Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng trọng tài ở việt nam

THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI BẰNG TRỌNG TÀI .... Thực trạng quy

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN MINH GIÁP

THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

BẰNG TRỌNG TÀI Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội – 2015

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN MINH GIÁP

THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

BẰNG TRỌNG TÀI Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật Quốc tế

Mã số: 60 38 01 08

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS LÊ VĂN BÍNH

Hà Nội – 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy

và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Minh Giáp

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN 3

MỤC LỤC 4

PHẦN MỞ ĐẦU 1

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 6

1.1 Khái niệm và đặc điểm của tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài 6

1.2 Phân loại tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài 11

1.3 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài 12

1.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài14 1.4.1 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức thương lượng 14

1.4.2 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức hòa giải 15

1.4.3 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án 16

1.4.4 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Trọng tài 17

1.5 Lược sử hình thành và phát triển của Trọng tài 20

1.5.1 Giai đoạn từ 1960 - 1993 21

1.5.2 Giai đoạn từ 1993 đến nay 24

1.6 Hệ thống pháp luật liên quan đến giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài 26

1.7 Những nguyên tắc cơ bản trong pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài tại Việt Nam 28

1.7.1 Nguyên tắc thỏa thuận 28

1.7.2 Nguyên tắc Trọng tài viên phải độc lập, khách quan vô tư khi giải quyết

tranh chấp 29

1.7.3 Nguyên tắc giữ bí mật nội dung vụ việc tranh chấp 30

1.7.4 Nguyên tắc chung thẩm 30

Chương 2 THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI BẰNG TRỌNG TÀI 32

2.1 Thực trạng quy định của Pháp luật về giải quyết tranh chấp Thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài tại Việt Nam 32

2.1.1 căn cứ xác định thẩm quyền của Trọng tài 32

2.1.2 Tố tụng Trọng tài 33

2.1.3 Phán quyết trọng tài 44

2.1.4 Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt nam 47

2.2 Một số hạn chế, bất cập nhìn từ thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài 49

2.2.1 Hạn chế, bất cập từ các quy định tiêu chuẩn đối với Trọng tài viên 49

2.2.2 Hạn chế, bất cập trong việc quy định sự hỗ trợ của Tòa án 50

2.2.3 Hạn chế, bất cấp trong việc quy định về thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài 50

2.2.4 Hạn chế, bất cập trong việc quy định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời 52

2.2.5 Hạn chế, bất cập trong việc hủy phán quyết của trọng tài 53

2.2.6 Hạn chế, bất cập trong việc thi hành phán quyết Trọng tài 56

2.2.7 Hạn chế về tập quán, thói quen thương mại 57

2.2.8 Hạn chế về trình độ của Trọng tài viên 58

2.2.10 Bất cập về cơ chế Giám sát việc hủy phán quyết trọng tài 58

2.2.11 Cơ sở vật chất của các trung tâm Trọng tài còn nghèo nàn 59

Chương 3 NHỮNG GIẢI PHÁP NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ CỦA VIỆC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI BẰNG TRỌNG TÀI TẠI VIỆT NAM 60

3.1 Chủ động rà soát, đảm bảo sự thống nhất trong các quy định của Hệ thống pháp luật 61

3.2 Cần mở rộng thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại của Trọng tài thương mại 61

3.3 Hoàn thiện quy định của pháp luật về biện pháp khẩn cấp tạm thời 62

3.4 Hoàn thiện quy định của pháp luật về thỏa thuận Trọng tài 63

3.4.1 Về định nghĩa về thỏa thuận Trọng tài: 63

3.4.2 Về hình thức của thỏa thuận trọng tài: 63

3.5 Hoàn thiện quy định của pháp luật về trọng tài vụ việc 64

3.6 Các biện pháp hỗ trợ, đảm bảo nâng cao trình độ của đội ngũ Trọng tài viên 65

3.7 Nâng cao nhận thức, hiểu biết của thương nhân, doanh nghiệp về Trọng tại thương mại 66

3.8 Cần đảm bảo sự hỗ trợ tích cực đối với hoạt động trọng tài từ tòa án, Viện kiểm sát, cơ quan thi hành án 67

KẾT LUẬN 69

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 71

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Trong những năm qua, Việt Nam đã có những bước tiến mạnh mẽ trong phát kinh tế Để đạt được điều này, Việt Nam đã tích cực thu hút đầu tư nước ngoài nhằm tranh thủ vốn và công nghệ của các nước tiên tiến Bên cạnh

đó, Việt Nam đã chủ động hội nhập kinh tế quốc tế - một xu thế phát triển tất yếu của các nền kinh tế thế giới Năm 1993, Việt Nam đã khai thông quan hệ với các tổ chức tài chính, tiền tệ quốc tế như: Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF), Ngân hàng thế giới (WB), Ngân hàng phát triển châu Á (ADB) Năm 1995, Việt Nam đã chính thức gia nhập Hiệp hội các nước Đông Nam Á (ASEAN), đồng thời tham gia khu vực mậu dịch tự do ASEAN (AFTA) Với sự gia nhập này, Việt Nam khẳng định được vị trí kinh tế của mình trong khu vực và trên thế giới Tháng 3 năm 1996, Việt Nam đã tham gia Diễn đàn hợp tác Á Âu (ASEM) với tư cách là thành viên sáng lập Tháng 11 năm 1998, Việt Nam chính thức gia nhập Diễn đàn kinh tế Châu Á - Thái Bình Dương (APEC) Ngày 11/01/2007, Việt Nam đã chính thức gia nhập tổ chức thương mại lớn nhất thế giới WTO sau 12 năm nộp đơn xin gia nhập Chính vì điều này mà hiện nay các giao dịch thương mại không chỉ tập trung ở trong nước mà còn lan rộng cả trên thế giới Khi các giao kết thương mại diễn ra cũng khó tránh khỏi các tranh chấp thương mại với một bên là Việt Nam và bên còn lại là nước ngoài

Trong bối cảnh đó, đòi hỏi phải có những phương thức giải quyết tranh chấp nhanh chóng, hiệu quả Với điều kiện thực tế ở Việt Nam hiện nay, hiện

có rất nhiều phương pháp giải quyết tranh chấp nhưng phương pháp giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài đang được xem trọng trên trường quốc tế Các quốc gia trên thế giới, đặc biệt là quốc gia có nền kinh tế phát triển đã

tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng bằng Trọng tài Tuy nhiên, ở Việt Nam thì việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài vẫn bộc lộ rất nhiều hạn chế, bất cập, chưa tạo được niềm tin đối với các nhà kinh doanh, nhất là các doanh nhân nước ngoài

Thực tế đó đặt ra nhu cầu phải nghiên cứu, đánh giá pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài tại Việt Nam, tìm ra nguyên nhân của những khó khăn, vướng mắc gặp phải, từ đó đề xuất giải pháp hoàn thiện, góp phần thiết lập cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài một cách hiệu quả, phù hợp với pháp luật Việt Nam

Nhận thức được tầm quan trọng trên của vấn đề, học viên đã chọn đề

tài: “Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng

Trọng tài ở Việt Nam” làm luận văn tốt nghiệp cao học luật với mong muốn

sẽ góp phần làm sáng tỏ những vấn đề cơ bản về thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài, đồng thời chỉ ra một số hạn chế và đề xuất nhằm phát triển hơn nữa việc giải quyết tranh chấp bằng phương thức này tại Việt Nam hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu

Như chúng ta đã biết, vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại bằng Trọng tài tại Việt Nam có thể nói không phải là vấn đề hoàn toàn xa lạ ở Việt Nam, nhưng nó vẫn là chủ đề rất nóng trong những năm gần đây Xung quanh vấn đề này đã có rất nhiều công trình nghiên cứu khoa học do các nhà khoa học pháp lý của Việt Nam nghiên cứu Và trong những năm trở lại đây, khi xây dựng pháp luật trọng tài thương mại đang đặt ra như một yêu cầu cấp thiết thì vấn đề này càng được quan tâm, nghiên cứu nhiều hơn Các công trình nghiên cứu đề tài này được thực hiện dưới nhiều hình thức và những góc

độ khác nhau Một số luận văn thạc sỹ đã nghiên cứu liên quan đến vấn đề

trọng tài như: Luận văn Thạc sỹ “Tác động của những quy định mới trong

Luật trọng tài thương mại tới hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại tại

trọng tài ở Việt Nam” của Nguyễn Thị Thanh Huyền năm 2012; Luận văn

Thạc sỹ “Pháp luật về thi hành phán quyết của trọng tài thương mại ở Việt

Nam – Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” của Nguyễn Mạnh Cường năm

