ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT QUỐC TẾ HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI

Những nguyên tắc của UNCTAD Với đa số áp đảo, tại UNCTAD năm 1964, các nước xã hội chủ nghĩa và đang phát triển đã thành công trong việc thông qua được Định ước cuối cùng về những nguyên

CHƯƠNG I

ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT QUỐC TẾ VỀ THƯƠNG MẠI

QUỐC TẾ

Luật quốc tế về thương mại là một chế định được hình thành sớm nhất

và phát triển nhanh nhất của ngành Luật Kinh tế quốc tế Chế định này có tên

gọi "Luật quốc tế về thương mại" (International Trade Law trong tiếng Anh, hoặc Droit international du commerce trong tiếng Pháp) nhằm phân biệt với

"Luật thương mại quốc tế" (International Commercial Law) - một ngành của

Tư pháp quốc tế, điều chỉnh những vấn đề liên quan tới hợp đồng, trái vụ,v.v… Tuy nhiên, sự phân biệt này đôi khi chỉ mang tính thuật ngữ, còn sựkhác biệt căn bản của chúng được thể hiện ở nội dung điều chỉnh

I NHỮNG NGUYÊN TẮC PHÁP LÝ ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Trong suốt quá trình lịch sử của mình, quan hệ thương mại quốc tế pháttriển dưới sự ảnh hưởng của hai xu hướng chính sách luôn cùng tồn tại và đấutranh với nhau là: tự do hóa thương mại và bảo hộ mậu dịch Chính vì vậy,những nguyên tắc và quy phạm của Luật quốc tế về thương mại cũng là sự thểhiện của hai xu hướng này Trước Chiến tranh thế giới thứ hai, quan hệthương mại được điều chỉnh chủ yếu bằng các điều ước song phương; cho đếnnăm 1945, những nguyên tắc như: tối huệ quốc, đãi ngộ quốc dân và có đi cólại đã được áp dụng rộng rãi và trở thành nguyên tắc cơ bản trong quan hệthương mại quốc tế Luật quốc tế cổ điển coi ba nguyên tắc này có mối quan

hệ chặt chẽ với nhau, là tiền đề và kết quả của nhau

1 Những nguyên tắc của GATT

Hiệp định GATT năm 1947 là văn kiện pháp lý quốc tế đầu tiên điềuchỉnh quan hệ thương mại giữa các quốc gia trên cơ sở đang phương TheoHiệp định, nhiệm vụ trọng tâm của GATT là: tự do hóa thương mại, cắt giảm

thuế quan, bãi bỏ các hạn chế về nhập khẩu và loại trừ các biểu hiện phân biệtđối xử về kinh tế Xuất phát từ những mục tiêu này, GATT cho rằng nguyêntắc không phân biệt đối xử trên cả bình diện quốc gia và quốc tế (tức là ápdụng vô điều kiện và rộng rãi nguyên tắc này trong các nước hội viên đượchưởng chế độ tối huệ quốc, đãi ngộ quốc dân) và nguyên tắc có đi có lại

(thông qua việc thỏa thuận những nhượng bộ (concession) về thuế quan giữa

các nước hội viên) là hai nguyên tắc tạo nên cơ sở pháp lý cho mọi hoạt độngcủa mình

Hạn chế cơ bản của Hiệp định GATT năm 1947 là ở chỗ nó không thểhiện đầy đủ quyền lợi của các nước đang phát triển mà chỉ quan tâm tới lợiích của các nước công nghiệp phát triển Thực tiễn quan hệ quốc tế cho thấy,việc áp dụng các nguyên tắc không phân biệt đối xử và có đi có lại giữa hainhóm nước công nghiệp phát triển và nông nghiệp lạc hậu (đang phát triển)chỉ tạo lợi thế cho các nước công nghiệp phát triển thâm nhập vào thị trườngcác nước đang phát triển, làm cho nền kinh tế của các nước đang phát triểnngày càng phụ thuộc vào các nước công nghiệp phát triển và khoảng cách vềtrình độ phát triển kinh tế giữa hai nhóm nước ngày càng lớn

2 Những nguyên tắc của UNCTAD

Với đa số áp đảo, tại UNCTAD năm 1964, các nước xã hội chủ nghĩa và

đang phát triển đã thành công trong việc thông qua được Định ước cuối cùng

về những nguyên tắc áp dụng trong quan hệ thương mại quốc tế hiện đại (baogồm 15 nguyên tắc chung, 13 nguyên tắc cụ thể và tám nguyên tắc dành riêngcho các quốc gia không có biển)

Ngoài việc nhắc lại một nguyên tắc tiến bộ của GATT là áp dụng rộngrãi chế độ tối huệ quốc, Định ước cuối cùng của UNCTAD đã đưa ra một loạtnguyên tắc mới, làm thay đổi một cách cơ bản hệ thống nguyên tắc của GATT

áp dụng trong quan hệ với các nước đang phát triển Trong số 15 nguyên tắcchung có hai nguyên tắc quan trọng là: i) không phân biệt đối xử do có sự

khác nhau về hệ thống kinh tế - xã hội (nguyên tắc thứ hai) và ii) đối xử ưuđãi đối với các nước đang phát triển (nguyên tắc thứ tám).

