Bất động sản hình thành trong tƣơng lai đƣợc kiến tạo trên một dạng tài sản (tạm gọi nhƣ vậy) đặc biệt là đất đai. Vì vậy, các Bên trong giao dịch cần cực kỳ lƣu tâm đối với vấn đề này. Trƣờng hợp đất (mà Tài sản Chuyển nhƣợng sẽ đƣợc xây dựng) thuộc quyền sử dụng hợp pháp, hợp lệ của Bên Bán nhƣng bị thế chấp tại tổ chức tín dụng đƣợc phép tại Việt Nam thì cần có sự chấp thuận của Bên Nhận thế chấp. Mặc dù không có quy định hiện hành nào về việc Bên Nhận thế chấp phải đƣợc Bên Bán (trong Hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai) thông báo về nội dung của Hợp đồng sẽ ký kết. Tuy nhiên, để tránh rủi ro pháp lý phát sinh sau khi ký kết hợp đồng, các Bên trong Hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai cần thông báo cho Bên Nhận thế chấp việc sẽ chuyển nhƣợng tài sản sẽ hình thành trên đất.
1.3.6. Các nô ̣i dung khác của Hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai
Trong quá trình thiết kế Hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai, các Bên cần thỏa thuận rõ các điều khoản về:
+ Thời điểm chuyển giao Tài sản chuyển nhƣợng; + Nghiệm thu, bàn giao công trình;
+ Cam đoan của các Bên; + Sự kiện Bất khả kháng;
+ Bảo hành, bảo trì, bảo hiểm công trình; + Bảo mật thông tin;
+ Sự kiện vi phạm và bồi thƣờng thiệt hại hợp đồng;
Tổng thể hợp đồng cần thỏa thuận rõ các nội dung liên quan tới quá trình hình thành nên Tài sản chuyển nhƣợng, đặc điểm, giấy tờ pháp lý của Tài sản chuyển nhƣợng. Nội dung hợp đồng cần thể thiện rõ Tài sản chuyển nhƣợng, các điều kiện ràng buộc các Bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, quyền và nghĩa vụ các Bên trong thời điểm xác định. Toàn thể Hợp đồng cần xoay quanh điểm mấu chốt của Hợp đồng -Tài sản chuyển nhƣợng. Việc quy định cụ thể, chi tiết càng tỉ mỉ nội dung này bao nhiêu càng tránh rủi ro pháp lý cho Bên mua bấy nhiêu. Đồng thời, cũng tránh đƣợc các tranh chấp phát sinh giữa Bên Bán và Bên mua trong quá trình thực hiện Hợp đồng.
Trên thực tế, các Bên khi ký kết hợp đồng thƣờng chỉ chú trọng tới thành quả cuối cùng là văn bản giấy hợp đồng cuối cùng đƣợc ký kết. Trong khi đó, bản chất của một hợp đồng bao gồm tổng thể các hứa hẹn, trao đổi, thỏa thuận, thống nhất giữa hai Bên trong quá trình từ khi đề xuất giao ƣớc, thƣơng thảo, đàm phán hợp đồng cho đến khi hợp đồng đƣợc hai Bên ký kết, công chứng theo luật định. Cũng tƣơng tự nhƣ các phân loại hợp đồng khác, Hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai cũng là
tổng thể các đề xuất giao ƣớc, thƣơng thảo, đàm phán hợp đồng cho đến khi hợp đồng đƣợc công chứng theo luật định chứ không đơn thuần là văn bản giấy hợp đồng đƣợc ký kết, công chứng.
