Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng trọng tài tại việt nam những vấn đề lý luận và thực tiễn

Từ những đòi hỏi của thực tiễn, yêu cầu đổi mới pháp luật về giải quyết tranh chấp, đặc biệt là giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài đã được Đảng và Nhà nước ta coi là một biện pháp bảo đ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

VŨ THỊ NGÂN HÀ

GIẢI QUYẾT GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI BẰNG TRỌNG TÀI TẠI VIỆT NAM - NHỮNG VẤN ĐỀ

LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

CHUYÊN NGÀNH : LUẬT KINH TẾ

MÃ SỐ : 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS PHAN CHÍ HIẾU

HÀ NỘI - NĂM 2006

MỤC LỤC

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục các từ viết tắt

Mở đầu 1

Chương 1 KHáI QUáT Về TRANH CHấP THƯƠNG MạI Có YếU Tố NƯớC

NGOàI Và GIảI QUYếT TRANH CHấP THƯƠNG MạI Có YếU Tố NƯớC

NGOàI BằNG TRọNG TàI TạI VIệT NAM 7

1.1 Khái niệm và các đặc trưng pháp lý của TCTMCYTNN 7

1.1.1 Khái niệm TCTMCYTNN 7

1.1.2 Các dấu hiệu pháp lý đặc trưng của TCTMCYTNN 11

1.2 Giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài 15

1.2.1 Các yêu cầu đặt ra đối với việc giải quyết các TCTMCYTNN 15

1.2.2 Các phương thức giải quyết TCTMCYTNN 18

1.2.3 Vai trò của trọng tài trong việc giải quyết TCTMCYTNN 23

1.3 Pháp luật về giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài 25

1.3.1 Pháp luật nội dung: 25

1.3.2 Pháp luật hình thức 27

1.3.3 Quan hệ giữa pháp luật – quy tắc tố tụng và sự thoả thuận của các bên trong việc giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài 30

Chương 2 THựC TRạNG GIảI QUYếT CáC TRANH CHấP THƯƠNG MạI Có YếU Tố NƯớC NGOàI BằNG TRọNG TàI TạI VIệT NAM 32

2.1 Về thẩm quyền giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài tại Việt Nam 32

2.1.1 Các TCTMCYTNN được giải quyết bằng trọng tài Việt Nam 32

2.1.2 Hiệu lực của thoả thuận trọng tài 36

2.2 Vấn đề xác định luật nội dung và quy tắc tố tụng 41

2.2.1 Xác định luật nội dung 42

2.2.2 Xác định quy tắc tố tụng 46

2.3 Các biện pháp hỗ trợ của Toà án đối với các bên trong

TCTMCYTNN 48

2.3.1 Xem xét hiệu lực của thoả thuận trọng tài 48

2.3.2 Chỉ định, thay đổi Trọng tài viên 49

2.3.3 áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời 50

2.3.4 Huỷ quyết định trọng tài 53

2.4 Thủ tục giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài tại Việt Nam 56

2.4.1 Đơn kiện 56

2.4.2 Phiên họp xét xử 56

2.4.3 Ra quyết định trọng tài 57

2.4.4 Thi hành quyết định trọng tài 57

Chương 3 MộT Số KIếN NGHị NHằM PHáT HUY HIệU QUả CủA TRọNG TàI TRONG VIệC GIảI QUYếT TRANH CHấP THƯƠNG MạI Có YếU Tố NƯớC NGOàI 61

3.1 Xây dựng các tiêu chí xác định thẩm quyền giải quyết TCTMCYTNN của trọng tài 61

3.2 Hoàn thiện các quy định về thủ tục trọng tài 65

3.2.1 Hoàn thiện các quy định về áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời 66

3.2.2 Đảm bảo thi hành quyết định của trọng tài 67

3.3 Xây dựng và hoàn thiện cơ chế bảo đảm cho hoạt động của trọng tài 70 3.3.1 Đảm bảo sự hỗ trợ của Toà án đối với các bên tranh chấp trong quá trình giải quyết các TCTMCYTNN 70

3.3.2 Nâng cao năng lực đội ngũ Trọng tài viên 71

3.3.3 Nâng cao nhận thức của các nhà kinh doanh về trọng tài 73

KếT LUậN 80

Danh mục TàI LIệU THAM KHảO 82

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

PLTTTM: Pháp lệnh trọng tài thương mại đã được Uỷ ban thường

vụ Quốc hội thông qua ngày 25/02/2003, có hiệu lực pháp luật kể từ ngày 01/07/2003

Luật mẫu: Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế của Uỷ ban

Pháp luật Thương mại Quốc tế của Liên Hợp Quốc được thông qua ngày 21/06/1985

TCTMCYTNN: Tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

VIAC: Trung tâm trọng tài Quốc tế Việt Nam bên cạnh Phòng

Thương mại và Công nghiệp Việt Nam WTO: Tổ chức Thương mại thế giới

ICC: Phòng Thương mại Quốc tế (The International Chamber

of Commerce) HĐTP TANDTC: Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao

MỞ ĐẦU

I Lý do chọn đề tài

Ngày nay, cùng với sự giao lưu và hợp tác quốc tế ngày càng gia tăng thì hoạt động thương mại giữa nước ta và các nước diễn ra ngày càng nhiều, đặc biệt là khi chúng ta đang tiến gần đến việc gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) Có nhiều quan hệ thương mại với các quốc gia khác cũng đồng nghĩa với việc có nhiều tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài (sau đây gọi tắt là TCTMCYTNN) phát sinh Do các tranh chấp này chứa đựng nhân tố nước ngoài nên có những đặc thù riêng so với các tranh chấp thương mại khác, đồng thời cũng đặt ra những yêu cầu riêng đối với việc giải quyết chúng Chẳng hạn như yêu cầu đối với vấn đề lựa chọn pháp luật của quốc gia nào để giải quyết, xác định địa điểm, ngôn ngữ giải quyết tranh chấp Chính

vì thế, khi xảy ra những tranh chấp dạng này một trong những phương thức giải quyết tranh chấp thường được các bên lựa chọn chính là giải quyết tranh chấp bằng trọng tài bởi những lợi thế của nó so với các phương thức khác So với thương lượng, hoà giải, Toà án thì trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp có nhiều điểm thích hợp với các TCTMCYTNN vì nó cho phép các bên được thoả thuận chọn Trọng tài viên, chọn luật áp dụng, ngôn ngữ, địa điểm và thủ tục tố tụng trọng tài để giải quyết tranh chấp Ngoài ra thủ tục giải quyết thông qua trọng tài khá đơn giản, nhanh gọn, phán quyết của trọng tài là chung thẩm

Từ những đòi hỏi của thực tiễn, yêu cầu đổi mới pháp luật về giải quyết tranh chấp, đặc biệt là giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài đã được Đảng

và Nhà nước ta coi là một biện pháp bảo đảm quan trọng cho các nhà đầu tư, đặc biệt là các nhà đầu tư nước ngoài Ngày 25/02/2003, Ủy ban Thường vụ Quốc hội đã ban hành Pháp lệnh trọng tài thương mại số 08/2003/PL-UBTVQH (gọi tắt là PLTTTM) và ngày 15/01/2004, Chính phủ đã ban hành

Nghị định số 25/2004/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của PLTTTM Những quy định mới, tiến bộ của PLTTTM được ban hành với mục đích tạo cơ sở pháp lý cho sự phát triển của trọng tài thương mại ở nước

ta, giúp giải quyết nhanh chóng các tranh chấp thương mại, giảm bớt gánh nặng của Tòa án Tuy nhiên, sau hơn ba năm triển khai trên thực tế PLTTTM

để giải quyết các tranh chấp thương mại (trong đó gồm cả các tranh chấp có yếu tố nước ngoài) đã bộc lộ nhiều vướng mắc làm giảm niềm tin của các nhà đầu tư, các doanh nghiệp trong và ngoài nước vào phương thức giải quyết tranh chấp này Các vụ kiện thụ lý tại các Trung tâm trọng tài Việt Nam vẫn không phải là nhiều nếu so với các nước trong khu vực và trên thế giới, chưa tương xứng với số lượng các giao dịch thương mại đang diễn ra tại Việt Nam

và vẫn chưa có sự gia tăng đột biến như mong đợi Kể từ khi PLTTTM năm

2003 ra đời đến nay, số lượng Trung tâm trọng tài giảm từ 6 Trung tâm xuống còn 5 Trung tâm Rất nhiều Trung tâm trọng tài Việt Nam đang hoạt động cầm chừng với một vài vụ kiện hàng năm

Xuất phát từ những lý do trên, việc nghiên cứu tìm hiểu về vấn đề giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài tại Việt Nam, từ đó đưa ra những kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật trọng tài, nâng cao hiệu quả của việc giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài tại Việt Nam trong điều kiện hiện nay là vấn đề có ý nghĩa cả về mặt lý luận và thực tiễn

II Tình hình nghiên cứu

Tính đến nay, giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài đã nhận được sự quan tâm của rất nhiều nhà nghiên cứu luật học tại Việt Nam Đã có khá nhiều công trình nghiên cứu về các quy định pháp luật giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại, có những công trình nghiên cứu đã xuất bản

thành sách như: Giải quyết tranh chấp kinh tế bằng con đường trọng tài (Đặng Thị Bích Liễu, NXB Chính trị quốc gia, 1998); Trọng tài thương mại