2012; Luận văn Thạc sỹ “Biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng trọng tài

thương mại – Những vấn đề lý luận và thực tiễn” của Đặng Thị Minh Ngọc

năm 2013; Luận văn Thạc sỹ “Những nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng

trọng tài thương mại” của Nguyễn Thị Hiển năm 2013

Ngoài ra, còn có những bài viết đăng trên tạp chí nghiên cứu về Trọng tài

dưới nhiều khía cạnh khác nhau như PGS.TS Phạm Hữu Nghị có bài “Về cơ chế

giải quyết tranh chấp kinh tế ở nước ta trong giai đoạn hiện nay” đăng trên báo

Đời sống Pháp luật số ra ngày 23/8/2010; LS Trần Hữu Huỳnh có bài “Pháp luật

trọng tài thương mại những thử thách phía trước” đăng trên báo Tiền Phong số ra

ngày 20/7/2011; Ths Dương Văn Hậu có bài viết “Bàn về điều kiện, tiêu chuẩn

của Trọng tài viên” đăng trên Tạp chí Luật học tháng 6/2000 Ngoài ra thì việc

nghiên cứu vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại nói chung, tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài còn được thể hiện ở nhiều ấn phẩm khác như sách giáo trình, sách chuyên khảo, các bài viết đăng trên các báo, tạp chí…

Mặc dù đã có rất nhiều công trình nghiên cứu liên quan đến vấn đề Trọng tài thương mại, nhưng chủ yếu là những công trình nghiên cứu xem xét một vài khía cạnh liên quan đến trọng tài hoặc pháp luật về trọng tài Việt Nam nói chung mà chưa có công trình nghiên cứu đi sâu phân tích về tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài Vì vậy, có thể nói đây là công trình nghiên giúp cho chúng ta có một góc nhìn đúng về thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài tại Việt Nam

3 Mục đích nghiên cứu của luận văn

Đề tài nghiên cứu về những vấn đề khía cạnh thực tiễn, pháp lý của việc giải quyết chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài tại Việt

chấp thương mại có yếu tố nước ngoài từ đó đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật để phát huy vai trò của Trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài trong bối cảnh hiện nay

Từ mục đích thiết yếu trên của đề tài đặt ra cho chúng ta các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể như sau:

Thứ nhất, phân tích và chỉ rõ những vấn đề có tính lý luận và trọng tài và

việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng trọng tài, đồng thời chỉ ra các đặc trưng pháp lý của pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại

có yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài tại Việt Nam

Thứ hai, đánh giá thực tiễn pháp luật giải quyết các giải quyết tranh

chấp thương mại có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam

Thứ ba, đề xuất phương hướng và giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả

của hoạt động giải quyết chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài tại Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Nghiên cứu việc giải quyết các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài tại Việt Nam có phạm vi rất rộng bởi các tranh chấp có yếu

tố nước ngoài rất phong phú; phương thức giải quyết cũng rất đa dạng Vì vậy, với tính chất của đề tài này, luận văn không nghiên cứu tất cả các vấn đề về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài tại Việt Nam

mà chỉ đặt trọng tâm vào việc làm rõ các đặc trưng pháp lý cũng như thực tiễn của quá trình giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng trọng tài tại Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu

Với những yêu cầu đặt ra từ đề tài này, luận văn sử dụng phổ biến các phương pháp nghiên cứu khoa học như: phân tích; tổng hợp; so sánh luật học; khảo sát đánh giá thực tiễn, thống kê…

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Luận văn góp phần làm phong phú thêm kiến thức khoa học luật chuyên ngành, cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài, những yêu cầu đặt ra cho việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài trong bối cảnh của Việt Nam hiện nay

Bên cạnh giá trị lý luận, đề tài nghiên cứu còn mang giá trị thực tiễn với việc phân tích những bất hợp lý trong cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại

có yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài tại Việt Nam, góp phần nâng cao chất lượng giải quyết bằng hình thức Trọng tài trong bối cảnh hiện nay của Việt Nam

7 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu gồm 3 chương:

Chương 1 Một số vấn đề chung về giải quyết tranh chấp thương mại có

yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài tại Việt Nam;

Chương 2 Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước

ngoài bằng Trọng tài tại Việt Nam;

Chương 3 Những giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả của việc giải

quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài tại Việt Nam

Chương 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP

THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

1.1 Khái niệm và đặc điểm của tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

Hoạt động thương mại diễn ra kể từ khi xuất hiện hàng hóa, con người bắt đầu tiến hành các trao đổi hàng hóa để thỏa mãn nhu cầu của mình Những mâu thuẫn xuất phát từ việc sản xuất, trao đổi và thông thương hàng hoá cũng bắt đầu xuất hiện, đó là tranh chấp thương mại

Dưới góc độ pháp lý, tranh chấp được hiểu là những bất đồng, mâu thuẫn

về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong một quan hệ xã hội nhất định được pháp luật điều chỉnh [6] Quan niệm về tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài trong mỗi giai đoạn có nhiều cách hiểu khác nhau Các hệ thống pháp luật của các nước trên thế giới cũng có những cách hiểu khác nhau Để hiểu rõ hơn về thế nào

là tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài, chúng ta cần phân tích rõ về hai khái niệm “tranh chấp thương mại” và “yếu tố nước ngoài”

1.1.1 Khái niệm tranh chấp thương mại

Thời kỳ Phong kiến, việc giải quyết các tranh chấp nói chung đều thông qua các quan lại thuộc chính quyền và chủ yếu trên cơ sở ý chí chủ quan của

họ Trong khi đó, các quan hệ thương mại không có luật điều chỉnh riêng mà nằm rải rác trong các luật dân sự Vì vậy tranh chấp thương mại và tranh chấp dân sự không có sự phân biệt và đều là những tranh chấp về quyền và lợi ích của các bên khi tham gia vào quan hệ xã hội

Thời kỳ Pháp thuộc, theo quan niệm của Bộ Luật Thương mại Pháp, thương mại tách biệt với dân sự nhưng chỉ là một dạng đặc thù của quan hệ dân sự Các

hành vi thương mại bao gồm 6 loại: mua tài sản để bán lại; các xí nghiệp sản

xuất, chuyên chở những hãng thầu cung cấp vật liệu, những hãng bán đấu giá

công khai; các nghiệp vụ hối đoái, ngân hàng, giao dịch chứng khoán, bảo hiểm; các nghiệp vụ trung gian, đại diện, đại lý thương mại; khai thác hầm mỏ và nguyên liệu; giải trí công cộng: nhà hát, rạp chiếu phim, rạp xiếc

Còn theo Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng hòa, hành vi thương mại được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm: Các hành vi chế tạo, chế biến các sản phẩm kỹ nghệ; Khai thác hầm mỏ và nguyên liệu; Mua hàng để bán lại; Thuê tài sản; Các hoạt động vận chuyển, bảo hiểm, hối đoái ngân hàng, giao dịch chứng khoán, trung gian thương mại (các điều từ 340 đến 346 Bộ luật Thương mại Việt Nam Cộng hòa)

Tranh chấp thương mại theo Luật Thương mại 1997 là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại [Điều 238] Tuy nhiên, Luật Thương mại 1997 đã thu hẹp phạm vi quyết tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh liên quan đến hợp đồng thương mại Trong khi đó, chỉ được coi là hợp đồng thương mại khi

đó là hợp đồng ký giữa các thương nhân liên quan đến 14 hành vi thương mại theo quy định tại Điều 45

Trên thực tế, khái niệm tranh chấp thương mại được tiếp cận dưới nhiều góc độ khác nhau và có nhiều tên gọi khác nhau: tranh chấp kinh tế, tranh chấp thương mại, tranh chấp kinh doanh, tranh chấp về kinh doanh, thương mại Các nhà nghiên cứu luôn cố gắng phân biệt sự khác nhau giữa tranh chấp kinh tế và tranh chấp kinh doanh TS Nguyễn Thị Kim Vinh cho rằng trong các loại hình tranh chấp kinh tế, tranh chấp trong kinh doanh là loại hình tranh chấp phổ biến nhất và do đó, một số trường hợp khái niệm tranh chấp trong kinh doanh và khái niệm tranh chấp kinh tế được sử dụng với

ý nghĩa tương đương với nhau[33]

Sau khi Việt Nam ký Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ ngày 13/7/2000 và được Quốc hội phê chuẩn ngày 28/11/2001, quan niệm về

bản chất của thương mại Khái niệm thương mại bao gồm thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ, quyền sở hữu trí tuệ và đầu tư Còn tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh giữa các bên trong một giao dịch thương mại [Điều 9.4 Chương I] Ngoài ra Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ còn phân biệt thêm về Thương mại nhà nước Đây là cơ sở quan trọng để Việt Nam sửa đổi và ban hành hàng loạt các văn bản pháp luật quan trọng sau này

về thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại

Các quan niệm về thương mại như trong Hiệp định Việt Nam - Hoa Kỳ tiếp tục được thể hiện trong Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003, Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004 và Luật Thương mại 2005

