẩy các bên có thể nhìn nhận lại các quyền và nghĩa vụ của mình để có thể dung hòa các lợi ích từ cả hai phía

1.3.3 Học thuyết giải quyết xung đột và tạo lập công lý

Học thuyết về giải quyết xung đột cho rằng "Xung đột được xem là

không thể tránh khỏi" trong quá trình KDTM giữa các chủ thể, song "xung đột là động lực" để các bên có mở ra những giải pháp khác nhau cho một vấn

đề, khuyến khích sáng tạo [50, tr 100] Tuy nhiên những thay đổi tích cực này chỉ được thực hiện thông qua quá trình giải quyết tranh chấp bởi tòa án hoặc ADR trong đó hòa giải được xác định là một biện pháp tối ưu, trong đó các bên tranh chấp dàn xếp để đạt được một thỏa hiệp phù hợp với cả hai bên Hòa giải có thể được sử dụng ở bất kỳ thời điểm nào trong quá trình tranh chấp, nhưng được nhấn mạnh là cần phải được sử dụng ở giai đoạn sớm nhất

có thể để tránh sự leo thang của tranh chấp Quan trọng hơn, lý thuyết về xung đột cho rằng, xung đột đôi khi không thể giải quyết triệt để bằng vai trò cứng nhắc của Tòa án hoặc hệ thống pháp lý, xung đột chỉ được giải quyết triệt để khi các bên có thể nhìn nhận lại quyền và nghĩa vụ của mình, thay đổi nhận thức vấn đề, chấp nhận và cùng giải quyết vấn đề

Trên thực tế, hòa giải thương mại ngoài tòa án cũng được ủng hộ mạnh mẽ bởi lý thuyết tạo lập công lý Bác bỏ lại những quan điểm phản đối ADR, ADR nói chung và hòa giải ADR nói riêng được cho rằng sẽ đem lại sự công bằng và trật tự công cộng Lý thuyết về tạo lập công lý cho rằng tòa án chính là biểu tượng cao nhất của sự bất công chứ không phải là công lý Tòa

án là biểu trưng của pháp luật và của giai cấp cấp quyền Những người phản đối hòa giải ADR cho rằng hòa giải sẽ làm hạn chế vai trò của thiết chế công,

và không có lợi cho bên yếu thế Trong khi đó, hòa giải khuyến khích nâng cao phản biện xã hội thông qua việc công chúng có thể tự mình phản ánh và giải quyết các xung đột thay vì một cơ quan tư pháp Thông qua quá trình này, hòa giải có thể làm giảm xung đột giai cấp và xung đột nhóm Trong một

số trường hợp mang tính phức tạp về nội dung, một quy trình tố tụng bắt buộc

và hệ thống tố tụng không có khả năng để dung hòa, và chỉ có thể giải quyết được trên cơ sở hợp tác giữa các bên trên cơ sở dân chủ và căn cứ vào lợi ích công cộng

Như vậy, một câu hỏi lớn được đặt ra là cơ quan nhà nước "dân chủ" hơn hay các nhóm "dân chủ" hơn trong việc đạt thỏa thuận của riêng mình? Câu trả lời cho vấn đề này là một người chỉ nên bị ràng buộc bởi một quyết định mà họ tham gia trực tiếp, chứ không phải quyền dân chủ được tạo nên bởi việc thi hành bởi một cơ quan cưỡng chế, đây cũng là dấu hiệu manh nha của một xã hội dân chủ Mặt khác, hòa giải thương mại mang đến cơ hội giải quyết tranh chấp san bằng cho tất cả các đối tượng, kể cả các đối tượng yếu thế Những cá nhân không đủ tiềm lực và chi phí để tham gia một quá trình tố

tụng đòi hỏi rất nhiều những chi phí như luật sư, án phí, hành chính… Nhiều trường hợp được giải quyết mà không cần nỗ lực để xác định đúng và sai, hoặc phân bổ trách nhiệm, bằng cách tập trung vào xây dựng lại các mối quan

hệ chứ không phải là quyết định trừng phạt dựa trên sự thật khách quan

Tiểu kết chương 1

Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại đang đặt ra yêu cầu đa dạng hóa phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án để giảm tải gánh nặng cho hệ thống tòa án, qua đó góp phần lành mạnh hóa hoạt động kinh doanh thương mại [39, tr 3] Một trong những phương thức phổ biến trên thế giới hiện nay là giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa

án hay con gọi là hòa giải thương mại

Giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án được hiểu là một thủ tục trong đó một người hay một nhóm người (hòa giải viên) sẽ trợ giúp các bên trong việc giải quyết tranh chấp Có thể thấy khác với phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng (negotiation) - chỉ

có sự tham gia của các bên tranh chấp, trong hòa giải có sự tham gia trợ giúp của bên thứ ba (hòa giải viên) Khác với trọng tài, trong hòa giải, các bên tranh chấp hoàn toàn làm chủ quá trình giải quyết tranh chấp và kết quả cuối cùng Sự trợ giúp của người thứ ba (hòa giải viên) mang tính trung lập và người thứ ba không có quyền (khác với trọng tài) áp đặt giải pháp/kết quả giải quyết tranh chấp cho các bên [26, tr 5-15]

Kết quả thỏa thuận đạt được sau quá trình hòa giải cũng như việc thi hành các thỏa thuận đó cũng đều chỉ có hiệu lực ràng buộc như một bản hợp

đồng riêng giữa các bên tranh chấp Nhưng hợp đồng này chỉ là "luật của các

bên" chứ không phải "luật" mà Nhà nước ban hành Trường hợp một bên

không thực hiện hoặc có vi phạm thì bên kia có quyền khởi kiện như đối với một hợp đồng mới Về nguyên tắc, thỏa thuận hòa giải thương mại ngoài tòa