Việt Nam trong tiến trình đổi mới (ThS Dương Văn Hậu, NXB Chính trị

quốc gia,1999); Hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp kinh tế ở nước ta

hiện nay (TS Đào Văn Hội, NXB Chính trị quốc gia Hà Nội, 2004); Tranh chấp từ hợp đồng xuất nhập khẩu - Án lệ trọng tài và kinh nghiệm (PGS.TS

Hoàng Ngọc Thiết, NXB Chính trị quốc gia, Hà nội, 2002); Công nhận và thi

hành các quyết định của trọng tài thương mại tại Việt Nam (TS Nguyễn

Trung Tín, NXB Tư pháp, 2005)… Các bài viết, bài nghiên cứu của các

chuyên gia: Điều khoản trọng tài trong các hợp đồng thương mại quốc tế (Trần Hữu Huỳnh, báo Diễn đàn doanh nghiệp, số 2, ngày 20/11/1995); Một

số đặc điểm của pháp luật về trọng tài phi chính phủ ở Việt Nam hiện nay (TS Nguyễn Am Hiểu, tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 5 năm 1997); Việc tiếp nhận Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế ở một số nước và việc xây dựng Dự thảo Pháp lệnh trọng tài của Việt Nam (Dương

Thanh Mai, Tạp chí nhà nước và pháp luật số 8 năm 1998); Những nguyên

nhân làm hạn chế tác dụng của Trọng tài thương mại và những giải pháp khắc phục (TS Dương Đăng Huệ, tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 7 năm

1999); PLTTTM những thử thách phía trước (Trần Hữu Huỳnh, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 4 năm 2003); Thủ tục giải quyết các yêu cầu liên

quan đến hoạt động trọng tài thương mại Việt Nam (TS Phan Chí Hiếu, Tạp

chí Luật học, Số chuyên đề về Bộ luật tố tụng dân sự năm 2005)

Nhìn chung, các công trình nghiên cứu, các bài viết về trọng tài và giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài được thể hiện dưới nhiều góc độ khác nhau, đặt trong những bối cảnh và giai đoạn khác nhau Tuy nhiên, hầu hết các công trình nghiên cứu chủ yếu tập trung nghiên cứu về trọng tài phi chính phủ tại Việt Nam, giải quyết tranh chấp thương mại (chủ yếu là các tranh chấp trong nước) bằng trọng tài Việt Nam từ trước khi PLTTTM được ban hành nên chưa tiếp cận trực tiếp đến các quy định trong PLTTTM Tính

đến thời điểm hiện tại chưa có công trình nghiên cứu tổng thể, phân tích chi tiết về giải quyết tranh chấp thương mại nói chung, TCTMCYTNN bằng trọng tài Việt Nam nói riêng trên cơ sở các quy định của PLTTTM Kế thừa những kết quả nghiên cứu của các tác giả trước đây về trọng tài Việt Nam và giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài tại Việt Nam, luận văn tập trung vào nghiên cứu những vấn đề lý luận cũng như thực tiễn áp dụng của việc giải quyết các TCTMCYTNN tại các Trung tâm trọng tài của Việt Nam, phân tích những quy định của PLTTTM về vấn đề này và việc thi hành chúng trên thực tiễn

III Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn

Mục đích nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của việc giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài tại Việt Nam, chỉ ra những điểm hợp lý, tiến bộ cũng như những vấn đề còn tồn tại trong pháp luật hiện hành về vấn đề này để từ đó đề xuất những kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật trọng tài thương mại theo hướng phù hợp với thực tiễn

áp dụng và thông lệ quốc tế

Để đạt được mục đích trên, luận văn đặt ra những nhiệm vụ nghiên cứu sau đây:

- Phân tích những vấn đề lý luận và thực tiễn của việc giải quyết

TCTMCYTNN bằng phương thức trọng tài nhằm chỉ ra những ưu điểm, nhược điểm của phương thức giải quyết tranh chấp này

- Phân tích những quy định pháp luật về giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài để chỉ ra những điểm chưa phù hợp với thực tiễn và thông lệ quốc tế

- Đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về trọng tài, góp phần nâng cao vị thế của Trọng tài trong giai đoạn hiện nay đối với việc giải quyết các tranh chấp thương mại, đặc biệt là TCTMCYTNN

IV Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề lý luận và thực tiễn của việc giải quyết những TCTMCYTNN bằng trọng tài tại Việt Nam Luận văn tập trung nghiên cứu việc giải quyết các TCTMCYTNN bằng trọng tài từ khi hình thành trọng tài phi chính phủ tại Việt Nam đặc biệt là từ giai đoạn ban hành PLTTTM năm 2003 đến nay

- Phạm vi nghiên cứu của luận văn giới hạn trong việc tìm hiểu phân tích các đặc trưng của TCTMCYTNN, các yêu cầu đặt ra đối với việc giải quyết các tranh chấp dạng này; sự phù hợp, vai trò của phương thức trọng tài đối với các TCTMCYTNN so với các phương thức giải quyết tranh chấp khác; phân tích các quy định của PLTTTM đối với việc giải quyết các TCTMCYTNN tại Việt Nam; tìm hiểu thực tiễn giải quyết TCTMCYTNN tại các Trung tâm trọng tài Việt Nam từ đó nêu lên những điểm bất cập của pháp luật về trọng tài đồng thời đưa ra những giải pháp khắc phục

V Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận Mác - Lê Nin về chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp quyền Luận văn chú trọng vận dụng quan điểm của triết học về phép biện chứng như mối liên hệ phổ biến và sự phát triển, về các cặp phạm trù cái chung, cái riêng, nội dung và hình thức khi phân tích, đánh giá về pháp luật và thực tiễn giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài

Bên cạnh đó, để giải quyết các nhiệm vụ nghiên cứu đề tài đặt ra, luận văn cũng sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp, thống kê, so sánh, đối chiếu và khảo sát thực tiễn

VI Kết quả của luận văn

Luận văn góp phần làm sáng tỏ thêm cơ sở lý luận về vai trò cũng như những đặc điểm riêng của việc giải quyết tranh chấp có yếu tố nước ngoài bằng phương thức trọng tài so với các phương thức giải quyết tranh chấp khác Luận văn đưa ra những đánh giá về thực trạng việc giải quyết TCTMCYTNN bằng con đường trọng tài kể từ khi Pháp lệnh trọng tài ban hành ngày 25/02/2003 đến nay

Luận văn đưa ra những quan điểm và đề xuất cơ bản nhằm hoàn thiện pháp luật về trọng tài để nâng cao vai trò chủ động của trọng tài trong việc giải quyết các tranh chấp có yếu tố nước ngoài, các biện pháp khuyến khích các bên tranh chấp lựa chọn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

Kết quả nghiên cứu của luận văn có thể sử dụng để kiến nghị các cơ quan chức năng hoàn thiện pháp luật, xây dựng và hoàn thiện các chính sách nâng cao hiệu quả xét xử của các Trung tâm trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp thương mại nói chung, giải quyết TCTMCYTNN ở Việt Nam nói riêng

VII Kết cấu của luận văn

Ngoài lời mở đầu, kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo luận văn được kết cấu thành ba chương:

Chương 1: Khái quát về TCTMCYTNN và giải quyết tranh chấp có yếu tố nước ngoài bằng trọng tài tại Việt Nam

Chương 2: Thực trạng giải quyết các TCTMCYTNN bằng trọng tài tại Việt Nam

Chương 3: Một số kiến nghị nhằm phát huy hiệu quả của trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp có yếu tố nước ngoài bằng trọng tài

Chương 1 KHÁI QUÁT VỀ TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Cể YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Cể YẾU TỐ

NƯỚC NGOÀI BẰNG TRỌNG TÀI TẠI VIỆT NAM

1.1 Khỏi niệm và cỏc đặc trưng phỏp lý của TCTMCYTNN

1.1.1 Khỏi niệm TCTMCYTNN

1.1.1.1 Tranh chấp thương mại

Dưới gúc độ phỏp lý, tranh chấp là những xung đột, bất đồng về quyền

và nghĩa vụ giữa cỏc chủ thể khi tham gia vào cỏc quan hệ phỏp luật Tranh chấp thương mại là những mõu thuẫn, bất đồng liờn quan đến lợi ớch kinh tế giữa cỏc thương nhõn với nhau khi tham gia vào cỏc quan hệ thương mại Tranh chấp thương mại phỏt sinh trong quỏ trỡnh cỏc cỏ nhõn, tổ chức tiến hành cỏc hoạt động thương mại theo quy định của phỏp luật Ngày nay, hoạt động thương mại được hiểu theo nghĩa rất rộng bao gồm tất cả cỏc hoạt động nhằm mục đớch sinh lời từ đầu tư, sản xuất đến phõn phối và cả dịch vụ sau bỏn hàng Chẳng hạn, Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế của Uỷ ban Phỏp luật Thương mại Quốc tế của Liờn Hợp Quốc (gọi tắt là Luật mẫu) được thụng qua ngày 21/6/1985 cho rằng thuật ngữ “thương mại” cần được giải thớch theo nghĩa rộng liờn quan đến tất cả cỏc mối quan hệ cú bản chất thương mại, dự là quan hệ hợp đồng hay khụng phải là quan hệ hợp đồng như: mọi giao dịch thương mại về việc cung cấp hay trao đổi hàng hoỏ, dịch vụ; thoả thuận về phõn phối, đại diện thương mại; húa đơn chứng từ; bỏn, cho thuờ, xõy dựng nhà mỏy; cỏc dịch vụ tư vấn; đề ỏn thiết kế tổng hợp, giấy phộp, đầu

tư, cấp chi phớ, giao dịch ngõn hàng, bảo hiểm, cỏc thoả thuận về khai thỏc hay chuyển nhượng, hợp tỏc giữa cỏc xớ nghiệp và cỏc hỡnh thức về hợp tỏc cụng nghiệp hay thương mại, vận chuyển hàng hoỏ hay hành khỏch bằng đường khụng, đường biển, đường sắt hay đường bộ (Điều 1 Luật mẫu) Đõy

cũng là khái niệm thương mại theo cách hiểu của WTO và theo tinh thần của Hiệp định thương mại song phương Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA) và các văn bản pháp luật của Việt Nam trong thời gian gần đây