Hoạt động thương mại được quy định trong Luật Thương mại 2005 đã đưa bản chất của thương mại gần với thông lệ quốc tế hơn Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác [Điều 2 Luật Thương mại 2005]

Các khái niệm về thương mại này đã loại bỏ yếu tố “chính sách kinh tế

- xã hội” so với quy định trong Luật Thương mại 1997 và không bó hẹp phạm

vi chủ thể là thương nhân Đó là điểm nổi bật của Luật Thương mại 2005 mà chúng ta đã làm được để phù hợp với quy định trên thế giới

Theo Luật mẫu của UNCITRAL năm 1985, thuật ngữ “thương mại” được hiểu theo nghĩa rộng là các vấn đề nêu lên từ tất cả các quan hệ mang bản chất thương mại, xuất phát từ hợp đồng hoặc không từ hợp đồng Các quan hệ mang bản chất thương mại bao gồm, nhưng không giới hạn, những giao dịch sau: Mọi giao dịch thương mại từ việc cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá, dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện thương mại hoặc văn phòng đại diện, đại lý; cho thuê tài chính; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; cấp phép; đầu tư; tài chính; ngân hàng; bảo hiểm; thỏa thuận khai thác hay nhượng quyền; liên doanh và các hình thức khác của công nghiệp hay hợp thương mại; vận

chuyển hàng hoá hoặc hành khách bằng máy bay, đường biển đường sắt hay đường bộ

1.1.2 Quan niệm về yếu tố nước ngoài trong tranh chấp thương mại:

Thuật ngữ “yếu tố nước ngoài” lần đầu tiên được xác định cụ thể trong

Bộ Luật Dân sự 1995 Theo đó, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được hiểu là các quan hệ dân sự có người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc căn để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài [Điều 826] Nghị định số 60/CP ngày 06/6/1997 hướng dẫn thi hành các quy định của Bộ Luật Dân sự

1995 về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài một lần nữa khẳng định yếu tố nước ngoài thuộc một trong các trường hợp: Có người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia; Căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt ở nước ngoài; Tài sản liên quan ở nước ngoài Trong đó, "người nước ngoài" là người không có quốc tịch Việt Nam, bao gồm công dân nước ngoài và người không có quốc tịch; "Pháp nhân nước ngoài" là tổ chức có tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật nước ngoài

Bắt đầu từ Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004, khái niệm yếu tố nước ngoài được xác định rõ ràng hơn, trong đó quy định có ít nhất một trong các đương

sự là người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc các quan

hệ dân sự giữa các đương sự là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan ở nước ngoài (Khoản 2 Điều 405)

Điều 758 Bộ luật Dân sự 2005 xác định: Yếu tố nước ngoài là có ít nhất một

trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên

Như vậy, Bộ luật Dân sự 2005 đã đưa thêm chủ thể người Việt Nam định cư ở nước ngoài vào khái niệm yếu tố nước ngoài để thừa nhận trên thực

tế, khi giải quyết các tranh chấp có liên quan đến người Việt Nam định cư ở nước ngoài Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy việc xác định thế nào là "người Việt Nam định cư ở nước ngoài" không dễ dàng Khoản 3 Điều 3 Luật Quốc

tịch 2008 xác định "Người Việt Nam định cư ở nước ngoài là công dân Việt

Nam và người gốc Việt Nam cư trú, làm ăn sinh sống lâu dài ở nước ngoài"

Vậy thời hạn bao lâu thì được xác định là lâu dài ? Trường hợp người Việt Nam đi công tác, học tập hoặc du lịch nhưng họ không về nước khi hết thời hạn có được coi là người Việt Nam định cư ở nước ngoài hay không?

1.1.3 Đặc điểm của tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

Với việc làm rõ các quan niệm về thương mại có yếu tố nước ngoài ở phần trên, tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài có những đặc điểm sau:

Thứ nhất, đó là các mâu thuẫn, xung đột về lợi ích thương mại giữa các

bên khi tham gia các quan hệ thương mại, quan hệ pháp luật khác

Thứ hai, các mâu thuẫn, xung đột này phát sinh từ các quan hệ pháp

luật được thiết lập trên cơ sở bình đẳng, thoả thuận, tự nguyện

Thứ ba, các quan hệ pháp luật làm phát sinh tranh chấp có yếu tố nước

ngoài như một bên hoặc các bên là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ có tranh chấp phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến tranh chấp đó ở nước ngoài Với những phân tích nêu trên, tác giả đề xuất khái niệm về tranh chấp

thương mại có yếu tố nước ngoài như sau: “Tranh chấp thương mại có yếu tố nước

ngoài là các mâu thuẫn, xung đột về lợi ích của ít nhất một bên có mục đích lợi nhuận và một trong các bên là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ giữa các bên tham gia là công dân,

tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan ở nước ngoài”

1.2 Phân loại tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

Tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài xảy ra trên thực tế hết sức

đa dạng, phong phú Do đó, việc phân loại các tranh chấp thương mại có yếu

tố nước ngoài giúp cho quá trình giải quyết tranh chấp có định hướng, thuận lợi và hiệu quả

1.2.1 Phân loại theo chủ thể của quan hệ tranh chấp

Do quan hệ tranh chấp có yếu tố nước ngoài nên các yêu cầu về xác định chủ thể hết sức quan trọng Theo cách phân loại này, tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bao gồm những loại sau:

Thứ nhất, một trong các bên tham gia tranh chấp là người nước ngoài;

người Việt ở nước ngoài

Thứ hai, các bên tham gia tranh chấp đều là cá nhân, tổ chức Việt Nam

nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan ở nước ngoài

Sở dĩ có sự phân biệt như trên là do năng lực hành vi, năng lực pháp luật của các chủ thể trên là khác nhau Do đó, các thủ tục giải quyết tranh chấp cũng khác nhau và liên quan đến địa vị pháp lý của các chủ thể Ví dụ, Công ty Coca Cola có hệ thống các công ty mẹ trụ sở tại Hoa Kỳ và nhiều công ty con hoạt động ở hàng trăm nước trên thế giới, trong đó có Việt Nam Khi có tranh chấp thương mại có liên quan đến công ty Coca Cola thì cần xác định tranh chấp đó liên quan đến cá nhân của công ty hay liên quan đến công

ty mẹ hoặc công ty Coca Cola Việt Nam (100% vốn nước ngoài) Nếu tranh chấp thương mại liên quan đến cá nhân trong công ty Coca Cola Việt Nam là người Việt Nam thì đây không thể xác định là tranh chấp thương mại có yếu

tố nước ngoài Nếu tranh chấp thương mại chỉ liên quan đến công ty Coca Cola Việt Nam đây là tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài nhưng không cần viện dẫn pháp luật của Hoa Kỳ về tổ chức và hoạt động của công

Về chủ thể, cần phân biệt giải quyết tranh chấp thương mại giữa các thương nhân và giải quyết tranh chấp thương mại giữa các quốc gia Tranh chấp thương mại giữa các thương nhân do Trọng tài hay Tòa án quốc gia giải quyết sử dụng các quy định của Tòa án hoặc pháp luật quốc gia được dẫn chiếu đến

1.2.2 Phân loại theo nội dung tranh chấp

Nội dung tranh chấp thương mại diễn ra hết sức phong phú và phức tạp Việc phân loại theo nội dung tranh chấp đôi khi rất khó thực hiện Tuy nhiên, nếu xác định được các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài thuộc lĩnh vực nào thì việc giải quyết tranh chấp sẽ dễ dàng hơn, nhất là đối với một số nội dung cần nhiều kiến thức chuyên môn hoặc cần sự phối hợp của nhiều cơ quan, tổ chức có liên quan

Thông thường, tranh chấp thương mại đều là các tranh chấp mang mục đích lợi nhuận Trong Bộ luật tố tụng Dân sự 2004 đã xác định 14 loại tranh chấp thương mại có mục đích lợi nhuận thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa

án [Khoản 1 Điều 29] Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ là tranh chấp dân sự nhưng nếu có mục đích lợi nhuận thì được coi là tranh chấp thương mại Tuy nhiên, có những tranh chấp thương mại không mang tính lợi nhuận trực tiếp như: Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty [Khoản 3 Điều 29 Bộ luật tố tụng Dân sự]

1.3 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài được mọi quốc gia coi trọng vì kết quả của các phán quyết không chỉ ảnh hưởng đến môi trường kinh doanh của một quốc gia mà còn ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của nhiều quốc gia khác, nhất là trong điều kiện nền kinh tế toàn cầu đang phát triển mạnh với những công ty hoạt động ở hàng trăm quốc gia khác

nhau Quá trình giải quyết tranh chấp cũng phức tạp hơn, ngoài việc áp dụng pháp luật quốc gia, pháp luật quốc thì còn cả các hiệp định thương mại song phương, đa phương, các điều ước quốc tế, quy định của các tổ chức thương mại quốc tế mà quốc gia là thành viên