Theo quy định tại Điều 4 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hƣớng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản thì Chủ đầu tƣ dự án kinh doanh bất động sản và khách hàng đƣợc thỏa thuận trong hợp đồng về việc mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tƣơng lai theo hình thức ứng tiền trƣớc phải bảo đảm các nguyên tắc và yêu cầu sau đây:
+ Việc ứng tiền trƣớc phải đƣợc thực hiện nhiều lần, lần đầu chỉ đƣợc huy động khi chủ đầu tƣ đã bắt đầu triển khai xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật theo tiến độ và nội dung của dự án đã đƣợc phê duyệt. Các lần huy động tiền ứng trƣớc tiếp theo phải phù hợp với tiến độ xây dựng nhà, công trình đó;
+ Chủ đầu tƣ phải sử dụng đúng mục đích tiền ứng trƣớc của khách hàng để đầu tƣ tạo lập bất động sản;
+ Khách hàng ứng tiền trƣớc đƣợc hƣởng giá mua, giá chuyển nhƣợng bất động sản tại thời điểm ký hợp đồng, trừ trƣờng hợp các bên có thỏa thuận khác;
+ Trƣờng hợp chủ đầu tƣ giao bất động sản chậm tiến độ ghi trong hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm với khách hàng theo hợp đồng và phải trả cho khách hàng một khoản tiền lãi của phần tiền ứng trƣớc tính theo lãi suất vay ngân hàng thƣơng mại tại thời điểm giao bất động sản tƣơng ứng với thời gian chậm tiến độ;
+ Trƣờng hợp chủ đầu tƣ giao nhà, công trình xây dựng không đúng chất lƣợng, thời hạn và các cam kết trong hợp đồng thì chủ đầu tƣ phải chịu trách nhiệm với khách hàng; khách hàng có quyền yêu cầu chủ đầu tƣ có biện pháp khắc phục kịp thời và bồi thƣờng thiệt hại do lỗi của chủ đầu tƣ gây ra,
nếu chủ đầu tƣ không thực hiện thì khách hàng có quyền đơn phƣơng chấm dứt hoặc huỷ bỏ hợp đồng và chủ đầu tƣ phải hoàn trả toàn bộ số tiền khách hàng đã ứng trƣớc và một khoản tiền lãi của phần tiền ứng trƣớc theo lãi suất vay ngân hàng thƣơng mại;
+ Trƣờng hợp khách hàng không thực hiện đúng cam kết về việc ứng tiền trƣớc trong hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tƣ theo hợp đồng và phải trả cho chủ đầu tƣ một khoản tiền lãi của số tiền chậm trả tính theo lãi suất vay ngân hàng thƣơng mại tại thời điểm trả tiền tƣơng ứng với thời gian chậm trả. Chủ đầu tƣ có quyền yêu cầu khách hàng thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng và bồi thƣờng thiệt hại do lỗi của khách hàng gây ra, nếu khách hàng không thực hiện thì chủ đầu tƣ có quyền đơn phƣơng chấm dứt hoặc huỷ bỏ hợp đồng, khách hàng chịu phạt theo hợp đồng và chịu trách nhiệm về thiệt hại do việc vi phạm hợp đồng gây ra;
+ Việc chọn lãi suất vay ngân hàng thƣơng mại quy định nêu trên phải đƣợc thỏa thuận trong hợp đồng.
+ Đối với dự án khu nhà ở thì ngoài việc phải thực hiện theo quy định nêu trên còn phải thực hiện theo các quy định của pháp luật về nhà ở;
Thông tƣ 16/2010/TT-BXD ban hành ngày 01/9/2010 và có hiệu lực kể từ ngày 16/10/2010 đã quy định "mở" cho các giao dịch về nhà ở. Theo đó, Thông tƣ 16/2010/TT-BXD đã đƣa ra quy định về điều kiện, trình tự, thủ tục để hộ gia đình, cá nhân hoặc tổ chức không có chức năng kinh doanh nhà ở đƣợc chuyển nhƣợng Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai. Đây là một trong những quy định mới tạo điều kiện cho thị trƣờng nhà ở trở nên minh bạch, công khai hơn, đảm bảo an toàn hơn cho ngƣời có nhu cầu về nhà ở thực sự.
Theo Khoản 6 Điều 18 Thông tƣ 16/2010/TT-BXD, đối với hộ gia đình, cá nhân hoặc tổ chức không có chức năng kinh doanh bất động sản mà
bán lại nhà ở đã mua cho tổ chức, cá nhân khác, nếu chƣa nhận bàn giao nhà ở từ chủ đầu tƣ thì đƣợc phép chuyển nhƣợng Hợp đồng mua bán nhà ở mà không bắt buộc phải thông qua sàn giao dịch bất động sản; nếu đã nhận bàn giao nhà ở từ chủ đầu tƣ thì phải thực hiện thủ tục mua bán nhà ở theo đúng quy định của Luật nhà ở và pháp luật dân sự hiện hành (bên bán phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo quy định).