Tại Việt Nam, thuật ngữ tranh chấp thương mại xuất hiện cùng với sự ra đời của Luật thương mại năm 1997 Theo Điều 238 của văn bản này thì tranh chấp thương mại chỉ bó hẹp trong những “tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại”, tức là sự thoả thuận giữa thương nhân với thương nhân, thương nhân với các bên có liên quan nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ giữa các bên trong hoạt động mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và xúc tiến thương mại Hợp đồng thương mại là hợp đồng riêng trong lĩnh vực thương mại, cũng giống như khi nói đến hợp đồng trong các lĩnh vực khác như xây dựng, bảo hiểm, tín dụng Như vậy, theo quy định trên thì tranh chấp thương mại, xét về bản chất là tranh chấp hợp đồng; xét về nội dung là tranh chấp phát sinh từ các hoạt động kinh doanh, thương mại như mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại hay các hoạt động xúc tiến thương mại; xét về chủ thể là tranh chấp giữa thương nhân với thương nhân, thương nhân với các bên có quan hệ với thương nhân trên cơ sở hợp đồng

Trong khi đó, PLTTTM quy định về tranh chấp thương mại theo nghĩa rộng, phù hợp với quan điểm của Luật mẫu Tranh chấp thương mại bao gồm các tranh chấp liên quan đến các hoạt động thương mại như mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ

1.1.1.2 Tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

TCTMCYTNN là những mâu thuẫn, bất đồng xảy ra trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài (một số tài liệu còn gọi

là hoạt động thương mại quốc tế) Trên thế giới, tính chất quốc tế của các quan hệ thương mại được hiểu không giống nhau và căn cứ trên nhiều tiêu chí khác nhau Theo Công ước Lahaye năm 1964 về mua bán quốc tế những động sản hữu hình, hợp đồng mua bán có tính chất quốc tế là tất cả các hợp đồng mua bán trong đó các bên ký kết có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau

và hàng hoá được chuyển từ nước này sang nước khác, hoặc là việc trao đổi ý chí ký kết hợp đồng giữa các bên ký kết được lập ở những nước khác nhau (Điều 1 của Công ước)

Công ước Viên năm 1980 của Liên Hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc

tế “chỉ đưa ra một tiêu chuẩn để khẳng định tính chất quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, đó là các bên ký kết hợp đồng có trụ sở thương mại đặt ở các nước khác nhau” [12, tr.77]

Theo quan điểm của Phòng Thương mại Quốc tế (ICC) thì tranh chấp thương mại quốc tế “không chỉ là các tranh chấp giữa các bên có quốc tịch khác nhau, mà còn cả các tranh chấp khi quốc tịch của các bên giống nhau nếu việc thực hiện hợp đồng ở nước khác với nước mà họ có quốc tịch” [33, tr.25]

Các quốc gia trên thế giới cũng dựa trên những tiêu chí khác nhau để xác định những TCTMCYTNN nhưng nhìn chung đều căn cứ vào ba dấu hiệu là: chủ thể trong quan hệ tranh chấp là các bên có quốc tịch khác nhau hoặc có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau; đối tượng của quan hệ tranh chấp như hàng hoá, dịch vụ ở nước ngoài; sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ tranh chấp xảy ra ở nước ngoài

Từ những phân tích ở trên có thể hiểu TCTMCYTNN là những mâu

thuẫn, bất đồng liên quan đến quyền và lợi ích kinh tế giữa các bên tranh chấp khi tham gia vào các quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài

1.1.2 Các dấu hiệu pháp lý đặc trưng của TCTMCYTNN

Các TCTMCYTNN là những tranh chấp vượt ra khỏi biên giới lãnh thổ của một quốc gia Chính vì thế những tranh chấp thương mại này có những dấu hiệu đặc trưng so với các tranh chấp cùng loại trong phạm vi một quốc gia Qua nghiên cứu, chúng tôi thấy TCTMCYTNN có các đặc điểm pháp lý nổi bật sau:

a) Chủ thể của quan hệ tranh chấp

Một trong những dấu hiệu đặc thù của quan hệ TCTMCYTNN là một hoặc các bên chủ thể có quốc tịch nước ngoài Ví dụ, một công ty nước ngoài tiến hành đầu tư trực tiếp vào một quốc gia sở tại, các tranh chấp phát sinh về hoạt động đầu tư đó giữa công ty nước ngoài trên với các cá nhân và pháp nhân sở tại sẽ là TCTMCYTNN

Chủ thể của quan hệ thương mại nói chung, quan hệ thương mại quốc tế nói riêng là các thương nhân có đủ các điều kiện mà pháp luật quy định Các quốc gia khác nhau trên thế giới có những quy định khác nhau về những điều kiện để trở thành thương nhân nhưng nhìn chung đều căn cứ vào hai điều kiện chủ yếu sau: điều kiện về nhân thân (đối với cá nhân) hoặc điều kiện về việc thành lập hợp pháp (đối với pháp nhân) và các điều kiện về nghề nghiệp Thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập hoặc đăng ký theo pháp luật nước ngoài và đang hoạt động tại nước sở tại Để xác định địa

vị pháp lý của một pháp nhân nước ngoài khi tiến hành đầu tư, kinh doanh tại một quốc gia khác phải căn cứ theo quy định của nước mà pháp nhân đó mang quốc tịch Trên thế giới, thông thường quốc tịch của một pháp nhân được xác định theo những cơ sở sau:

- Nơi thành lập pháp nhân hoặc nơi đăng ký điều lệ của pháp nhân đó; (Luật Anh, Mỹ thường áp dụng tiêu chuẩn này);

- Nơi đặt trung tâm quản lý hoặc nơi đặt trụ sở ban quản lý hành chính, ban quản trị của pháp nhân đó (Luật một số nước Châu Âu);

- Nơi kinh doanh chính hoặc nơi hoạt động đầu tư chính của pháp nhân (luật một số nước đang phát triển)[9, tr.114]

Pháp luật Việt Nam quy định: “Thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài công nhận” (Khoản 1 Điều 16 Luật thương mại 2005) Đây là một dấu hiệu rất quan trọng để nhận biết thương nhân nước ngoài có đủ tư cách pháp lý để tham gia vào các giao dịch thương mại tại Việt Nam hay không? Đồng thời tư cách chủ thể cũng là một yếu tố để xem xét các thoả thuận của các cá nhân, tổ chức nước ngoài trong các quan hệ thương mại có hợp pháp hay không?

b) Căn cứ làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ tranh chấp ở nước ngoài

Tuy các bên trong quan hệ tranh chấp có quốc tịch giống nhau nhưng nếu những sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ tranh chấp đó xảy ra ở một nước khác nước mà họ mang quốc tịch thì đó cũng

là TCTMCYTNN Pháp luật Việt Nam quy định những tranh chấp thương mại mà có thể các bên đều là các cá nhân, tổ chức Việt Nam nhưng những căn

cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ tranh chấp này xảy ra ở một quốc gia khác thì cũng được coi là tranh chấp có yếu tố nước ngoài Ví dụ, hai công

ty Việt Nam ký kết một hợp đồng thương mại ở nước ngoài, một bên tham gia hợp đồng đã có hành vi vi phạm hợp đồng dẫn đến tranh chấp giữa các bên

c) Tài sản tranh chấp ở nước ngoài

Một trong những dấu hiệu để nhận biết tranh chấp thương mại yếu tố nước ngoài là tranh chấp đó liên quan đến khối lượng tài sản ở nước ngoài

Tài sản ở nước ngoài là tài sản ở ngoài biên giới lãnh thổ của một quốc gia nhất định Ví dụ, tranh chấp liên quan đến khối lượng hàng hoá ở nước ngoài trong hợp đồng mua bán hàng hoá giữa hai công ty Việt Nam

d) Luật áp dụng để giải quyết TCTMCYTNN

Trên thế giới, pháp luật điều chỉnh các quan hệ thương mại quốc tế rất đa dạng và phong phú và chủ yếu bao gồm: điều ước quốc tế, pháp luật các quốc gia, án lệ, tập quán thương mại Tuy nhiên, pháp luật Việt nam không coi án

lệ là nguồn của pháp luật điều chỉnh các quan hệ thương mại

i) Điều ước quốc tế:

Điều ước quốc tế về thương mại được hiểu là sự thỏa thuận bằng văn bản được các quốc gia ký kết trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng nhằm ấn định, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ đối với nhau trong quan hệ thương mại quốc tế Để giải quyết các TCTMCYTNN, các bên tranh chấp có thể viện dẫn đến những quy định tại các Điều ước quốc tế về thương mại Một số Điều ước quốc tế về thương mại tiêu biểu trên thế giới có vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ thương mại quốc tế giữa các quốc gia, trong đó

có Việt nam như:

- Công ước Viên về mua bán hàng hoá quốc tế được 11 quốc gia ký kết ngày 01/01/1980 Việt Nam chưa phải là thành viên của Công ước Viên, nhưng Công ước có thể được các doanh nghiệp Việt Nam lựa chọn làm luật điều chỉnh quan hệ thương mại với các chủ thể nước ngoài nếu việc lựa chọn

đó không trái với các quy định của pháp luật Việt Nam

- Quy tắc LaHaye ngày 15/06/1955 về Luật áp dụng vào hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

- Công ước Roma về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng được ký tại Rome ngày 19/06/1980

- Hiệp định buôn bán hàng dệt may Việt Nam – Liên minh Châu Âu: Hiệp định này chứa đựng những điều khoản liên quan đến xuất xứ hàng hoá, hạn ngạch (quota) và quy định danh mục mặt hàng và hạn ngạch Hiệp định trực tiếp điều chỉnh hoạt động xuất nhập khẩu hàng dệt may của các doanh nghiệp nước ta với các thương nhân trong liên minh Châu Âu

- Hiệp định thương mại Việt – Mỹ (BTA): Hiệp định này được ký kết vào ngày 13/07/2000, bắt đầu có hiệu lực từ ngày 10/12/2001 Cho đến nay, đây là hiệp định thương mại song phương mang tính tổng thể và bao quát nhất Hiệp định không chỉ đề cập đến thương mại hàng hoá mà còn chứa đựng những điều khoản về thương mại dịch vụ, đầu tư và sở hữu trí tuệ

ii) Tập quán thương mại quốc tế

Tập quán thương mại quốc tế là những quy tắc xử sự phổ biến được thừa nhận và áp dụng rộng rãi ở một khu vực nhất định (tập quán khu vực) hoặc trên phạm vi toàn cầu (tập quán toàn cầu)[9, tr.34] Các tập quán được hình thành

từ lâu đời trong các quan hệ thương mại quốc tế, khi được các chủ thể ký kết hợp đồng mua bán quốc tế chấp nhận sẽ trở thành nguồn luật điều chỉnh đối với các hợp đồng giữa các chủ thể đó với nhau Trong quan hệ mua bán quốc

tế, tập quán thương mại đóng vai trò quan trọng, vì tuy có thể không được đề cập chính thức trong các văn bản giao dịch nhưng trong thực tiễn mỗi khi có tranh chấp các tập quán thương mại thường được dẫn chiếu để áp dụng

Các tập quán thương mại quốc tế được chia làm ba nhóm: các tập quán

có tính nguyên tắc; các tập quán Toà án quốc tế chung và các tập quán thương mại khu vực Một trong những tập quán chung thông dụng trong mua bán quốc tế được nhiều nước công nhận và áp dụng rộng rãi đó là Điều kiện thương mại quốc tế (Incoterms) do Phòng Thương mại Quốc tế (The International Chamber of Commerce – ICC ) soạn thảo và ban hành

iii) Pháp luật quốc gia:

Trong thực tiễn thương mại quốc tế, bên cạnh các điều ước quốc tế, tập quán pháp, án lệ, luật quốc gia có vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ thương mại Luật quốc gia được áp dụng trong các quan hệ thương mại quốc tế trong các trường hợp:

- Khi các bên trong quan hệ thương mại có thoả thuận áp dụng luật của một bên là luật áp dụng điều chỉnh quan hệ giữa họ

- Khi điều khoản về luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc

tế được quy định trong các điều ước quốc tế liên quan quy định áp dụng luật quốc gia được áp dụng cho hợp đồng đó Ví dụ, Điều 42 điểm b Công ước Viên về mua bán hàng hoá quốc tế năm 1980 quy định “chiếu theo luật pháp của quốc gia có trụ sở thương mại của người mua”

Trong hoạt động thương mại quốc tế, luật quốc gia áp dụng thông thường là luật của nước bên bán nhưng cũng có thể là luật của nước bên mua,

có thể là luật của nước thứ ba, luật nơi ký hợp đồng, luật quốc tịch, luật nơi nghĩa vụ hợp đồng được thực hiện

1.2 Giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài

1.2.1 Các yêu cầu đặt ra đối với việc giải quyết các TCTMCYTNN

Giải quyết TCTMCYTNN là việc các bên tranh chấp thông qua các hình thức, thủ tục thích hợp tiến hành giải quyết các mâu thuẫn, xung đột, bất đồng

về lợi ích kinh tế nhằm bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của họ Xuất phát

từ những đặc thù của hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài, việc giải quyết TCTMCYTNN phải đáp ứng những yêu cầu cơ bản sau:

Thứ nhất, việc giải quyết các TCTMCYTNN phải phù hợp với thông lệ quốc tế

Hiện nay, trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, việc giải quyết TCTMCYTNN không thể tách rời với yêu cầu phù hợp với thông lệ quốc tế

Để tạo ra môi trường đầu tư thân thiện, cởi mở và an toàn cho các nhà đầu tư nước ngoài, nhiều quốc gia đã và đang tiến hành sửa đổi, hoàn thiện hệ thống pháp luật về trọng tài của mình trên cơ sở tôn trọng các nguyên tắc chung trong Luật mẫu Điều này có nghĩa là việc giải quyết TCTMCYTNN không chỉ đáp ứng được những yêu cầu của nền kinh tế trong nước mà còn phải tôn trọng, tuân thủ các nguyên tắc, quy định chung đã được cộng đồng quốc tế thừa nhận Nếu một quốc gia không tuân thủ các nguyên tắc này sẽ khiến cho các đối tác nước ngoài cảm thấy lo ngại trước những rủi ro có thể xảy ra đối với họ do sự khác biệt trong việc giải quyết tranh chấp thương mại tại quốc gia đó so với các nước khác và so với thông lệ quốc tế chung Chính vì thế việc giải quyết TCTMCYTNN phải được đặt trong quỹ đạo chung của thế giới, phù hợp với pháp luật của các nước cũng như pháp luật quốc tế

Thứ hai, việc giải quyết TCTMCYTNN phải tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên

Yêu cầu này là nguyên tắc cơ bản đối với việc giải quyết các tranh chấp trong quá trình hoạt động thương mại quốc tế Các tranh chấp đều phát sinh từ những quan hệ được thiết lập trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng và thoả thuận Bởi vậy, khi giải quyết tranh chấp cũng phải đảm bảo tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên tranh chấp Các bên tranh chấp hoàn toàn có quyền chủ động lựa chọn cho mình một hình thức giải quyết tranh chấp phù hợp với tính chất

và nội dung tranh chấp, phù hợp với thiện chí và thái độ hợp tác của các bên Các cơ quan giải quyết tranh chấp chỉ tham gia xử lý vụ tranh chấp nếu được một hoặc các bên đương sự yêu cầu Ngay cả khi đã đưa tranh chấp ra giải quyết tại Tòa án hoặc Trung tâm trọng tài rồi thì các bên tranh chấp vẫn có

thể hòa giải với nhau, được quyền rút đơn yêu cầu hay thay đổi nội dung yêu cầu

Thứ ba, việc giải quyết TCTMCYTNN phải nhanh chóng, chính xác và công bằng

Thực tiễn cho thấy, các tranh chấp thương mại nói chung, TCTMCYTNN nói riêng thường liên quan đến giá trị tài sản lớn và bên phải thực hiện nghĩa vụ thường cố tình trì hoãn việc thực hiện nghĩa vụ để chiếm dụng vốn của đối tác Bởi vậy, một yêu cầu hàng đầu trong việc giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại là nhanh chóng, dứt điểm, tránh dây dưa, kéo dài Mặt khác, trong kinh doanh “thời gian là tiền bạc” Nếu quá tập trung vào việc giải quyết tranh chấp, các bên có thể bỏ lỡ cơ hội kinh doanh tức là bỏ

lỡ cơ hội có lợi nhuận, có khi còn lớn hơn giá trị đang tranh chấp Hơn nữa, việc giải quyết tranh chấp không nhanh chóng, dứt điểm sẽ gây tâm lý căng thẳng kéo dài cho các thương nhân và điều này chắc chắn sẽ ảnh hưởng xấu đến hiệu quả kinh doanh

Nhưng ngoài việc giải quyết TCTMCYTNN nhanh chóng thì sự phán quyết yêu cầu phải chính xác, đúng pháp luật Phán quyết của cơ quan tài phán phải dựa trên các quy định của pháp luật, các tập quán thương mại được thừa nhận rộng rãi ở trong và ngoài nước và đặc biệt phán quyết đó phải tôn trọng sự thật khách quan của tranh chấp Chỉ có như vậy thì hoạt động giải quyết tranh chấp mới tạo được niềm tin cho các bên tranh chấp

Việc giải quyết TCTMCYTNN cũng phải đảm bảo sự công bằng giữa các bên tranh chấp, đặc biệt trong trường hợp các bên tranh chấp có quốc tịch khác nhau Các thương nhân nước ngoài có thể chấm dứt quan hệ hợp tác, không tiếp tục đầu tư tại một quốc gia nếu như họ cảm thấy mình có thể phải gánh chịu những rủi ro, tổn thất vì pháp luật nước sở tại thiếu tính công bằng

Sự đối xử bất bình đẳng giữa các bên tranh chấp sẽ khiến cho việc giải quyết

tranh chấp chỉ là hình thức, quyền lợi của các bên không được đảm bảo tương xứng đồng thời làm giảm thiểu niềm tin của các thương nhân vào tính chính xác, khách quan của pháp luật