án phải được các bên tự nguyện thi hành Tuy nhiên, trên thực tế có nhiều

trường hợp một bên hoặc các bên không chịu thi hành cam kết đã đạt được Pháp luật của nhiều nước chưa coi thỏa thuận hòa giải có giá trị pháp lý như một phán quyết trọng tài để có thể được công nhận và cho thi hành ngay, mà thường chỉ coi thỏa thuận hòa giải như một hợp đồng giữa các bên

Việc áp dụng thủ tục hòa giải thường là do các bên tự thỏa thuận và tự định đoạt Các bên thường được toàn quyền lựa chọn cho mình một trình tự, thủ tục, quy trình hợp lý riêng để tiến hành giải quyết tranh chấp Nếu các bên không có lựa chọn thì trao cho hòa giải viên có quyền quyết định về mặt quy trình Ngoài việc am hiểu về chuyên môn, hòa giải viên phải là người trung lập với các bên tranh chấp, không liên quan đến lợi ích của các bên và tuyệt đối tôn trọng nguyên tắc hành xử trong nghề nghiệp của mình Hòa giải viên cũng không được tiết lộ thông tin của các bên tranh chấp Bên cạnh đó, hòa giải viên cũng không có quyền quyết định hay áp đặt bất cứ vấn đề gì hay áp đặt vấn đề nhằm ràng buộc các bên tranh chấp Ý kiến của hòa giải viên chỉ

có tính chất tham vấn, nội dung thỏa thuận đều do các bên tự quyết định và không phụ thuộc vào ý chí của người thứ ba

Chương 2

SO SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT HOA KỲ

VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI THÔNG QUA HÒA GIẢI NGOÀI TÒA ÁN

2.1 Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Việt Nam

2.1.1 Pháp luật điều chỉnh về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài tòa án tại Việt Nam

2.1.1.1 Quy định tại các điều ước quốc tế, hiệp định thương mại mà Việt Nam tham gia

Về phương diện quốc tế, trong nhiều điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên như các Hiệp định bảo hộ và khuyến khích đầu tư, hiệp định thương mại song phương và đa phương cũng quy định hòa giải là một trong các biện pháp cần được ưu tiên khi giải quyết các tranh chấp phát sinh Tại Điều 4 Hiệp định về quan hệ Thương mại giữa Việt Nam - Hoa Kỳ (có hiệu lực 11/12/2001) quy định: "Trong trường hợp có tranh chấp đầu tư, các bên tranh chấp cần nỗ lực giải quyết thông qua tham vấn và thương lượng, có thể bao gồm cả việc

sử dụng thủ tục không ràng buộc có sự tham gia của bên thứ ba " [3] Còn tại Điều 10 Hiệp định thương mại giữa Việt Nam - Philipines (1978) quy định mọi tranh chấp liên quan đến các giao dịch thương mại được ký kết theo Hiệp định này nếu không giải quyết được bằng hòa giải thì sẽ được giải quyết bằng

trọng tài theo quy định của hợp đồng [1] Ngoài ra, hòa giải thương mại còn

nhiều các quy định tại các Điều ước Quốc tế khác như Điều 9 Hiệp định thương mại Việt Nam - Singapore năm 1992, Điều 7 Hiệp định thương mại giữa Việt Nam - Indonesia năm 1995, Điều 9 Hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu

tư giữa Việt Nam và Ấn Độ, Điều 7 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư Việt Nam - Lào 1996 Cam kết về dịch vụ của Việt Nam khi gia nhập WTO cũng bao gồm cam kết đối với dịch vụ hòa giải thương mại [29]

Như vậy, có thể thấy rằng đối với các quan hệ thương mại quốc tế, các quốc gia đều hướng tới việc sử dụng hòa giải như một phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp phù hợp với các bên

2.1.1.2 Quy định tại các văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam

Về pháp luật quốc gia, phương thức hòa giải mới chỉ được ghi nhận rất sơ lược về mặt nguyên tắc trong các văn bản pháp luật như BLDS 2005, Luật thương mại 2005, Luật trọng tài thương mại 2010 và một số các nguyên tắc chung rải rác tại các luật khác Cụ thể, BLDS năm 2005 quy định trong quan hệ dân sự, việc hòa giải giữa các bên phù hợp với quy định của pháp luật được khuyến khích Không ai được dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực khi

tham gia quan hệ dân sự, giải quyết các tranh chấp dân sự [17, Điều 12] Tại

Luật Thương mại năm 2005 quy định các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương

mại [18, Điều 11]

Đặc biệt tại Điều 317 Luật Thương mại có quy định hòa giải là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp nhưng hình thức này chưa được quy định một cách cụ thể Còn Luật Đầu tư năm 2005 quy định tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương

lượng, hòa giải, trọng tài hoặc tòa án theo quy định của pháp luật [19, Điều 12]

Tại Luật Trọng tài thương mại quy định trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với

nhau về việc giải quyết tranh chấp [22, Điều 9]

Có thể thấy, các quy định nêu trên mới chỉ dừng lại ở tính định hướng chung, và nằm rải rác, ban hành rời rạc tại các văn bản, không thể hiện được

tư duy định hướng chung cần có trong hệ thống pháp luật về hòa giải thương mại tại Việt Nam Trên thực tế, pháp lệnh về Tổ chức và hoạt động hòa giải ở

cơ sở năm 1999 lần đầu tiên ghi nhận hòa giải như một phương thức giải quyết