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, giải quyết tranh chấp thương mại

có yếu tố nước ngoài là việc giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại mà một bên hoặc các bên là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ có tranh chấp phát sinh ở ngoài hoặc tài sản liên quan đến tranh chấp đó ở nước ngoài

Mục đích của việc giải quyết tranh chấp thương mại nói chung là việc tìm ra giải pháp giải quyết các vấn đề bất đồng giữa các bên nhằm bảo đảm quyền và lợi ích của các bên một cách nhanh chóng và giảm thiểu những thiệt hại xảy ra Việc giải quyết các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài thường phức tạp vì nó liên quan đến nhiều quy định của pháp luật quốc tế đòi hỏi các bên trong tranh chấp và trung gian giải quyết phải am hiểu luật pháp trong nước và luật pháp nước ngoài và quốc tế cũng như các tập quán thương mại quốc tế Bên cạnh đó, kết quả của việc giải quyết tranh chấp cũng ảnh hưởng lớn đến hoạt động đầu tư, hợp tác với nước ngoài

Việc giải quyết tranh chấp có yếu tố nước ngoài phải đáp ứng hàng loạt các yêu cầu chung như: Bảo đảm tối đa quyền tự do định đoạt của các bên; Nhanh, không cản trở hoạt động kinh doanh; Bảo vệ uy tín của các bên; Bảo đảm bí mật kinh doanh; Phán quyết có tính khả thi cao; Chi phí giải quyết và thiệt hại xảy ra ở mức thấp nhất Bên cạnh đó, việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài có những yêu cầu đặc thù sau đây:

Thứ nhất, việc giải quyết tranh chấp ngoài việc tuân thủ pháp luật quốc

gia còn phải tuân thủ pháp luật quốc tế, pháp luật nước ngoài và các hiệp định song phương, đa phương về đầu tư và thương mại

Thứ hai, giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài phải

phù hợp với các quy tắc và tập quán thương mại quốc tế như quy định của Luật mẫu UNCITRAL, các tập quán thương mại hàng hải (CIF, FOF ), thanh toán L/C…

Thứ ba, người giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

phải có chuyên môn cao, am hiểu hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế, các “ ngón nghề, thủ thuật” ở nhiều nước trên thế giới

Thứ tư, việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài dễ

gây ảnh hưởng đến thị trường trong phạm vi rộng lớn liên quan đến nhiều quốc gia nên các phán quyết đưa ra phải hết sức thận trọng, trường hợp cá biệt phải có sự can thiệp của các hoạt động ngoại giao

1.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

Hiện nay trên thế giới để giải quyết tranh chấp thương mại, các phương thức sau thường được sử dụng: thương lượng, hòa giải, trọng tài và tòa án, trong đó Tòa án được coi là biện pháp cuối cùng và quyền lực nhất để giải quyết tranh chấp

1.4.1 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức thương lượng

Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng là việc các bên trực tiếp hoặc thông qua đại diện của mình gặp nhau để thảo luận giải quyết các bất đồng, mâu thuẫn phát sinh trong quá trình hợp tác kinh doanh

Việc gặp gỡ trực tiếp để thương lượng là cách thức giải quyết nhanh chóng và triệt để nhưng gây nhiều tốn kém nhất là đối với các bên ở các nước khác nhau Ngày nay, với sự hỗ trợ của các phương tiện thông tin liên lạc, quá trình thương lượng thường bắt đầu từ khiếu nại của một bên thông qua phương tiện liên lạc như điện thoại, fax, email, thư tín Các bên thảo luận và giải quyết bất đồng cũng thông qua phương tiện thông tin liên lạc Chỉ khi trong các trường hợp cần thiết các bên mới trực tiếp gặp gỡ để đàm phán Kết

quả của thương lượng là sự chấp nhận giải pháp từ một hoặc cả hai bên, có thể bằng văn bản thỏa thuận giữa hai bên, có thể là sự đồng ý bằng im lặng và không có khiếu nại nào khác

Tuy nhiên hạn chế của phương thức này là rất khó mang lại thành công khi mà nó đòi hỏi thiện chí cao của các bên Trong tình trạng tranh chấp xảy

ra thì rất khó để đạt được thiện chí cao của các bên Đặc biệt là khi tranh chấp

đã để lại hậu quả thì bên nào cũng muốn giành lợi thế về mình để ép bên kia phải gánh chịu hậu quả

1.4.2 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức hòa giải

Giải quyết tranh chấp bằng biện pháp hòa giải là các bên thông qua trung gian (cá nhân hoặc tổ chức) để tìm kiếm các giải pháp tháo gỡ vướng mắc, mâu thuẫn phát sinh trong quá trình hợp tác kinh doanh

Việc lựa chọn trung gian hòa giải trên cơ sở tự nguyện và lựa chọn của các bên Trung gian hòa giải thông thường là cá nhân hoặc tổ chức có uy tín đối với cả hai bên Trung gian hòa giải không có quyền quyết định có tính chất ràng buộc đối với các bên tranh chấp mà chỉ đưa ra các giải pháp giúp các bên tháo gỡ vướng mắc Kết quả của hòa giải có giá trị khi các bên thỏa thuận bằng văn bản hòa giải

Phương thức hòa giải có những lợi thế nhất định như: Tranh chấp được giải quyết nhanh chóng mà vẫn duy trì được quan hệ kinh doanh và các bí mật kinh doanh; chi phí giải quyết tranh chấp thấp Biện pháp hòa giải cũng luôn được sử dụng khi các bên tiến hành các thủ tục tố tụng tại Trọng tài hay Tòa

án Tuy nhiên giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải cũng đòi hỏi thiện chí cao của các bên tranh chấp Có thể nói đây là yếu tố khó đạt được trong phương thức hòa giải, đặc biệt khi tranh chấp đang ở giai đoạn quyết liệt căng thẳng

1.4.3 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án

Tòa án là cơ quan quyền lực nhà nước có nhiệm vụ giải quyết các tranh chấp phát sinh theo một trình tự thủ tục chặt chẽ Khi giải quyết tranh chấp thông qua Tòa án, các bên đã mong muốn sử dụng quyền lực nhà nước để bảo đảm cho việc giải quyết tranh chấp

Giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án được coi là phương pháp giải quyết tranh chấp triệt để nhất nhưng thủ tục giải quyết cũng được quy định chặt chẽ và phức tạp nhất so với các phương pháp giải quyết tranh chấp trên Giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án có những đặc trưng sau:

Thứ nhất, sử dụng quyền lực nhà nước để giải quyết tranh chấp, Tòa án

là cơ quan tư pháp của nhà nước, nhân danh nhà nước để xét xử các tranh chấp Bản án, quyết định của Tòa án được bảo đảm thực hiện bằng cưỡng chế nhà nước

Thứ hai, việc giải quyết tranh chấp được tiến hành công khai

Thứ ba, bản án, quyết định được tuyên độc lập và chỉ tuân theo pháp

luật, không phụ thuộc vào ý chí các bên nhằm bảo đảm tính công bằng

Thứ tư, việc giải quyết theo trình tự, thủ tục chặt chẽ quy định trong luật

tố tụng, bao gồm 2 cấp xét xử để bản án, quyết định có tính chính xác cao

Hiện nay, giải quyết tranh chấp thương mại nói chung, tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án nói riêng tại Việt Nam chiếm

tỷ lệ lớn so với giải quyết bằng trọng tài thương mại

Nguyên nhân của việc các bên thường sử dụng biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại thông qua Tòa án tại Việt Nam xuất phát từ các lý do sau:

Thứ nhất, do thói quen trong thời gian dài sử dụng Tòa án như là cơ

quan duy nhất có khả năng giải quyết tranh chấp một cách chính thức và các phán quyết được bảo đảm thi hành bằng cưỡng chế nhà nước Trong khi đó, giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài trong một thời gian dài trước khi thành

lập Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt nam năm 1994, cùng với việc Việt Nam gia nhập Công ước New York năm 1958 về công nhận và cho thi hành quyết định của Trọng tài nước ngoài vào năm 1995 còn rất nhiều bất cập

Thứ hai, việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án có thể tiến

hành ở khắp các tỉnh, thành phố trong cả nước thông qua Tòa án cấp huyện hoặc Tòa án cấp tỉnh Trong khi đó, mạng lưới giải quyết tranh chấp thương mại của Trọng tài còn thưa thớt, chủ yếu tập trung tại các thành phố lớn như:

Hà Nội và TP Hồ Chí Minh

Tuy nhiên thì giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án cũng có những hạn chế nhất định như thủ tục tố tụng tư pháp thường thông qua nhiều cấp xét xử làm cho thời gian giải quyết tranh chấp rất dài Đây là điều

mà các bên tranh chấp trong hoạt động kinh doanh, thương mại rất e ngại Bởi điều đó rất có thể dẫn đến ỡ các cơ hội kinh doanh của các bên Bên cạnh đó việc giải quyết tranh chấp bằng Tòa án với nguyên tắc là xét xử công khai tiềm ẩn nhiều khả năng làm lộ bí mật kinh doanh Vì vậy khi đề cập đến việc lựa chọn Tòa