Thứ tư, việc giải quyết TCTMCYTNN phải bảo đảm bí mật kinh doanh của các bên đồng thời duy trì quan hệ hợp tác vốn có giữa các bên

Yêu cầu đảm bảo bí mật kinh doanh cũng là một yêu cầu quan trọng đối với việc giải quyết TCTMCYTNN Mỗi doanh nghiệp đều có bí mật công nghệ, kỹ thuật, quy trình sản xuất, nghệ thuật quản lý của riêng mình Trong khi đó, nếu tranh chấp được đưa ra phân xử bởi một cơ quan tài phán ít nhiều

sẽ tiết lộ bí quyết kinh doanh, công nghệ của các bên Mặt khác, các bên tranh chấp rất ngại việc thông tin về vụ tranh chấp có thể bị lan rộng khiến cho các bên đang bị dính vào rắc rối bị giảm sút uy tín và mất đi nhiều cơ hội kinh doanh Chính vì thế, các nhà kinh doanh luôn muốn lựa chọn những phương thức giải quyết tranh chấp hiệu quả nhưng phải kín đáo, không công khai Trong bất kỳ hoạt động kinh doanh nào, quan hệ hợp tác với bạn hàng là yếu tố quyết định đến hiệu quả kinh doanh Khi tranh chấp phát sinh, quan hệ giữa các bên sẽ bị ảnh hưởng Hoạt động giải quyết tranh chấp phải giúp các bên tháo gỡ những bất đồng, góp phần làm cho các bên hiểu nhau hơn, và có thể vì vậy mà quan hệ hợp tác vốn có giữa các bên không những được duy trì

mà còn được củng cố tốt đẹp hơn Do đó, khi giải quyết tranh chấp thương mại điều mà các nhà kinh doanh (đặc biệt là các nhà kinh doanh nước ngoài đang đầu tư tại một quốc gia khác) rất quan tâm đến, bên cạnh yêu cầu về sự phân xử công minh còn là việc gìn giữ các quan hệ kinh doanh vốn có, là việc đảm bảo bí mật kinh doanh, tiết kiệm thời gian và chi phí

1.2.2 Các phương thức giải quyết TCTMCYTNN

Mỗi nước, tuỳ vào điều kiện, hoàn cảnh cụ thể, có thể có nhiều phương thức giải quyết tranh chấp thương mại Các thương nhân lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp theo thói quen, tập quán thương mại, tính hiệu quả

và sự thuận lợi của phương pháp giải quyết tranh chấp thương mại Sự hoàn thiện của hệ thống pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại cũng như mặt bằng trình độ dân trí, văn hoá kinh doanh cũng là yếu tố quan trong tác động đến việc lựa chọn phương thức giải quyết TCTMCYTNN Tại Việt Nam, các bên tranh chấp có thể lựa chọn những phương thức sau để giải quyết TCTMCYTNN:

1.2.2.1 Thương lượng

Khi có tranh chấp xảy ra phương thức giải quyết tranh chấp đơn giản nhất và thường là nhanh nhất đó là thương lượng (hay đàm phán trực tiếp) giữa các bên có tranh chấp hoặc tư vấn của họ Giải quyết TCTMCYTNN bằng thương lượng giúp các bên giảm thiểu được tối đa những rắc rối phát sinh trong quá trình giải quyết tranh chấp bởi vì thủ tục tiến hành thương lượng đơn giản, các bên hoàn toàn chủ động trong việc giải quyết tranh chấp

và uy tín cũng như bí quyết kinh doanh của các bên không bị tổn hại

Tuy nhiên, do thương lượng là hình thức giải quyết tranh chấp mang tính

tự phát, không bị ràng buộc và điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật nên có những hạn chế nhất định: thứ nhất, kết quả của quá trình thương lượng không được cưỡng chế thi hành; thứ hai, quá trình thương lượng và đàm phán trực tiếp là một hoạt động khép kín, không có sự can thiệp, giám sát từ cơ quan pháp luật nên nhiều thỏa thuận, cam kết đạt được từ thương lượng có thể trái với các nguyên tắc và nội dung của pháp luật, trật tự công cộng, đạo đức xã hội hoặc tạo cơ hội cho những tranh chấp, sai phạm pháp luật tiếp theo; thứ

ba, nếu một trong các bên không thiện chí sẽ lợi dụng thương lượng như một

kế sách hoãn binh, kéo dài thời gian giải quyết để đạt được những ý đồ, mục đích nhất định thì thương lượng thành cái bẫy đối với những đối tác thiếu tỉnh táo và cả tin

1.2.2.2 Hòa giải

Nếu việc thương lượng trực tiếp giữa các bên không đi đến kết quả, thì

sự tham gia của bên thứ ba có thể có ích cho các bên đương sự, nhất là khi họ

có thể không cùng một quốc tịch Khi đó, giải pháp hòa giải có thể được các bên lựa chọn để giải quyết các tranh chấp Giải quyết TCTMCYTNN bằng hòa giải giúp các nhà kinh doanh giữ gìn được quan hệ kinh tế, giữ gìn được

uy tín và sự tín nhiệm của bạn hàng, khách hàng Kết quả hòa giải thành không đồng nghĩa với sự thắng – thua, không dẫn đến tình trạng đối đầu, căng thẳng như kết cục các vụ kiên tụng tại tòa án

1.2.2.3 Tòa án

Giải quyết tranh chấp thương mại theo thủ tục tư pháp là hình thức giải quyết tranh chấp mà theo đó, một bên, bằng đơn kiện, yêu cầu tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp; và tòa án theo thủ tục luật định sẽ đưa ra phán quyết có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên[23, tr.91]

Điều hấp dẫn các bên tranh chấp chính là các phán quyết của Toà án được cưỡng chế thi hành bằng sức mạnh của quyền lực nhà nước bởi một cơ quan chuyên trách việc thi hành án Điều đó có nghĩa là bên thắng trong quan

hệ tranh chấp sẽ được đảm bảo về việc khôi phục những quyền lợi đã bị bên kia vi phạm Tuy nhiên, TCTMCYTNN có những đặc thù và yêu cầu riêng nên việc lựa chọn Toà án của bất kỳ quốc gia nào để giải quyết tranh chấp cũng khiến cho một hoặc các bên tranh chấp cảm thấy không thực sự yên tâm bởi những lý do sau đây:

Thứ nhất, giải quyết tranh chấp theo thủ tục tư pháp là sự can thiệp của nhà nước vào việc giải quyết các mâu thuẫn, xung đột về lợi ích trong quá trình tham gia các hoạt động kinh doanh của các cá nhân, tổ chức Bên nước ngoài, với sự thiếu tin tưởng vào hệ thống tư pháp hoặc luật tố tụng của quốc gia khác, cùng với sự khác biệt về những chuẩn mực công bằng, đạo đức, trật

tự xã hội giữa các quốc gia chính là yếu tố khiến họ không yên tâm khi lựa chọn Toà án quốc gia để giải quyết các tranh chấp

Thứ hai, nguyên tắc Toà án xét xử công khai khiến cho các bên tranh chấp e ngại đưa tranh chấp ra chốn công đường bởi không muốn những bí mật trong hoạt động kinh doanh của mình cũng như thông tin về vụ tranh chấp bị tiết lộ

Thứ ba, thủ tục tố tụng của tòa án thường kéo dài, phức tạp không phù hợp với sự mềm dẻo, linh hoạt trong hoạt động kinh doanh

Giải quyết tranh chấp theo thủ tục trọng tài là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua hoạt động của Trọng tài viên, với tư cách là bên thứ ba độc lập, nhằm chấm dứt mâu thuẫn, xung đột bằng việc đưa ra phán quyết buộc các bên tranh chấp phải thi hành Phương thức trọng tài có nhiều điểm phù hợp với việc giải quyết TCTMCYTNN, đáp ứng được yêu cầu của các bên tranh chấp, cụ thể:

Thứ nhất, giải quyết TCTMCYTNN tạo điều kiện tối đa để phát huy khả năng tự định đoạt của các bên tranh chấp Nếu như tòa án là cơ quan đại diện cho quyền lực nhà nước khi xét xử, nhân danh nhà nước để ra phán quyết thì Trọng tài là một tổ chức xã hội - nghề nghiệp (phi chính phủ), là một “tòa án tư”, nhân danh ý chí của các bên tranh chấp để ra phán quyết[17, tr.72]

Thứ hai, Trọng tài giải quyết tranh chấp theo nguyên tắc xét xử không công khai, có nghĩa là trọng tài chỉ cho phép những người không liên quan đến tranh chấp tham gia phiên xét xử khi được các bên tranh chấp đồng ý Thứ ba, phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài cũng tạo ra cho các bên đương sự cơ hội để tự chọn lấy “Thẩm phán” của riêng mình, điều mà tại người ta không thực hiện được tại Tòa án Một hoặc nhiều Trọng tài viên được chọn là những chuyên gia trong lĩnh vực đang có tranh chấp, có khả năng nắm bắt và giải quyết nhanh nhất những vấn đề mà các bên đương sự yêu cầu