1.4. HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƢỢNG BẤT ĐỘNG
SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI
1.4.1. Lý luận về hiệu lực của Hợp đồng
Xuất phát từ việc hợp đồng là một trong các "căn nguyên của nghĩa vụ" [10, tr.185], "đặc tính của nghĩa vụ là phát sinh ra hiệu lực" [3, tr.268], theo đó, hợp đồng làm phát sinh quan hệ nghĩa vụ giữa ngƣời kết ƣớc. Do đó, hợp đồng có hiệu lực ràng buộc, nghĩa là có "hiệu lực thực hiện bắt buộc là hệ quả pháp lý của hợp đồng" [9, tr.7]. Bộ Dân luật Trung năm 1936 quy định về hiệu lực của hợp đồng nhƣ sau:
"Điều thứ 713
Hiệp - ước theo pháp - luật thời đối với người lập - ước, hiệu- lực cũng như pháp - luật.
Hễ có hai bên bằng lòng hay vì những duyên - cớ trong luật cho phép, thời mới có thể thâu - hồi được
Phàm hiệp - ước phải lấy lòng ngay mà thi hành.
Điều thứ 714
Có thể lấy hiệp - ước riêng mà làm luật - pháp chung, thêm hoặc bớt hiệu - lực của luật - pháp được, miễn là đừng phạm đến trật - tự công - chúng và phong - hóa.
Điều thứ 716
Hiệp ước không những bắt buộc phải theo những điều đã định rõ, mà lại phải tùy theo tính - chất nghĩa vụ, chiếu theo lẽ công - bằng, theo tục - lệ cùng pháp luật mà làm mọi sự nhân đó sinh ra [10, tr.193, 194].
Tƣơng tự, Điều thứ 687 của Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972 cũng quy định:
Khế - ước thành- lập hợp - pháp có hiệu- lực như pháp - luật cho hai bên cộng - ước.
Khế - ước chỉ có thể bị hủy bãi do sự thỏa - thuận của hai bên hay vì những nguyên - nhân luật - định.
Khế - ước phải được thi - hành ngay" [25, tr.161].
Phân tích các quy định nêu trên của Bộ Dân luật Trung năm 1936 và Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972, chúng tôi hoàn toàn đồng quan điểm rằng "hợp đồng là luật tự trị giữa các bên nếu hợp đồng được giao kết đáp ứng được các điều kiện có hiệu lực của nó do pháp luật đặt ra... nhằm bảo vệ trật tự công cộng, đạo đức xã hội..." [8, tr.68]. Thỏa thuận giữa các bên kết ƣớc và sƣ̣ thống nhất ý chí trong giao kết hợp đồng có hiê ̣u lƣ̣c tƣơng đƣơng với pháp luâ ̣t , miễn là không xâm pha ̣m tới trâ ̣t tƣ̣ công (public order) hoă ̣c thuần phong mỹ tu ̣c . Tƣơng tƣ̣, viê ̣c sƣ̉a đổi , bổ sung hợp đồng cũng phải coi tự do ý chí kết ƣớc là "tối thƣợng", miễn là không xâm pha ̣m tới trâ ̣t tƣ̣ công (public order) hoă ̣c thuần phong mỹ tu ̣c . Mô ̣t lần nƣ̃ a, điều này cho thấy, Bộ Dân luật Trung năm 1936 và Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972 có cách nhìn nhận về nội dung tự do ý chí trong giao kết hợp đồng rất gần gũi với pháp luâ ̣t phƣơng Tây.
Về lý luận, hiệu lực của hợp đồng thể hiện thông qua (1) Các trƣờng hợp chấm dứt hợp đồng; (2) Giải thích hợp đồng; (3) Hợp đồng vì lợi ích của
ngƣời thứ ba; và (4) Các chế tài đối với vi phạm hợp đồng. Xét về quyền lợi, theo Nguyễn Mạnh Bách thì "nghĩa vụ phát sinh ra hai loại quyền lợi tương ứng với hai sắc thái của nó: nghĩa vụ vừa là liên hệ pháp lý đối nhân, vừa là một thành phần của sản nghiệp" [3, tr.272].
1.4.2. Hiê ̣u lƣ̣c của Hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai
Hiệu lực của hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai đƣợc phân chia thành hai thời điểm: (1) thời điểm các bên giao kết hợp đồng ký kết hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai hợp pháp, hợp lệ và (2) thời điểm bất động sản hình thành trong tƣơng lai hoàn thiện về mặt pháp lý và trên thực tế.