án giải quyết tranh chấp, nhiều nhà kinh doanh, thương nhân rất do dự, bởi bí mật kinh doanh đôi khi quyết định sự thành công trong thương trường của họ Thêm vào đó thì nhiều nhà kinh doanh, thương nhân nước ngoài chưa thực sự tin tưởng vào hệ thống xét xử của Tòa án Việt Nam, vào sự trong sạch của hệ thống tư pháp nói chung Họ sợ rằng nhiều khi nó còn bị ảnh hưởng của quan hệ hành chính cũng như các quan hệ khác làm ảnh hưởng đến quá trình xét xử

1.4.4 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Trọng tài

Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp trong đó các bên thỏa thuận giao cho một hoặc một số cá nhân (Trọng tài viên) thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh giữa họ với nhau và được tiến hành theo trình tự, thủ tục tố tụng do pháp luật quy định hoặc do họ thỏa thuận

Có hai hình thức trọng tài là Trọng tài giải quyết theo vụ việc và Trọng tài thường trực Trọng tài giải quyết theo vụ việc là trọng tài đặc biệt thường chỉ sử dụng để giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế có tính chất đơn giản, mềm dẻo Khi giải quyết xong vụ việc, Trọng tài tự giải thể Trọng tài thường trực là hình thức trọng tài phổ biến, được thành lập dưới dạng Trung tâm trọng tài, có tổ chức và hoạt động theo quy tắc tố tụng riêng

Về thẩm quyền, Trọng tài có thẩm quyền giải quyết các vụ tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại theo sự thoả thuận của các bên Hoạt động thương mại trước đây theo Luật Thương mại năm 1997 bao gồm 14 hành vi thương mại [Điều 45], nhưng theo Luật Thương mại năm 2005, hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác Khái niệm này gần hơn với quan niệm về thương mại trong Công ước Viên năm 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế và Luật mẫu UNCITRAL [Điều 1]

Về thủ tục, các bên muốn tiến hành tố tụng Trọng tài chỉ khi các bên có thỏa thuận về việc giải quyết tranh chấp tại Trọng tài Thỏa thuận này có thể trước hoặc sau khi phát sinh tranh chấp Sau khi có đơn kiện của nguyên đơn, Trung tâm trọng tài sẽ tiến hành thành lập Hội đồng trọng tài hoặc lựa chọn Trọng tài viên để giải quyết tranh chấp Việc thành lập Hội đồng trọng tài hoặc lựa chọn Trọng tài viên cũng dựa trên ý chí của các bên với mục đích Trọng tài giải quyết tranh chấp phải thực sự công bằng, khách quan, phải xuất phát từ lợi ích của cả hai bên để giải quyết tranh chấp Các bên có quyền thỏa thuận luật áp dụng để giải quyết tranh chấp

Sau khi thành lập Hội đồng trọng tài, Hội đồng trọng tài nghiên cứu hồ

sơ, thu thập chứng cứ và nghe các bên trình bày vụ việc Các bên có nghĩa vụ cung cấp chứng cứ Trước khi Hội đồng trọng tài họp phiên xét xử, bị đơn có thể kiện lại nguyên đơn

Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có thể tự hoà giải hoặc yêu cầu Hội đồng Trọng tài tiến hành hoà giải Nếu hòa giải thành, Hội đồng trọng tài sẽ ghi nhận thỏa thuận hòa giải thành và kết thúc giải quyết tranh chấp

Trường hợp các bên không hòa giải được, Hội đồng trọng tài sẽ tổ chức phiên họp giải quyết tranh chấp và ra phán quyết Phán quyết trọng tài phải dựa trên cơ sở: nội dung hợp đồng; luật áp dụng do các bên hoặc Hội đồng trọng tài lựa chọn; các điều ước quốc tế liên quan; các tập quán thương mại quốc tế

Phán quyết của Trọng tài là chung thẩm, có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên Trường hợp các bên không tự nguyện thi hành và cũng không có yêu cầu hủy phán quyết trọng tài thì bên được thi hành có quyền yêu cầu cơ quan thi hành án dân sự thi hành phán quyết Trọng tài[Khoản 2 Điều 66 Luật Trọng tài Thương mại 2010]

Giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài có thủ tục ngắn gọn hơn thủ tục giải quyết tranh chấp tại Tòa án Các phán quyết Trọng tài là chung thẩm, các bên có nghĩa vụ thi hành Đặc điểm này khác biệt nhiều so với 2 cấp xét xử của Tòa án nhưng cũng chính từ đặc điểm này mà phán quyết của Trọng tài cần phải thận trọng, xuất phát từ lợi ích của các bên và trên cơ sở luật pháp để phán quyết có khả năng thi hành Ngoài ra, thủ tục hòa giải tại trọng tài được tiến hành đơn giản hơn và không bắt buộc nếu các bên không có yêu cầu

Một đặc điểm khác biệt giữa thủ tục tố tụng trọng tài và thủ tục tố tụng Tòa án là Trọng tài thường xét xử kín để bảo đảm bí mật kinh doanh và uy tín thương mại của các bên, còn Tòa án thường xét xử công khai

Giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài có tính tùy nghi cao trên cơ sở thỏa của các bên Phạm vi giải quyết của trọng tài không giới hạn trong phạm vi lãnh thổ trong khi Tòa án chỉ có phạm vi xét xử trong một lãnh thổ nhất định

Thủ tục xét xử của trọng tài là xét xử kín Đây là điểm đặc trưng của phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài so với Tòa án Việc xét xử

mật kinh doanh, vừa đảm bảo bảo vệ được uy tín của các bên tranh chấp Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài không phụ thuộc vào phạm

vi lãnh thổ Điều này tạo điều kiện cho nhà kinh doanh có nhiều cơ hội trong việc lựa chọn tổ chức trọng tài để giải quyết tranh chấp của mình một cách phù hợp nhất và tạo ra sự cạnh tranh giữa các Trung tâm Trọng tài trong việc nâng cao năng lực và uy tín, đáp ứng các yêu cầu của thực tiễn

Một thế mạnh nữa của phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

là việc các bên có thể thỏa thuận lựa chọn trung tâm trọng tài, thỏa thuận lựa chọn Trọng tài viên, lựa chọn luật áp dụng Thêm vào đó Trọng tài viên thường là những chuyên gia trong những lĩnh vực nhất định, họ có nhiều kinh nghiệm cũng như sự hiểu biết về lĩnh vực chuyên môn nên quá trình giải quyết tranh chấp chắc chắn sẽ hiệu quả và chính xác hơn và họ không chịu sự

lệ thuộc của tổ chức hay cơ quan nào Đây là yếu tố đảm bảo cho phán quyết của trọng tài được khách quan hơn

Bên cạnh đó thủ tục giải quyết tranh chấp bằng trọng tài linh hoạt hơn

so với Tòa án, các bên có thể tự thỏa thuận hoặc lựa chọn quy tắc tố tụng riêng trong quá trình giải quyết tranh chấp

Mặc dù giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và Tòa án hiện nay đều có tính cưỡng chế bắt buộc các bên thực hiện nhưng giải quyết tranh chấp thương mại tại Tòa án có trình tự thủ tục chặt chẽ hơn Các bên có thể yêu cầu Tòa án hủy phán quyết Trọng tài [Khoản 1 Điều 69 Luật Trọng tài Thương mại 2010]

1.5 Lược sử hình thành và phát triển của Trọng tài

Giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế bằng Trọng tài đã được biết đến từ rất sớm trên thế giới và đang dần phổ biến ở hầu hết các nước có nền kinh tế phát triển trên thế giới Lịch sử hình thành của Trọng tài thương mại quốc tế có thể khái quát bằng ba từ: tương đối sớm, thậm chí trước cả cơ chế tài phán công là Tòa án

Ở Việt Nam, xuất phát từ nhu cầu thực tế, có những nét đặc thù của nền kinh tế, chính trị, xã hội nên hình thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài phát triển muộn hơn nhiều nước trên thế giới Quá trình hình thành và phát triển của Trọng tài thương mại quốc tế ở Việt Nam có thể chia làm hai giai đoạn Giai đoạn 1 là từ 1960 - 1993, giai đoạn 2 là từ 1993 đến nay

1.5.1 Giai đoạn từ 1960 - 1993

Trọng tài kinh tế nhà nước:

Ở nước ta, Trọng tài kinh tế Nhà nước xuất hiện và phát triển cùng với chế độ hợp đồng kinh tế Trọng tài kinh tế xuất hiện khi hợp đồng kinh tế trở thành công cụ quan trọng trong quản lí kinh tế