Thứ tư, thủ tục trọng tài thường linh hoạt và “thoáng” hơn thủ tục tố tụng của tòa án, do vậy tranh chấp có thể được giải quyết nhanh và hiệu quả hơn Các bên còn có thể tự thoả thuận xây dựng quy tắc tố tụng riêng để giải quyết

vụ tranh chấp

Tuy nhiên, không có nghĩa là giải quyết tranh chấp bằng trọng tài chỉ có

ưu điểm mà không có nhược điểm Thứ nhất, với điều kiện thực tế của Việt nam hiện nay thì chi phí trọng tài không rẻ hơn chi phí cho các phương thức giải quyết tranh chấp khác, đặc biệt là lệ phí trọng tài và phí tổn cho Trọng tài viên (không giống tiền lương của Thẩm phán) do các bên thanh toán không hề thấp Thứ hai, Hội đồng trọng tài chỉ có thẩm quyền hạn chế Với tính chất

“phi chính phủ” của mình, trọng tài không thể tự mình ra các quyết định mang tính cưỡng chế thi hành như quyết định áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời

Mặc dù vậy, phương thức trọng tài vẫn thường được ưa thích lựa chọn để giải quyết tranh chấp trong hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài Đối với các tranh chấp xảy ra trong phạm vi một quốc gia nếu các bên đương sự muốn có một quyết định phân xử có tính cưỡng chế thi hành thì chỉ có thể lựa chọn hoặc là Toà án quốc gia hoặc là Trọng tài quốc gia để giải quyết tranh chấp Nhưng xét về phương diện quốc tế thì không thể có sự lựa chọn như vậy được Không hề có một Toà án quốc tế để chuyên về giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế Trên thực tế, chỉ có sự lựa chọn giữa việc đưa tranh chấp

ra Toà án quốc gia, Trọng tài quốc gia hoặc đưa ra Trọng tài quốc tế Lựa chọn Toà án một quốc gia, tức là chấp nhận tuân thủ quyết định mang tính chủ quyền của Toà án của quốc gia đó mà trong hầu hết các vụ việc nhiều hay

ít đều có “tính thiên vị” đối với công dân hay tổ chức của nước mình Trong khi đó, các bên đương sự đang tranh chấp có nhiều sự lựa chọn tự do hơn khi

họ dùng đến phương thức Trọng tài quốc tế Trước hết, đó là các tổ chức trọng tài quốc tế phổ biến như Trọng tài ICSID của Trung tâm giải quyết các tranh chấp về đầu tư, trọng tài theo Luật mẫu của Uỷ ban Pháp luật quốc tế UNCITRAL của Liên hợp quốc về Trọng tài Thương mại quốc tế, trọng tài ICC của Phòng Thương mại quốc tế, rồi đến các tổ chức trọng tài quốc tế của các quốc gia như Hiệp hội Trọng tài Mỹ (AAA), Trung tâm trọng tài quốc tế Luân Đôn của Anh

1.2.3 Vai trò của trọng tài trong việc giải quyết TCTMCYTNN

Trọng tài ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển đã có lịch sử lâu đời và được xã hội tiếp nhận như một thiết chế giải quyết tranh chấp quan trọng, hữu hiệu Đó là một phương thức giải quyết tranh chấp “ do chính các thương gia lập nên và hoạt động trước tiên vì các thương gia” [23, tr.217] Chính

vì thế, trọng tài có vai trò quan trọng đối với việc giải quyết các tranh chấp thương mại nói chung, các TCTMCYTNN nói riêng:

- Trọng tài là cơ quan tài phán có vai trò hỗ trợ đắc lực cho Toà án trong việc giải quyết tranh chấp Sự phát triển của trọng tài thương mại kèm theo số lượng các vụ tranh chấp thương mại được giải quyết bằng trọng tài ngày càng tăng đã giúp giải quyết nhanh chóng các tranh chấp thương mại, giảm bớt gánh nặng của cơ quan Tòa án Là một phương thức giải quyết tranh chấp tồn tại song song, độc lập với tòa án cũng như các phương thức giải quyết tranh chấp khác trọng tài đã “chia sẻ” với Tòa án trách nhiệm phân xử những mâu thuẫn, bất đồng của các thương nhân trong và ngoài nước khi họ tiến hành hợp tác kinh doanh với nhau, góp phần làm bình ổn, lành mạnh hoá các quan hệ thương mại Nếu không có phương thức trọng tài các tranh chấp thương mại sẽ chỉ tập trung tại Tòa án dẫn đến tình trạng quá tải tại các cơ quan này đồng thời khiến cho việc xử lý các tranh chấp bị chậm chễ, không dứt điểm, gây tổn hại đến các quan hệ kinh tế

- Giải quyết tranh chấp theo thủ tục tố tụng trọng tài bảo đảm tối đa quyền tự do thoả thuận của các bên trong việc giải quyết tranh chấp Trọng tài nhân danh ý chí của các bên tranh chấp để ra phán quyết Do đó phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thường mang đến cho các bên nhiều cơ hội để hòa giải, làm giảm bớt mâu thuẫn, bất đồng giữa các bên tranh chấp

- Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài cũng sẽ rút ngắn thời gian kiện tụng, làm giảm thiểu những chi phí, tổn thất do việc theo kiện và đảm bí mật kinh doanh cho các bên tranh chấp

- Đặc biệt, đối với doanh nghiệp Việt Nam, việc giải quyết tranh chấp có yếu tố nước ngoài bằng trọng tài Việt Nam sẽ giúp họ được tham gia vụ kiện ngay tại “sân nhà” Trước đây, các doanh nghiệp Việt Nam thường yếu thế hơn khi đàm phán với đối tác nước ngoài để lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và nhiều khi phải miễn cưỡng chọn trọng tài nước ngoài để giải quyết tranh chấp do “họ không thể bào chữa được cho cái thiếu và cái yếu của pháp

luật trọng tài tại Việt Nam”[26, tr.62] Việc ban hành PLTTTM cùng với sự phát triển của hệ thống các Trung tâm trọng tài trong nước sẽ tạo điều kiện cho các doanh nghiệp Việt Nam có căn cứ lựa chọn trọng tài Việt Nam để giải quyết các tranh chấp thương mại

1.3 Pháp luật về giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài

Pháp luật về giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài được cấu thành bởi hai bộ phận có mối quan hệ khăng khít là pháp luật hình thức và pháp luật nội dung Nếu như pháp luật hình thức quy định về cách thức, trình tự, thủ tục

để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài thì những quy định của pháp luật nội dung chính là căn cứ pháp lý để trọng tài xem xét, đánh giá

và đưa ra quyết định phân xử vụ tranh chấp

1.3.1 Pháp luật nội dung:

Pháp luật nội dung là tất cả những điều khoản có liên quan trong các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, pháp luật quốc gia được áp dụng để điều chỉnh quan hệ TCTMCYTNN Việc giải quyết những quan hệ tranh chấp thương mại trong phạm vi một quốc gia sẽ chỉ căn cứ vào những quy định cụ thể trong pháp luật về thương mại của quốc gia đó nhưng để giải quyết các tranh chấp thương mại có kèm theo yếu tố nước ngoài thì hoàn toàn không đơn giản như vậy TCTMCYTNN tất yếu dẫn đến việc điều chỉnh của hai hay nhiều hệ thống pháp luật Trên thực tế, pháp luật nội dung của các nước không hoàn toàn giống nhau, thậm chí trái ngược nhau do đó đòi hỏi phải lựa chọn một hệ thống pháp luật xác định để giải quyết quan hệ tranh chấp Hiện tượng này, trong tư pháp quốc tế gọi là xung đột pháp luật

1.3.1.1 Sự xung đột pháp luật của các bên

Xung đột pháp luật về TCTMCYTNN là hiện tượng hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau cùng có thể được áp dụng để điều chỉnh một quan

hệ tranh chấp Do đó, khi giải quyết một vụ TCTMCYTNN thì việc đầu tiên phải giải quyết của Hội đồng trọng tài là chọn luật áp dụng Việc xác định hệ thống pháp luật nào sẽ điều chỉnh quan hệ tranh chấp trước hết căn cứ vào thoả thuận của các bên tranh chấp Trong trường hợp không có thỏa thuận chọn luật áp dụng giữa các bên tranh chấp hoặc thỏa thuận quá chung chung, không rõ ràng thì Hội đồng trọng tài sẽ quyết định việc lựa chọn pháp luật dựa vào các quy phạm xung đột trong pháp luật quốc gia, điều ước quốc tế

Để giải quyết các TCTMCYTNN tại Việt Nam không chỉ pháp luật Việt Nam mà các hệ thống pháp luật khác cũng có thể được lựa chọn để giải quyết tranh chấp giữa các bên Chẳng hạn, trong tranh chấp giữa các thương nhân Việt Nam với các thương nhân nước ngoài thì cả pháp luật Việt Nam, pháp luật mà thương nhân nước ngoài kia mang quốc tịch thậm chí các điều ước quốc tế, tập quán thương mại hay pháp luật của một nước thứ ba khác (nếu các bên có thỏa thuận) đều có thể được áp dụng để giải quyết tranh chấp PLTTTM quy định Hội đồng trọng tài sẽ chọn pháp luật để giải quyết vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài theo nguyên tắc áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn Trong trường hợp các bên không lựa chọn được pháp luật để giải quyết vụ tranh chấp thì Hội đồng Trọng tài quyết định (Khoản 2 Điều 7, khoản 5 Điều 49 PLTTTM)

1.3.1.2 Sự xung đột giữa thoả thuận các bên và pháp luật

Đối với việc giải quyết những quan hệ tranh chấp trong nước, vấn đề xung đột pháp luật giữa thỏa thuận các bên và pháp luật không được đặt ra bởi lẽ chỉ những thỏa thuận phù hợp với các quy định của pháp luật quốc gia mới được phép tiến hành trên thực tế Tuy nhiên, do TCTMCYTNN liên quan đến nhiều hệ thống pháp luật mà nội dung của chúng có thể khác nhau nên dẫn đến tình trạng thoả thuận giữa các bên tranh chấp có thể trái với các quy