Trên cơ sở nguyên tắc đối xử ưu đãi, UNCTAD năm 1968 đã thông qua

nghị quyết thành lập Hệ thống ưu đãi phổ cập (GSP) Hệ thống này được

GATT chấp nhận năm 1971

Cùng với việc các nước hội viên bổ sung vào Hiệp định GATT chương

IV (gồm 3 điều khoản, từ XXXVI đến XXXVIII) năm 1964 và việc hìnhthành hệ thống GSP năm 1968 đã dẫn tới việc trong tổ chức GATT song songtồn tại hai hệ thống nguyên tắc: một hệ thống (được xây dựng từ năm 1947)

áp dụng trong quan hệ thương mại giữa các nước công nghiệp phát triển vàmột hệ thống khác (được xây dựng từ năm 1964) dành cho các nước đangphát triển

Hệ thống GSP áp dụng các ưu đãi trên cơ sở một chiều (không có đi cólại) đã trở thành một nguyên tắc quan trọng nhất áp dụng trong quan hệthương mại Bắc - Nam

Quan hệ thương mại giữa các nước đang phát triển cũng có những thayđổi quan trọng Dưới sự bảo trợ của UNCTAD, năm 1988 tại Belgrade, các

nước đang phát triển đã ký hiệp định thành lập Hệ thống ưu đãi thương mại toàn cầu giữa các nước đang phát triển (GSTP) Theo hệ thống GSTP, các

nước đang phát triển sẽ dành cho nhau những ưu đãi về thuế quan, bán thuếquan, phi thuế quan và những ưu đãi khác mà các nước không tham gia GSPkhông được hưởng Nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã tham giaGSP từ năm 1988

3 Những nguyên tắc của WTO

WTO, có hiệu lực từ ngày 1-1-1995, là kết quả của vòng đàm phánthương mại đa biên cuối cùng của GATT 1947 (vòng Urugoay 1986 - 1994).Kết thúc vòng đàm phán Urugoay, năm 1994, tại Hội nghị Marrakech, cácnước thành viên của tổ chức GATT đã ký văn kiện cuối cùng thành lập nên

Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) nhằm giám sát việc thực thi ba hiệp định thương mại đa biên: Hiệp định chung về thuế quan và thương mại năm

1994 (GATT năm 1994) và Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATS)

và Hiệp định về các khía cạnh sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại

(TRIPS)

Như vậy, các nguyên tắc của WTO chính là những nguyên tắc được ápdụng trong GATT năm 1947 với một số thay đổi, bổ sung trong ba hiệp địnhthương mại đa biên nói trên Theo các hiệp định này, cơ cấu thể chế GATTnăm 1947 được thay đổi, phạm vi hoạt động được mở rộng sang các lĩnh vựcmới như hàng dệt và sản phẩm nông nghiệp, dịch vụ, đầu tư, sở hữu trí tuệ…

II HỆ THỐNG PHÁP LÝ ĐIỀU CHỈNH THƯƠNG MẠI HÀNG HÓA

Những yếu tố tác động trực tiếp đến việc thực hiện các nguyên tắc ápdụng trong lĩnh vực thương mại quốc tế là chính sách, bộ máy quản lý và luậtpháp của các nước trong lĩnh vực xuất nhập khẩu hàng hóa Ngoài ra, nhữngyếu tố khách quan như: sự khác nhau về trình độ phát triển kinh tế, quy luậtthị trường, tính đặc thù của từng nhóm nước… cũng tác động đến việc ápdụng các nguyên tắc đã trình bày ở trên Với tư cách là một chế định củaCông pháp quốc tế, Luật quốc tế về Thương mại được xây dựng nhằm mụcđích loại bỏ những trở ngại do chủ quan các quốc gia gây ra, cũng như trởngại khách quan của quy luật thị trường