Tại thời điểm (1), hiệu lực thi hành của hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai khiến cho các bên giao kết hợp đồng phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán, xây dựng bất động sản....Trong khi đó, tại thời điểm (2) các bên giao kết hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai thực hiện quyền và nghĩa vụ hoàn thiện tài sản nhƣ đăng ký, trƣớc bạ theo quy định của pháp luật. Theo đó, bên nhận chuyển nhƣợng chỉ sở hữu hợp pháp tài sản khi đứng tên trên Giấy chứng nhận sở hữu tài sản gắn liền trên đất hay Giấy chứng nhận sở hữu công trình xây dựng.
1.4.3. Giải thích hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản tƣơng lai
Vào thời điểm hoàn thiện Luận vă n này (2013-2014), dƣ luâ ̣n rất quan tâm tới tranh chấp giƣ̃a các hô ̣ dân chung cƣ với các Chủ dƣ̣ án Đ.T, N.C. Đối với trƣờng hợp Công ty Đ.T, các hộ dân chung cƣ sắp nhận nhà không đồng tình về cách đo đo diện tích căn hộ vì có sự chênh lệch lớn so với hợp đồng đã ký kết với Chủ đầu tƣ [31]. Đối với trƣờng hợp Công ty N .C, theo tài liê ̣u riêng của tác giả, tranh chấp giƣ̃a Công ty N.C với khách hàng mua nhà chung cƣ là cách hiểu các điều khoản của hợp đồng về thanh toán, tỷ giá, nghiê ̣m thu
công trình . Về bản chất pháp lý , các tranh chấp này là các tranh chấp liên quan trƣ̣c tiếp đến phƣơng thức giải thích hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản tƣơng lai.
Hiê ̣n nay, trong các hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản tƣơng lai ký kết giƣ̃a Chủ đầu tƣ và cá nhân mua nhà chung cƣ , các bên kết ƣớc không thỏa thuận về nội dung giải thích hợp đồng. Thay vào đó, trong mô ̣t số trƣờng hợp, hai bên thỏa thuâ ̣n về cách giải thích thuâ ̣t ngƣ̃ , tƣ̀ ngƣ̃, tƣ̀ viết tắt trong hợp đồng. Chính vì sự không minh bạch, theo phỏng đoán của cá nhân tác giả Luâ ̣n văn, mô ̣t cách cố tình của Chủ đầu tƣ Dƣ̣ án Bất đô ̣ng sản hình thành trong tƣơng lai khiến cho tranh chấp phát sinh trong quá trình thƣ̣c hiê ̣n hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản tƣơng lai (giai đoa ̣n nghiê ̣m thu công trình, nhâ ̣n bàn giao nhà...)
1.4.4. Điều kiện chủ thể giao kết hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản tƣơng lai
Để hợp đồng có hiê ̣u lƣ̣c, trƣớc khi ký kết hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản tƣơng lai, theo pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam hiê ̣n hành , chủ thể của phân loại Hợp đồng này phải thỏa mãn các điều kiện, cụ thể nhƣ sau:
1.4.4.1. Điều kiện đối với Bên Bán
Xét về luật thực định, hiện nay, theo quy định tại Điều 5 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hƣớng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản thì chủ đầu tƣ dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp phải có vốn đầu tƣ thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tƣ của dự án đã đƣợc phê duyệt (đối với dự án khu đô thị mới và dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp) hoặc không thấp hơn 15% tổng mức đầu tƣ của dự án có quy mô sử dụng đất dƣới 20 ha, không thấp hơn 20% tổng
mức đầu tƣ của dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên đã đƣợc phê duyệt (đối với dự án khu nhà ở). Cũng Nghị định này quy định rõ vốn thuộc sở hữu của chủ đầu tƣ là vốn thực có của chủ đầu tƣ tính đến năm trƣớc liền kề với năm chủ đầu tƣ thực hiện dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp đƣợc thể hiện trong báo cáo tài chính của chủ đầu tƣ và phải đƣợc kiểm toán độc lập xác nhận. Trƣờng hợp chủ đầu tƣ là doanh nghiệp, hợp tác xã mới thành lập thì phải có văn bản xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền và chủ đầu tƣ có trách nhiệm chứng minh năng lực tài chính của mình để thực hiện dự án thông qua việc lập danh mục các dự án đang thực hiện đầu tƣ, trong đó nêu rõ tổng vốn đầu tƣ của từng dự án (Khoản 3 Điều 5 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP).
Trên thực tế, chủ thể của Hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai thƣờng là (1) Chủ đầu tƣ "đủ điều kiện" kinh doanh bất động sản - Bên Bán bất động sản hình thành trong tƣơng lai và (2) Cá nhân,