định của một, một số hoặc tất cả các hệ thống pháp luật đó Liên quan đến vấn

đề này có thể xảy ra các trường hợp:

- Thoả thuận của các bên có thể trái pháp luật của một quốc gia nhưng lại phù hợp với pháp luật của quốc gia khác Ví dụ, các bên thoả thuận lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp phát sinh từ một lĩnh vực mà theo pháp luật của quốc gia A lĩnh vực này không thuộc thẩm quyền của trọng tài nhưng theo pháp luật quốc gia B lĩnh vực đó lại thuộc thẩm quyền của trọng tài

- Thỏa thuận của các bên trái với quy định của tất cả các hệ thống pháp luật có liên quan đến tranh chấp

1.3.2 Pháp luật hình thức

Pháp luật hình thức liên quan đến việc giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài tại Việt Nam bao gồm hai bộ phận: PLTTTM và các văn bản hướng dẫn thi hành; Quy tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài hoặc quy tắc tố tụng theo sự thỏa thuận của các bên tranh chấp Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, luận văn sẽ tập trung nghiên cứu, phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật hình thức về giải quyết TCTMCYTNN tại Việt Nam mà trọng tâm

là quy định pháp luật của PLTTTM

PLTTTM và các văn bản hướng dẫn thi hành

Để tạo cơ sở pháp lý cho việc thành lập, tổ chức và hoạt động của trọng tài, các quốc gia trên thế giới đều có những quy định pháp luật về vấn đề này Rất nhiều quốc gia đã ban hành văn bản luật trọng tài riêng rẽ, có hiệu lực pháp lý cao như luật trọng tài Trung Hoa (1994), luật trọng tài Braxin (1996), luật trọng tài Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, luật trọng tài quốc tế của Singapore (1994), luật trọng tài Thái Lan (1997) Tại Việt Nam, việc ban hành

PLTTTM năm 2003 và Nghị định số 25/2004/NĐ-CP của Chính phủ ngày

15/01/2004 hướng dẫn chi tiết một số nội dung của PLTTTM là một bước tiến

rõ rệt trong quá trình hoàn thiện pháp luật về trọng tài thương mại của nước

ta Các quy định của PLTTTM liên quan đến việc giải quyết TCTMCYTNN tập trung vào bốn vấn đề lớn đó là: thẩm quyền của trọng tài, việc xác định luật nội dung và quy tắc tố tụng, các biện pháp của Toà án nhằm hỗ trợ cho các bên tranh chấp, thủ tục giải quyết tranh chấp PLTTTM cũng có một điều khoản riêng (Điều 49) để quy định về việc giải quyết vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài bằng trọng tài

Về thẩm quyền của trọng tài, PLTTTM sẽ giải quyết những vụ TCTMCYTNN nếu trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các bên có thỏa thuận trọng tài TCTMCYTNN phải thỏa mãn hai đặc điểm là tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại và có chứa yếu tố nước ngoài căn cứ theo các quy định tại khoản 3, 4 Điều 2 PLTTTM Đối với thỏa thuận trọng tài, PLTTTM quy định những điều kiện để xác định tính hợp pháp của một thỏa thuận trọng tài bao gồm điều kiện về hình thức, nội dung, năng lực chủ thể ký kết thỏa thuận trọng tài Thỏa thuận trọng tài sẽ bị coi là vô hiệu nếu vi phạm một trong những trường hợp quy định tại Điều 10 của PLTTTM

Liên quan đến việc xác định luật nội dung và quy tắc tố tụng, PLTTTM quy định những nội dung chủ yếu sau:

- Nguyên tắc áp dụng pháp luật để giải quyết vụ tranh chấp như sau: Hội đồng trọng tài xác định luật nội dung giải quyết vụ tranh chấp căn cứ vào sự lựa chọn của các bên Việc lựa chọn pháp luật nước ngoài và việc áp dụng pháp luật nước ngoài không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam Trong trường hợp các bên không lựa chọn được pháp luật để giải quyết vụ tranh chấp thì Hội đồng trọng tài quyết định căn cứ vào các quy phạm xung đột trong các văn bản pháp luật có liên quan

- Vấn đề lựa chọn quy tắc tố tụng: Các bên có quyền thỏa thuận áp dụng quy tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài hoặc áp dụng các quy tắc tố tụng trọng tài khác

Các biện pháp của Toà án nhằm hỗ trợ cho các bên tranh chấp là rất cần thiết nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp được nhanh chóng chính xác, bảo vệ quyền và lợi ích của các bên Theo quy định của PLTTTM, các biện pháp đó bao gồm:

- Xem xét hiệu lực của thỏa thuận trọng tài;

- Chỉ định, thay đổi Trọng tài viên khi một bên (hoặc các bên) từ chối chỉ định Trọng tài viên, khi các bên phản đối, Trọng tài viên tự khước từ;

- Xem xét áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời theo yêu cầu của các bên tham gia tố tụng trọng tài;

- Hủy quyết định trọng tài

PLTTTM Việt Nam cũng đã dành hẳn một chương để quy định về tố tụng trọng tài (Chương V, điều 19 đến điều 49 ) với các nội dung chi tiết về đơn kiện, thành lập Hội đồng trọng tài, phiên họp xét xử, ra quyết định trọng tài, thi hành quyết định trọng tài

Quy tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài hoặc quy tắc tố tụng theo sự thỏa thuận của các bên:

Thông thường, pháp luật về trọng tài của các nước chỉ quy định những vấn đề có tính nguyên tắc về tố tụng trọng tài còn các thủ tục, trình tự cụ thể đều do các Trung tâm trọng tài tự xây dựng Tương tự, các Trung tâm trọng tài Việt Nam được phép tự xây dựng Điều lệ và Quy tắc tố tụng của mình nhưng không được trái với những quy định củaPLTTTM (Điều 17 khoản 1 PLTTTM) Ví dụ, hiện nay Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam đang áp dụng bản Quy tắc tố tụng trọng tài của Trung tâm trọng tài Quốc tế Việt Nam

có hiệu lực từ ngày 1 tháng 7 năm 2004

Bên cạnh đó, các bên tranh chấp có quyền lựa chọn các Quy tắc tố tụng trọng tài khác ngoài các Quy tắc tố tụng của các Trung tâm trọng tài Việt nam

để giải quyết vụ tranh chấp của mình Thông thường, các bên thường thỏa thuận lựa chọn áp dụng các Quy tắc trọng tài nổi tiếng trên thế giới như Quy tắc tố tụng trọng tài của Ủy ban Pháp luật Thương mại Quốc tế của Liên hợp quốc hay Quy tắc hoà giải và trọng tài của Phòng thương mại quốc tế (ICC) Ngoài ra, trong một số quan hệ cụ thể (ví dụ, các bên yêu cầu Toà án áp dụng các biện pháp hỗ trợ) còn phải chịu sự điều chỉnh của Bộ luật tố tụng dân sự

1.3.3 Quan hệ giữa pháp luật – quy tắc tố tụng và sự thoả thuận của các bên trong việc giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài

Nếu tranh chấp thương mại xảy ra trong nội bộ quốc gia thì các bên không có quyền thoả thuận về việc áp dụng pháp luật (bao gồm luật hình thức

và nội dung) giải quyết tranh chấp bởi lẽ đương nhiên pháp luật của quốc gia

đó được áp dụng để giải quyết tranh chấp Đối với các TCTMCYTNN, do có

ít nhất hai hệ thống pháp luật quốc gia khác nhau có thể áp dụng để giải quyết tranh chấp nên các bên có quyền thỏa thuận để lựa chọn một hệ thống pháp luật nhất định điều chỉnh quan hệ tranh chấp Đồng thời các bên cũng tự do xác định một Quy tắc tố tụng trọng tài bất kỳ cho vụ tranh chấp Có thể nói, giải quyết tranh chấp bằng trọng tài tạo cho các bên quyền tự định đoạt tối đa trong việc lựa chọn luật áp dụng Do đó, khi tham gia vào một quan hệ thương mại quốc tế, các bên cần đặc biệt chú trọng thỏa thuận các điều khoản liên quan đến việc giải quyết tranh chấp, bởi lẽ đó chính là cơ sở pháp lý cho việc giải quyết các tranh chấp phát sinh (nếu có) một cách nhanh chóng và hiệu quả Nếu các bên thỏa thuận giải quyết tranh chấp theo thủ tục trọng tài thì trong điều khoản về giải quyết tranh chấp các bên phải làm rõ luật áp dụng cho hợp đồng, tên Trung tâm trọng tài xác định, quy tắc tố tụng để giải quyết

tranh chấp Xét về mặt nguyên tắc, thỏa thuận của các bên về những vấn đề trên đƣợc tôn trọng trên thực tế

Khi đã lựa chọn pháp luật (hình thức và nội dung) về trọng tài để giải quyết các tranh chấp của mình, các bên phải nghiêm chỉnh thực hiện theo những quy định pháp luật mà mình đã chọn Nói cách khác, khi thống nhất lựa chọn một hệ thống pháp luật nhất định điều chỉnh quan hệ tranh chấp của mình các bên phải tuân thủ các điều khoản của hệ thống pháp luật đó cho dù các quy định pháp luật đó có thể sẽ gây bất lợi cho mình Các quy định của pháp luật cũng chính là những căn cứ để đánh giá về tính hợp pháp hay không hợp pháp của thỏa thuận giữa các bên tranh chấp