Đến năm 1960, miền Bắc đã cơ bản cải tạo xong nền kinh tế và bắt tay vào việc thực hiện kế hoạch 5 năm lần thứ nhất Nền kinh tế bắt đầu được quản lí theo kế hoạch tập trung, thống nhất, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Nghị định 04 - TTg ngày 04/01/1960, ban hành kèm theo điều lệ tạm thời về chế độ hợp đồng kinh tế Mười ngày sau đó, ngày 14/01/1960, Thủ tướng Chính phủ ban hành Nghị định số 20 - TTg về việc tổ chức ngành Trọng tài Kinh tế

Theo nghị định này, Trọng tài kinh tế được tổ chức ở cấp Trung ương, khu vực, thành phố, tỉnh và bộ với chức năng chủ yếu là xét xử các tranh chấp hợp đồng kinh tế Cho đến năm 1974, hội đồng trọng tài kinh tế chỉ là một tổ chức gồm các thành viên kiêm chức ở các ngành: Tài chính, ngân hàng, vật giá, kế hoạch, và hoạt động theo chế độ họp định kì mỗi quý một lần

Ngày 23/02/1962, chính phủ ban hành NĐ 29/CP quy định các nguyên tắc thủ tục chính thức của hội đồng trọng tài Tiếp đến năm 1965, nhà nước ban hành NĐ 94/CP đổi tên gọi các hội đồng trọng tài thành hội đồng trọng tài kinh

tế, nhấn mạnh vai trò của cơ quan trọng tài trong công tác quản lí kinh tế và khẳng định các chức năng đặc thù của nó là giải quyết các tranh chấp kinh tế

Đến năm 1975, chính phủ ban hành nghị định 54/CP/1975 về chế độ hợp đồng kinh tế và ít ngày sau đó, ngày 14/4/1975, Chính phủ ban hành Nghị định 75/CP về điều lệ và tổ chức hoạt động của trọng tài kinh tế nhà nước Theo nghị định này, Trọng tài kinh tế được thành lập như một cơ quan nhà nước có chức năng quản lí công tác hợp đồng kinh tế với nội dung: giữ vững kỉ luật nhà nước về công tác hợp đồng kinh tế, giải quyết các tranh chấp

về hợp đồng kinh tế về xử lí vi phạm chế độ hợp đồng kinh tế

Với Nghị định số 24-HĐBT – của Hội đồng Bộ trưởng ngày 10/8/1981, Hội đồng Trọng tài Kinh tế được thống nhất gọi là Trọng tài kinh tế, ngạch Trọng tài viên được thành lập Ngày 14/4/1984 Hội đồng bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 62 - HĐBT quy định rõ hơn chức năng nhiệm vụ, quyền hạn và tổ chức bộ máy của trọng tài kinh tế bộ, tỉnh, huyện

Như vậy, trong quãng thời gian từ 1960 đến 1981, trên cơ sở các văn bản pháp luật của nhà nước, về hợp đồng kinh tế và Trọng tài kinh tế, cơ quan trọng tài kinh tế đã khẳng định được vai trò của mình trong việc đề cao tinh thần trách nhiệm quản lí, ý thức tổ chức kỉ luật của các xí nghiệp cơ quan nhà nước trong việc thực hiện nghĩa vụ kí kết hợp đồng kinh tế, góp phần đảm bảo hoàn thành chỉ tiêu kế hoạch của nhà nước Với tư cách là cơ quan quản lí nhà nước, thẩm quyền của trọng tài kinh tế ở đây đương nhiên là trách nhiệm, do

đó không có cơ sở để đặt ra vấn đề pháp lí về giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế trong giai đoạn này

Năm 1986, quán triệt đường lối của Đảng về phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, cùng với sự thay đổi về chủ trương kế hoạch, pháp luật của nhà nước, pháp luật về trọng tài kinh tế, cũng có sự thay đổi đáng kể, đánh dấu sự ra đời của Pháp lệnh trọng tài kinh tế, ngày 10/11/1990 Với phương châm, vừa đảm bảo tính kế thừa những kinh nghiệm quý báu của thực tiễn 30 năm hoạt động của trọng tài, vừa quán triệt tư tưởng đổi mới của Đảng Pháp lệnh trọng tài đã tạo ra cơ sở pháp lí quan trọng cho cơ quan trọng

tài thực hiện chức năng, nhiệm vụ của mình, góp phần duy trì và phát triển quan hệ kinh tế, đẩy mạnh sản xuất lưu thông hàng hóa, phòng ngừa và xử lí

vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa

Khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, việc kí kết hợp đồng kinh tế không còn là kỉ luật nhà nước, là nghĩa vụ nữa mà là quyền của các đơn vị kinh tế, sự tồn tại cơ quan trọng tài với tư cách là cơ quan nhà nước để quản lí công tác hợp đồng kinh tế là không cần thiết nữa

Theo luật sửa đổi bổ sung một số điều của luật tổ chức Tòa án nhân dân, được Quốc hội thông qua ngày 28/12/1993, Tòa Kinh tế đã được thành lập trong Tòa án nhân dân tối cao và Tòa án nhân dân tỉnh để xét xử các vụ án kinh tế theo pháp luật

Nghiên cứu kinh nghiệm giải quyết tranh chấp thương mại ở một số nước thấy rằng, tranh chấp thương mại kinh tế được giải quyết thông qua trọng tài thương mại và Tòa án thương mại hay Tòa án thường

Hội đồng trọng tài Ngoại thương và hội đồng trọng tài Hàng hải:

Trong giai đoạn này, song song với mô hình Trọng tài kinh tế nhà nước

là mô hình trọng tài kinh tế có tính chất xã hội nghề nghiệp Đó là: Hội đồng Trọng tài Ngoại thương và Hội đồng trọng tài Hàng hải đặt bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam

Hội đồng Trọng tài Ngoại thương được thành lập ngày 30/4/1963 bởi Nghị định 59/CP có chức năng chính là giải quyết các tranh chấp liên quan đến thương mại hàng hóa mà một bên mang quốc tịch Việt Nam

Hội đồng Trọng tài Hàng hải được thành lập ngày 05/10/1963 bởi Nghị định 153/CP, theo đó cơ quan này có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ quan hệ hàng hải, là một trong số các bên là cá nhân, pháp nhân, nước ngoài hoặc các bên tranh chấp đều là cá nhân hoặc pháp nhân nước ngoài

Mặc dù hoạt động với tư cách là tổ chức xã hội nghề nghiệp, song hai

tổ chức trọng tài này chỉ là sản phẩm của nền kinh tế kế hoạch tập trung cho nên cũng chỉ phù hợp với tình hình thực tế lúc đó mà thôi

1.5.2 Giai đoạn từ 1993 đến nay

Trước đòi hỏi của thực tế, và sự lạc hậu của pháp luật trọng tài trong nước, ngày 28/04/1993, Thủ tướng Chính phủ ra quyết định số 204/1993/TTg

về việc thành lập Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt nam trên cơ sở hợp nhất hai hội đồng trọng tài Ngoại thương và hội đồng trọng tài Hàng hải

Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt nam được ghi nhận là tổ chức phi chính phủ được thành lập bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ kinh tế quốc tế như các hợp đồng mua bán ngoại thương, các hợp đồng đầu tư, du lịch, vận tải và bảo hiểm quốc tế, chuyển giao công nghệ, tín dụng và thanh toán quốc tế

Ngày 16/02/1996, theo tinh thần của Nghị quyết số 114/TTg của Thủ tướng Chính phủ, thẩm quyền của Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt nam được

mở rộng, ngoài thẩm quyền giải quyết các tranh chấp kinh tế quốc tế, Trung tâm có thẩm quyền giải quyết tranh chấp nội địa khi các đương sự có yêu cầu

Sự ra đời của Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt nam, phần nào thể hiện được quan điểm mở cửa, chủ trương khuyến khích việc giải quyết tranh chấp kinh tế bằng trọng tài của Đảng và nhà nước ta, song chỉ mình trung tâm đó chưa thể đáp ứng được nhu cầu giải quyết tranh chấp ngày càng nhiều trong nền kinh tế nước ta Chính vì lẽ đó, ngày 05/9/1994, chính phủ ban hành nghị định 116/CP quy định về việc thành lập, tổ chức và hoạt động của các trung tâm trọng tài với tư cách là tổ chức xã hội nghề nghiệp ở các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương như Trung tâm trọng tài kinh tế Hà Nội, Trung tâm trọng tài kinh tế Thăng Long, Trung tâm trọng tài kinh tế Sài Gòn,…

Tại Điều 1 Nghị định số 116/CP ngày 5 tháng 9 năm 1994 của Chính phủ về Tổ chức và hoạt động của Trọng tài kinh tế quy định, các trung tâm trọng tài có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp về hợp đồng kinh tế; các tranh chấp giữa công ty với thành viên công ty; giữa các thành viên công ty với nhau liên quan đến việc thành lập và giải thể công ty; các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu Pháp luật quy định các trung tâm

có thẩm quyền như vậy, song mỗi trung tâm có thể xác định lĩnh vực hoạt động cho mình tùy thuộc vào khả năng chuyên môn của các Trọng tài viên