1 Các hàng rào thuế quan

Để bảo vệ sản xuất trong nước và chống lại sự cạnh tranh của hàng hóanước ngoài trên thị trường của mình, một trong những biện pháp hữu hiệu

nhất mà lâu nay các quốc gia thường áp dụng là hàng rào thuế quan (tariff barriers) - tức là đánh thuế cao đối với hàng hóa nhập khẩu, làm cho giá của

hàng nhập khẩu cao hơn hàng nội địa Loại bỏ trở ngại này đối với hàng nhậpkhẩu là đối tượng của các cuộc đàm phán về nhượng bộ thuế quan trên cơ sở

có đi có lại được tổ chức trong khuôn khổ tổ chức GATT trước đây và của

WTO ngày nay Nói như vậy không có nghĩa là trong khuôn khổ GATT vàWTO, việc sử dụng hệ thống thuế quan bị coi là phi pháp Các quy định củaGATT và WTO chấp nhận biện pháp thuế quan, nhưng tạo cơ sở cho các cuộcthương lượng quốc tế đa phương về định mức của từng loại thuế, khuyếnkhích cắt giảm thuế và bảo vệ việc cắt giảm thuế chống lại những biện pháptránh né không trực tiếp thông qua các sắc thuế nội bộ mang tính chất phânbiệt đối xử và các biện pháp khác.

a) Trừ trường hợp những liên minh thuế quan (như EU, Hiệp hội Mậudịch tự do châu Âu - AELE, Khu vực Mậu dịch tự do Bắc Mỹ - NAFTA, Khuvực Mậu dịch tự do ASEAN - AFTA…), còn nói chung khi một quốc gia đãdành một nhượng bộ thuế quan (giảm thuế nhập khẩu đối với một mặt hàng)cho một quốc gia nào đó, thì nhượng bộ đó đương nhiên sẽ được áp dụng chotất cả các quốc gia đã có thỏa thuận về chế độ tối huệ quốc với quốc gia này.Với mục tiêu tự do hóa thương mại quốc tế, Hiệp định GATT năm 1947 đã đề

ra nguyên tắc bãi bỏ và giảm dần thuế quan của các nước hội viên "trên cơ sở

có đi có lại và hai bên cùng có lợi" thông qua các cuộc đàm phán thương mại

đa biên (Điều XXVIII bis)

Nếu không phải vì ý đồ bành trướng kinh tế - thương mại của các nướccông nghiệp phát triển, thì việc áp dụng nguyên tắc nói trên của GATT có thểđược coi là một tiến bộ quan trọng của Luật quốc tế về thương mại Trên cơ

sở Điều XXVIII bis, GATT đã tổ chức tám cuộc đàm phán đa biên về thuếquan (thường được gọi là các vòng đàm phán - Round) với mục đích giảmthuế đối với hàng hóa nhập khẩu Có thể kể ra một số vòng đàm phán quantrọng như: Vòng Tokyo (kéo dài sáu năm, từ năm 1973 đến 1979) đã thôngqua Nghị định như về thuế quan và danh mục những nhượng bộ của các nướchội viên trong tám năm (1980 - 1988), hạ thuế nhập khẩu 33% đối với hàngcông nghiệp; vòng Urugoay (kéo dài trong tám năm, từ năm 1986 đến 1993)

đã thông qua thỏa thuận trong vòng sáu năm giảm 33% thuế đối với hàng

công nghiệp, 36% đối với hàng nông nghiệp và giảm dần thuế bằng "O" đốivới một số mặt hàng (như tân dược, thiết bị nông nghiệp…), cũng như yêucầu các nước hội viên "thuế hóa" các khoản lệ phí không mang hình thức thuếnhư: phí hải quan, thuế hàng hóa, phụ phí… Các cam kết giảm thuế đó đượcghi nhận trong lịch trình giảm thuế của từng quốc gia thành viên kèm theoHiệp định chung và được coi là bộ phận cấu thành của Hiệp định chung.

Có một số vấn đề pháp lý quan trọng nảy sinh từ nghĩa vụ hạn chế thuếquan đối với hàng hóa của GATT Việc cam kết cắt giảm thuế có thể chiathành hai nhóm Nhóm thứ nhất gồm những nghĩa vụ liên quan cụ thể đếnmột số mặt hàng Nhóm thứ hai là những nghĩa vụ chung của GATT màngười ta thường gọi là "tập hợp các chính sách thương mại tốt", không chỉliên quan đến các mặt hàng cụ thể trong lịch trình giảm thuế, mà liên quanđến thương mại hàng hóa (chẳng hạn nghĩa vụ liên quan đến sử dụng hạnngạch, hay nghĩa vụ cung cấp đãi ngộ quốc dân trong việc đánh thuế…) Mộttrong những mục tiêu của nhóm nghĩa vụ thứ hai là ngăn ngừa việc trốn tránhthi hành các cam kết giảm thuế cụ thể Và như vậy thì mọi quy định củaGATT nhằm hạn chế các trở ngại phi quan thuế đều nằm bảo vệ các cam kếtgiảm thuế