Chương 2 THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Cể YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI BẰNG TRỌNG TÀI TẠI VIỆT NAM

2.1 Về thẩm quyền giải quyết TCTMCYTNN bằng trọng tài tại Việt Nam

Theo khoản 1 Điều 2 PLTTTM, trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp phỏt sinh trong hoạt động thương mại được cỏc bờn thỏa thuận Như vậy, một vụ TCTMCYTNN thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài khi đỏp ứng đủ hai điều kiện sau: thứ nhất, tranh chấp phỏt sinh từ hoạt động thương mại cú yếu tố nước ngoài; thứ hai, cỏc bờn cú thỏa thuận chọn trọng tài để giải quyết vụ tranh chấp đú

2.1.1 Cỏc TCTMCYTNN được giải quyết bằng trọng tài Việt Nam

Theo quy định của PLTTTM cỏc Trung tõm trọng tài Việt Nam cú thẩm quyền giải quyết cỏc vụ tranh chấp phỏt sinh trong hoạt động thương mại cú yếu tố nước ngoài Điều 2, khoản 4 PLTTTM quy định: “Tranh chấp cú yếu

tố nước ngoài là tranh chấp phỏt sinh trong hoạt động thương mại mà một bờn hoặc cỏc bờn là người nước ngoài, phỏp nhõn nước ngoài tham gia hoặc căn

cứ để xỏc lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ cú tranh chấp phỏt sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liờn quan đến tranh chấp đú ở nước ngoài” Hoạt động thương mại được PLTTTM hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm “việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cỏ nhõn, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bỏn hàng hoỏ, cung ứng dịch vụ; phõn phối; đại diện, đại lý thương mại;

ký gửi; thuờ, cho thuờ; thuờ mua; xõy dựng; tư vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư; tài chớnh, ngõn hàng; bảo hiểm; thăm dũ, khai thỏc; vận chuyển hàng hoỏ, hành khỏch bằng đường hàng khụng, đường biển, đường sắt, đường bộ và cỏc

hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật” (Khoản 3 Điều 2 PLTTTM) Định nghĩa này phù hợp với quan điểm của nhiều tổ chức thương mại quốc tế và đa số các quốc gia trên thế giới Bằng các quy định của mình, PLTTTM đã mở rộng thẩm quyền trọng tài theo hướng phù hợp với thông lệ quốc tế, tạo cơ sở pháp lý để trọng tài thương mại Việt Nam tiến gần với các Trung tâm trọng tài quốc tế trên thế giới về mặt thẩm quyền trong việc giải quyết TCTMCYTNN Điều này vô cùng có ý nghĩa bởi trước đây nếu những tranh chấp có yếu tố nước ngoài phát sinh từ lĩnh vực xây dựng, đầu tư, tài chính, bảo hiểm sẽ không được coi là tranh chấp thương mại và không thể đưa ra giải quyết tại các Trung tâm trọng tài của Việt Nam Các thương nhân nếu muốn giải quyết những tranh chấp dạng này bằng phương thức trọng tài phải lựa chọn các Trung tâm trọng tài tại các quốc gia khác

Tuy nhiên, việc định nghĩa theo cách liệt kê cụ thể các hành vi được coi

là hoạt động thương mại như quy định tại khoản 3 Điều 2 của PLTTTM có nhược điểm là thiếu tính khái quát, không bao quát hết những hoạt động thương mại trên thực tế cũng như không dự liệu được những hoạt động thương mại có thể được thực hiện trong tương lai Hiện nay quan hệ thương mại của Việt Nam với các nước trên thế giới sẽ phát triển ngày càng mạnh

mẽ, đặc biệt là khi chúng ta sắp gia nhập vào WTO Việc mở rộng các quan

hệ thương mại với các đối tác nước ngoài tất yếu kéo theo sự gia tăng các tranh chấp thương mại quốc tế với nhiều nội dung đa dạng và tính chất phức tạp, trong đó có rất nhiều dạng tranh chấp mới phát sinh Do đó, PLTTTM quy định theo hướng liệt kê các lĩnh vực tranh chấp thương mại có thể được giải quyết bằng trọng tài sẽ làm hạn chế khả năng mở rộng thẩm quyền của trọng tài đối với những dạng tranh chấp mới hình thành trong tương lai

Bên cạnh đó, các quy định liên quan đến chủ thể của quan hệ TCTMCYTNN vẫn chưa được cụ thể, đầy đủ, cách sử dụng thuật ngữ chưa chuẩn xác, thể hiện:

Thứ nhất, PLTTTM quy định chủ thể của các hoạt động thương mại là các cá nhân, tổ chức kinh doanh Tuy nhiên PLTTTM không giải thích thế nào là cá nhân, tổ chức kinh doanh? Liệu có thể hiểu là những cá nhân, tổ chức phải được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật hay là nên hiểu kinh doanh là kiếm lợi (mục đích lợi nhuận)? Cách quy định này chưa xác định rõ các tiêu chuẩn để trở thành chủ thể của quan

hệ thương mại nói chung, quan hệ tranh chấp thương mại nói riêng

Thứ hai, việc quy định một hoặc các bên chủ thể của quan hệ TCTMCYTNN là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài là chưa đầy đủ bởi lẽ còn thiếu các trường hợp liên quan đến yếu tố “cư trú” của chủ thể (vì người nước ngoài hay pháp nhân nước ngoài được xác định trong luật Việt Nam chỉ dựa trên yếu tố quốc tịch) Nếu căn cứ theo quy định này, tranh chấp phát sinh giữa một bên là công dân Việt Nam cư trú tại Việt Nam với một bên

là công dân Việt Nam cư trú tại nước ngoài sẽ không được coi là tranh chấp

có yếu tố nước ngoài

Ngoài ra, để xác định phạm vi các TCTMCYTNN, PLTTTM chưa đề cập đến những tranh chấp có tính chất kinh doanh, thương mại nhưng không được giải quyết theo thủ tục trọng tài Trên thế giới nhiều nước quy định rõ những tranh chấp không được giải quyết theo thủ tục trọng tài Ví dụ, ở Pháp, Đức, Anh, tranh chấp về phát minh không được phép trọng tài, còn tranh chấp

về lixăng thì lại được phép trọng tài Ở Canađa, cả hai loại tranh chấp trên có thể là đối tượng của trọng tài[18, tr.222] Thông thường, các tranh chấp không được giải quyết theo thủ tục trọng tài là những tranh chấp không chỉ liên quan đến quyền và lợi ích của bản thân các đương sự mà còn liên quan đến quyền

lợi của người thứ ba hoặc lợi ích công cộng Nếu cho phép trọng tài giải quyết các tranh chấp đó sẽ dẫn đến việc xâm phạm quyền lợi của người thứ ba hoặc lợi ích công cộng Do vậy, nhà nước cần nắm quyền tài phán đối với các tranh chấp đó nhằm đảm bảo sự công bằng cho các bên và bảo vệ lợi ích công cộng

2.1.2 Hiệu lực của thoả thuận trọng tài

Các Trung tâm trọng tài Việt Nam có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp có yếu tố nước ngoài phát sinh trong lĩnh vực thương mại khi trước hoặc sau khi tranh chấp xảy ra các bên có thoả thuận chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp Khắc phục tình trạng thiếu hụt, không rõ ràng của pháp luật trọng tài trước kia về thoả thuận trọng tài, PLTTTM đã dành hẳn một chương để quy định về thoả thuận trọng tài với những nội dung tương đối rõ ràng, chi tiết và đầy đủ về hình thức, nội dung của thoả thuận trọng tài, thoả thuận trọng tài vô hiệu, quan hệ giữa điều khoản trọng tài với hợp đồng Xét một cách khái quát, một thoả thuận trọng tài có hiệu lực khi đáp ứng các điều kiện

về hình thức, nội dung và chủ thể ký kết

Về hình thức của thoả thuận trọng tài, Điều 9, khoản 1 của PLTTTM quy định hình thức pháp lý của thoả thuận trọng tài phải được thể hiện dưới dạng văn bản Thoả thuận trọng tài thông qua thư, điện báo, telex, fax, thư điện tử hoặc hình thức văn bản khác thể hiện rõ ý chí của các bên giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài được coi là thoả thuận trọng tài bằng văn bản Quy định thoả thuận trọng tài phải được thể hiện dưới dạng văn bản là một quy định được Luật mẫu (Điều 7) cũng như nhiều quốc gia khác trên thế ghi nhận Nếu một thoả thuận trọng tài không đáp ứng yêu cầu về mặt hình thức thì theo quy định tại Điều 10, khoản 5 của PLTTTM thoả thuận trọng tài đó sẽ bị vô hiệu Một điểm mới, tiến bộ của PLTTTM đó là ghi nhận về mặt pháp lý sự độc lập của thoả thuận trọng tài trong mối quan hệ với hợp đồng đã được ký kết giữa các bên Về mặt hình thức, thoả thuận trọng tài có thể là điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc là một thỏa thuận riêng nhưng hiệu lực pháp lý của nó không bị lệ thuộc vào hợp đồng Việc thay đổi, gia hạn, hủy bỏ hợp đồng, sự vô hiệu của hợp đồng hoàn toàn không ảnh hưởng đến hiệu lực của điều khoản trọng tài