Sau gần 10 năm hoạt động (từ 1993 đến năm 2002) Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt nam (VIAC) và các trung tâm trọng tài khác phần nào đã thể hiện được vai trò nhất định trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại nói chung

và tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng Tuy nhiên, trong quá trình hoạt động các trung tâm này đã bộc lộ nhiều bất cập, trong đó có lý do xuất phát

từ các quy định của pháp luật trọng tài Việt Nam như: Thiếu các quy định cụ thể; điều chỉnh không toàn diện; một số nội dung còn lạc hậu không có tính thực tiễn, không phù hợp với trọng tài khu vực cũng như trên thế giới…

Nhằm loại bỏ các rào cản của pháp luật đối với sự phát triển của Trọng tài cũng như để đáp ứng yêu cầu giải quyết tranh chấp bằng phương thức này ngày càng gia tăng, đồng thời thể hiện sự tôn trọng luật chơi chung trong bối cảnh hội nhập quốc tế Ngày 25/02/2003, Ủy ban Thường vụ Quốc hội đã ban hành Pháp lệnh Trọng tài Thương mại, mở ra một giai đoạn phát triển mới của trọng tài Việt Nam Đây là văn bản điều chỉnh khá toàn diện và có tính thực tiễn trong lĩnh vực thương mại Hơn thế nữa nội dung của nó về cơ bản

là phù hợp với Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL, cũng như những đạo luật trọng tài hiện đại trên thế giới Tiếp đó là sự ra đời của Luât Trọng tài Thương mại 2010 đã “khai tử” Pháp lệnh Trọng tài Thương mại 2003, đánh dấu bước tiến chói lọi trong giải quyết tranh chấp thương mại

được những bất cấp trong giải quyết tranh chấp thương mại mà Pháp lệnh Trọng tài Thương mại 2003 chưa dự trù được cũng như sự thay đổi xã hội mà Pháp lệnh không thể điều chỉnh Bên cạnh đó, Luật Trọng tài Thương mại 2010 cũng đáp ứng được xu hướng toàn cầu hóa hiện đại mà Việt Nam là một thành phần trong nên kinh tế toàn cầu xuyên quốc gia hiện nay

Như vậy, có thể thấy quá trình hình thành và phát triển của trọng tài ở Việt Nam là một quá trình kế thừa và phát triển liên tục phù hợp với từng giai đoạn phát triển của lịch sử đất nước Thực tế cho thấy, trong những năm gần đây, ở nước ta việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài được sử dụng nhiều hơn, đặc biệt là sau khi Luật Trọng tài Thương mại 2010

ra đời được coi là xương sống của pháp luật Việt Nam về Trọng tài

1.6 Hệ thống pháp luật liên quan đến giải quyết tranh chấp thương mại

có yếu tố nước ngoài

Hệ thống pháp luật nước ta đang trong quá trình hoàn thiện, nhiều Bộ luật, luật được sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành mới Hệ thống pháp luật về thương mại đang tiến gần đến các thông lệ chung của thế giới Các văn bản pháp luật trên đã phản ánh được những quy định trong các điều ước quốc tế quan trọng như Công ước Viên năm 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế, Công ước Paris về Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp, Hiệp định TRIPS của WTO

về sở hữu trí tuệ…Pháp luật nội dung về thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại bao gồm rất nhiều luật, pháp lệnh, nghị định, tiêu biểu là một số văn bản pháp luật sau: Luật Trọng tài Thương mại 2010; Luật Thương mại

2005 điều chỉnh về hoạt động thương mại nói chung; Luật Doanh nghiệp năm 2014; Bộ luật Hàng hải 2005 điều chỉnh tranh chấp liên quan đến hợp đồng vận chuyển tàu biển; Luật Hàng không dân dụng Việt Nam 2005; Luật Đầu tư năm 2014; Luật Cạnh tranh 2004; Luật Sở hữu trí tuệ 2005 sửa đổi bổ sung 2009; Luật chuyển giao công nghệ 2006; Các luật thuế như thuế thu nhập doanh nghiệp, thuế giá trị gia tăng…

Về pháp luật tố tụng trong giải quyết tranh chấp thương mại, Luật Trọng tài Thương mại 2010 quy định các thủ tục giải quyết tranh chấp bằng trọng tài tại Việt Nam Ngoài ra còn có Bộ Luật tố tụng Dân sự là văn bản pháp lý quan trọng nhất Bộ luật này quy định chi tiết về các giai đoạn giải quyết tranh chấp nói chung và tranh chấp thương mại nói riêng từ giai đoạn xác định thẩm quyền

và thụ lý vụ án đến khi ra bản án, quyết định và thi hành án

Để giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài không thể không quan tâm đến các điều ước quốc tế song phương hoặc đa phương mà Việt Nam đã

ký kết hoặc gia nhập Đến cuối năm 2012, Việt Nam đã ký kết khoảng trên 100 hiệp định thương mại tự do song phương (BTA) với các nước, trong đó Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ năm 2000 là hiệp định quan trọng và đồ sộ nhất[39] Hiệp định này quy định các hoạt động thương mại thông dụng nhất, tập trung vào 4 nhóm: Thương mại hàng hóa; Quyền sở hữu trí tuệ; Thương mại dịch vụ; Phát triển các quan hệ đầu tư Tranh chấp thương mại được nêu trong Điều 7, trong đó Hiệp định khuyến khích giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài vì Trọng tài

có thể sử dụng hệ thống pháp luật của bất kỳ bên nào phù hợp với nội dụng tranh chấp, trong khi Tòa án thường có xu hướng áp dụng pháp luật quốc gia với các biện pháp cưỡng chế Nhà nước

Mặc dù Việt Nam chưa tham gia Công ước Viên năm 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế nhưng những quy định liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế đã được thể hiện trong pháp luật của Việt Nam, rõ nhất là Luật Thương mại 2005 đã có nhiều thay đổi so với Luật Thương mại 1997 để phù hợp với các quy định liên quan đến hợp đồng của Công ước Viên 1980 Các quy định trong tập quán theo Bộ quy tắc quốc tế Incoterms (phiên bản mới nhất 2010) của Phòng Thương mại và Công nghiệp Paris, Nguyên tắc cơ bản của hợp đồng Unidroit, Luật mẫu UNCITRAL (United Nations Commission on international trade law) đều rất quan trọng để giải quyết các

thương mại quốc tế giúp cho hoạt động thương mại quốc tế duy trì trong một trật tự nhất định mà tất cả những ai tham gia vào hoạt động thương mại quốc

tế đều phải tuân thủ

Như vậy để giải quyết tranh chấp thương mại thì chúng ta có thể sử dụng nhiều cách thức, phương pháp khác nhau để giải quyết, mỗi cách thức

có những ưu việt và hạn chế riêng biệt Vì vậy, tùy vào từng trường hợp cụ thể mà chúng ta lựa chon giải quyết theo con đường nào cho hợp lý, thuận tiện và có lợi nhất cho mình khi chúng ta tiến hành giải quyết

1.7 Những nguyên tắc cơ bản trong pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài tại Việt Nam

1.7.1 Nguyên tắc thỏa thuận

Thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng trọng tài các vụ tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh trong hoạt động thương mại Như vậy các bên có thể có thỏa thuận trọng tài trước khi có tranh chấp hoặc sau khi có tranh chấp Khác với việc giải quyết tranh chấp tại Tòa

án, khi có tranh chấp phát sinh, bên có quyền và lợi ích hợp pháp bị vi phạm

có quyền đệ đơn yêu cầu Tòa án có thẩm quyền giải quyết mà không cần có

sự thỏa thuận trước, việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đòi hỏi phải có

sự thỏa thuận của các bên Nguyên tắc chung là “không có thỏa thuận giải quyết bằng phương thức trọng tài không có tố tụng trọng tài” Điều đó có nghĩa rằng, trọng tài chỉ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp khi được các bên chọn bằng một thỏa thuận trọng tài Nói cách khác, thỏa thuận trọng tài là căn cứ để áp dụng phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài Nguyên tắc này xuất phát từ quyền tự do kinh doanh với tư cách là quyền

cơ bản của công dân trong nền kinh tế thị trường, trong đó bao gồm cả quyền lựa chọn phương thức giải quyết khi tranh chấp phát sinh

Nguyên tắc này còn được thể hiện rõ nhất trong quá trình tố tụng trọng tài, đó là việc các bên thỏa thuận chọn địa điểm trọng tài, ngôn ngữ trọng tài, thời gian trọng tài…