Tuy nhiên, Điều XX của Hiệp định GATT năm 1947 đã sửa đổi cũng cóquy định một số ngoại lệ chung đối với việc thi hành các cam kết của GATT

vì các lý do như bảo vệ đạo đức công cộng; bảo vệ đời sống và sức khoẻ củangười và động thực vật; bảo vệ thăng bằng cán cân thanh toán; liên quan đếnviệc thi hành luật lệ về hải quan, độc quyền, bảo vệ sở hữu trí tuệ, ngăn ngừacác hoạt động lừa đảo; liên quan đến lao động là tù nhân; bảo vệ tài sản nghệthuật; lịch sử và khảo cổ học của quốc gia; bảo vệ tài nguyên thiên nhiên; doyêu cầu khẩn thiết của tình trạng khan hiếm hàng; và vì lý do an ninh quốcgia

Ngoài các ngoại lệ chung đó, Hiệp định chung của GATT và các hiệp

định kèm theo của GATT và WTO còn có những quy định cho phép các nướcthành viên hoặc tạm đình chỉ thi hành những cam kết giảm thuế, hoặc thay đổihoàn toàn một cam kết thuế quan cụ thể Những quy định thuộc loại thứ nhất

gồm điều khoản bảo vệ (the escape clause) hay còn gọi là các biện pháp tự vệ (safeguards measures), các biện pháp trừng phạt có tính trả đũa theo Điều XXIII của GATT và các quy định về tự nguyện không áp dụng (waivers) theo

Điều 25 của GATT Những quy định thuộc loại thứ hai là các quy định về thủtục thương lượng và đàm phán lại bản thân lịch trình cắt giảm thuế

Trước khi thiết lập hệ thống GSP, các nước đang phát triển là thành viêncủa GATT thường sử dụng những ngoại lệ này để hạn chế sự bành trướngkinh tế - thương mại của các nước tư bản phát triển, bảo vệ nền công nghiệpdân tộc và tăng cường xuất khẩu Tuy vậy, việc sử dụng những ngoại tệ nàycũng chỉ hạn chế trong chừng mực nhất định

b Hiệp định GSP đã được hợp thức hóa trong khuôn khổ GATT vàonăm 1970 như là một ngoại lệ mới dành cho các nước đang phát triển Trên

cơ sở pháp lý quốc tế này, các nước công nghiệp phát triển đã thông qua vănbản nội luật (đơn phương) về việc áp dụng Hệ thống ưu đãi phổ cập (các nướcTây Âu và Nhật Bản năm 1971; Áo, Nauy, Thụy Điển, Phần Lan năm 1972;Canada 1974 và Mỹ 1976…)

Theo GSP, các nước công nghiệp phát triển được coi là "nước cấp"

(donor cuntries) sẽ dành cho các nước đang phát triển - "nước hưởng" (beneficiary countries) những nhượng bộ thuế quan (dưới hình thức miễn

hoặc giảm thuế) đối với toàn bộ hàng công nghiệp xuất khẩu từ các nước đangphát triển Cho đến nay, hệ thống GSP đang được áp dụng rộng rãi trong quan

hệ thương mại giữa các nước công nghiệp phát triển và các nước đang pháttriển (với một số bảo lưu nhất định của các nước công nghiệp phát triển)

c Cho đến nay thì nói chung các nước đang phát triển vẫn áp dụng biểuthuế đối với hàng nhập khẩu cao hơn nhiều so với các nước công nghiệp phát

triển Việc các nước này đánh thuế cao đối với hàng nhập khẩu nhằm hai mụcđích là bảo vệ nền công nghiệp dân tộc non trẻ và tăng nguồn thu nhập chongân sách quốc gia Nhưng với việc áp dụng hệ thống nguyên tắc của WTOthì khả năng áp dụng biểu thuế nhập khẩu cao của các nước đang phát triển sẽdần dần bị thu hẹp và loại trừ.