1.7.2 Nguyên tắc Trọng tài viên phải độc lập, khách quan vô tư khi giải quyết tranh chấp

Sự độc lập của Trọng tài viên thể hiện ở việc Trọng tài viên không có lợi ích trực tiếp hoặc lợi ích liên quan trong vụ tranh chấp, không chịu sự chi phối của bất kì cơ quan, tổ chức cá nhân nào khi giải quyết tranh chấp Sự khách quan được đảm bảo khi Trọng tài viên thực hiện đúng vai trò của người thứ ba phân xử đúng sai dựa trên những chứng cứ tài liệu, tình tiết của vụ việc

và ra quyết định theo quy định của pháp luật Không thể coi Trọng tài viên đã

vô tư trong khi làm nhiệm vụ nếu họ có quyền lợi liên quan đến vụ tranh chấp, hay người thân thích của họ là một trong các bên tranh chấp…

Nếu có căn cứ cho rằng Trọng tài viên có thể hoặc không độc lập, vô tư khi thực hiện nhiệm vụ thì Trọng tài viên đó có thể bị thay thế Thậm chí khi quyết định trọng tài có hiệu lực, nếu có căn cứ chứng tỏ Trọng tài viên đã vi phạm nguyên tắc này thì quyết định trọng tài sẽ bị Tòa án tuyên hủy

Việc quy định điều kiện của Trọng tài viên phụ thuộc vào đặc điểm của mỗi hệ thống pháp luật Tuy nhiên cũng cần nhìn nhận vấn đề này theo hướng cởi mở hơn Tức là vấn đề điều kiện để trở thành Trọng tài viên cần quy định một cách thoáng hơn Hiện nay luật ở nhiều quốc gia quy định việc lựa chọn Trọng tài viên hầu như không có sự phân biệt mang tính hình thức dựa trên nguyên tắc bất kỳ thể nhân nào cũng có thể được chỉ định làm Trọng tài viên

Ví dụ Luật trọng tài ở các nước Mỹ, Âu… hầu như không đề cập đến tiêu chuẩn bắt buộc để lựa chọn Trọng tài viên Nếu có đi chăng nữa cũng chỉ là các lý do để bãi miễn Trọng tài viên Ví dụ sự vô tư và khách quan là tiêu chí

cơ bản trong Quy tắc trọng tài UNCITRAL [Điều 10], Quy tắc Trọng tài của

Ủy ban Kinh tế Cộng đồng châu Âu [Điều 6], Quy tắc Trọng tài của Hiệp hội Trọng tài quốc tế Hoa Kỳ…[9]

Do vị trí quan trọng của các Trọng tài viên trong quá trình giải quyết tranh chấp, một số tổ chức trọng tài còn yêu cầu các Trọng tài viên xác nhận bằng văn bản rằng họ độc lập với các bên tranh chấp Đây cũng là vấn đề mà Tòa án Trọng tài quốc tế thuộc Phòng Thương mại quốc tế (ICC) rất quan tâm Tuy nhiên, ngoài việc độc lập, khách quan, vô tư, căn cứ vào pháp luật

để giải quyết tranh chấp thì Trọng tài viên còn cần phải tôn trọng sự thỏa thuận của các bên

Tham khảo các quy định của pháp luật các nước trên thế giới cũng như xét từ phương diện lý luận, thực tiễn chúng ta có thể khảng định những phẩm chất cần và đủ để cho Trọng tài viên hoạt động một cách có hiệu quả không cần mang tính hình thức và nghi thức Những phẩm chất của Trọng tài viên trong cơ chế của tổ chức trọng tài phi chính phủ cần phải trở lên linh hoạt và thực tế hơn Điều đó cũng giống như bản chất của trọng tài là ít mang tính hình thức và nghi thức Bởi xét cho cùng thì bản chất và mục đích cuối cùng của kinh doanh là hiệu quả

1.7.3 Nguyên tắc giữ bí mật nội dung vụ việc tranh chấp

Đây là nghĩa vụ của Trọng tài viên khi giải quyết vụ việc vì một trong các lý do để các bên đương sự lựa chọn trọng tài đó là bảo đảm tính bí mật của tranh chấp Do vậy, các Trọng tài viên không được phép tiết lộ nội dung của tranh chấp khi không được các bên đồng ý Ngoài ra, nguyên tắc này còn được thể hiện ở việc sẽ không có người ngoài được tham dự vào phiên xét xử trọng tài nếu các đương sự không cho phép

1.7.4 Nguyên tắc chung thẩm

Theo đó, nội dung cơ bản của nguyên tắc này là khi Hội đồng trọng tài công bố quyết định trọng tài, quyết định trọng tài có hiệu lực thi hành ngay, các bên không có quyền kháng cáo, cũng như không tổ chức nào có quyền

kháng nghị Khi xem xét yêu cầu hủy quyết định trọng tài, Tòa án cũng không

có quyền xét lại Nguyên tắc này có nguồn gốc từ bản chất của tố tụng trọng tài là nhân danh ý chí tối cao và quyền tự định đoạt của các đương sự Các đương sự đã tín nhiệm và lựa chọn người phán quyết, do vậy họ phải thực hiện phán quyết mà người này đưa ra

Hơn nữa, bản chất của tố tụng trọng tài là tố tụng một cấp, do vậy, nếu một bên không tự nguyện thi hành thì bên kia có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền giúp đỡ

Chương 2

THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC

NGOÀI BẰNG TRỌNG TÀI

2.1 Thực trạng quy định của Pháp luật về giải quyết tranh chấp Thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Trọng tài tại Việt Nam

2.1.1 căn cứ xác định thẩm quyền của Trọng tài

Theo quy định của Luật Trọng tài Thương mại 2010, một tranh chấp sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài khi có các điều kiện sau:

Thứ nhất, tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài là tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại; tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại; hoặc các tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài Như vậy, chỉ các tranh chấp xảy ra trong các trường hợp nêu trên mới thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài thương mại

Thứ hai, “Tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài nếu các bên có thoả thuận trọng tài Thỏa thuận trọng tài có thể được lập trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp”[ Khoản 1 Điều 5 Luật Trọng tài Thương mại 2010] Do đó

có thể thấy, điều kiện để một vụ tranh chấp được giải quyết bằng hình thức trọng tài thương mại chính là sự thỏa thuận của các bên, trọng tài thương mại chỉ có thể giải quyết các tranh chấp thương mại nếu các bên có tranh chấp thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận này không thuộc vào các trường hợp vô

hiệu theo quy định tại điều 18 Luật Trọng tài thương mại 2010: Tranh chấp

phát sinh trong các lĩnh vực không thuộc thẩm quyền của Trọng tài; Người xác lập thoả thuận trọng tài không có thẩm quyền theo quy định của pháp luật; Người xác lập thoả thuận trọng tài không có năng lực hành vi dân sự

theo quy định của Bộ luật Dân sự; Hình thức của thoả thuận trọng tài không phù hợp với quy định; Một trong các bên bị lừa dối, đe doạ, cưỡng ép trong quá trình xác lập thoả thuận trọng tài và có yêu cầu tuyên bố thoả thuận trọng tài đó là vô hiệu; Thỏa thuận trọng tài vi phạm điều cấm của pháp luật

Như vậy, trọng tài thương mại có thẩm quyền giải quyết bất cứ các tranh chấp nào được pháp luật quy định là tranh chấp thương mại, tranh chấp này phát sinh trong hoạt động thương mại giữa các bên (trong đó có ít nhất một bên có hoạt động thương mại), trừ trường hợp pháp luật quy định khác và các bên có thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

Mặt khác, theo quy định tại Điều 6 Luật Trọng tài Thương mại 2010:

Trong trường hợp các bên tranh chấp đã có thỏa thuận trọng tài mà một bên khởi kiện tại Tòa án thì Tòa án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thỏa thuận trọng tài vô hiệu hoặc thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được Do đó,

khi các bên đã thỏa thuận đưa vụ tranh chấp ra giải quyết bằng trọng tài, họ trao cho hội đồng trọng tài thẩm quyền giải quyết tranh chấp và phủ định thẩm quyền xét xử đó của Tòa án trừ khi thỏa thuận trọng tài vô hiệu hoặc các bên hủy thỏa thuận trọng tài Như vậy, Toà án sẽ từ chối thụ lý trong trường hợp có thoả thuận trọng tài giữa các bên

2.1.2 Tố tụng Trọng tài

2.1.2.1 Đơn kiện (thông báo trọng tài), thời hiệu khởi kiện và thụ lý đơn kiện

Để giải quyết vụ tranh chấp tại trung tâm trọng tài, nguyên đơn phải làm đơn kiện gửi đến đúng trung tâm trọng tài mà các bên đã thỏa thuận lựa chọn Như chúng ta đã biết thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài được xác định bởi sự lựa chọn của các bên có tranh chấp Chỉ có trung tâm trọng tài nào được các bên lựa chọn mới có thẩm quyền giải quyết Nếu nguyên đơn gửi đơn kiện đến không đúng trung tâm trọng tài mà các bên đã thỏa thuận lựa chọn thì đơn kiện đó chắc chắn sẽ không được thụ lý