Việc áp dụng GSTP đã tạo điều kiện cho các nước đang phát triển thỏathuận với nhau về việc giảm thuế nhập khẩu 30% đối với một danh mục hànghóa được quy định Việt Nam đã tham gia hệ thống GSTP ngay từ khi hệthống này mới thành lập và cũng đã tiến hành đàm phán với một vài nước vềviệc áp dụng những nhượng bộ thuế quan đối với một số mặt hàng Tuy việc,

hệ thống GSTP cũng chưa phát huy được tác dụng đáng kể trong quan hệthương mại quốc tế

2 Các hàng rào phi thuế quan

Ngày nay các hàng rào về thuế quan nói chung không nhiều, nhưng các

trở ngại phi thuế quan (non tariff barriers) lại được áp dụng khá phổ biến

trong luật pháp các nước Theo thống kê của tổ chức GATT, khi chuẩn bị chovòng đàm phán Tokyo thì có tới 825 trở ngại thuộc loại này trong thực tiễnthương mại quốc tế Việc áp dụng các biện pháp này là "thủ thuật" mà cácquốc gia hội viên của GATT sử dụng nhằm tránh thi hành chế độ tối huệ quốc

và thực hiện chính sách bảo hộ mậu dịch

Những trở ngại phi thuế quan mà các quốc gia thường sử dụng trongthương mại quốc tế là: hạn chế về số lượng hoặc mặt hàng đối với nhập khẩu

(quotas); thuế chống phá giá (antidumping duty); trợ cấp xuất khẩu (export subsidy) và thuế bù trừ (contervailing duty); điều khoản bảo vệ (safeguards); giá tính thuế (customs valuation); hệ thống cấp phép nhập khẩu; thủ tục hải

quan và lãnh sự; những yêu cầu về kỹ thuật, vệ sinh, bao bì, nhãn hiệu… Tất

cả những thủ tục pháp lý rối rắm này trên thực tế đã tạo ra những trở ngạiđáng kể cho giao lưu thương mại quốc tế và gây ra những tổn thất cho thương

nhân của các nước còn nhiều hơn cả hệ thống thuế quan.

Trong số các biện pháp phi thuế quan nói trên; Hiệp định GATT năm

1947 chỉ quy định nguyên tắc cấm việc áp dụng các biện pháp hạn chế về sốlượng đối với hàng nhập khẩu (Điều XI) Nhưng có một số ngoại lệ đối vớinguyên tắc cấm áp dụng hạn chế số lượng nói trên Hạn chế số lượng có thểđược sử dụng, trên cơ sở không phân biệt đối xử, để hạn chế nhập khẩu cácsản phẩm nông nghiệp và ngư nghiệp nhằm ngăn ngừa tình trạng khan hiếmhay để áp dụng các tiêu chuẩn thị trường hoặc thi hành những chương trìnhnông nghiệp của chính phủ Việc hạn chế này phải tuân thủ một số điều kiệnnhất định và phải áp dụng cả đối với các sản phẩm nội địa tương tự Hạn chếkhối lượng còn có thể áp dụng khi cần bảo vệ dự trữ ngoại tệ của quốc gia,nhưng những biện pháp hạn chế này phải làm sao không làm thiệt hại mộtcách không cần thiết đến lợi ích của các nước thành viên GATT khác Quốcgia thi hành các biện pháp hạn chế có nghĩa vụ tham khảo các nước thànhviên GATT khác về các biện pháp hạn chế định thi hành sao cho có thể nớilỏng các biện pháp đó ngay khi điều kiện cho phép Ngoài ra, còn một sốngoại lệ liên quan khi sử dụng biện pháp hạn chế như vì an ninh quốc gia, sứckhỏe và an toàn xã hội Một yêu cầu chính thức xin miễn áp dụng quy địnhcấm đối với việc hạn chế số lượng phải được các nước thành viên GATTthông qua Hoa Kỳ là nước đầu tiên sử dụng thủ tục này đối với việc hạn chếnhập khẩu các sản phẩm nông nghiệp

GATT coi hiện tượng bán hàng phá giá (dumping) là một hoạt động

thương mại không công bằng, gây thiệt hại cho các nước nhập khẩu Điều VIcủa GATT năm 1947 đã được sửa đổi về quy định các tiêu chuẩn để xác địnhtình trạng bán phá giá và cho phép nước bị phương hại bởi tình trạng này ápdụng thuế chống bán phá giá theo những thể thức và điều kiện nhất định Tuynhiên, việc sử dụng thuế chống bán phá giá còn có nhiều tranh cãi, bởi vì thực

tế nhiều năm qua cho thấy các cường quốc thương mại đã sử dụng rất rộng rãi

biện pháp này, đến mức có nhiều người cho rằng chúng đã trở thành một hìnhthức bảo hộ thị trường trá hình, có tác dụng hạn chế nhập khẩu hàng hóa từcác nước đang phát triển.

Vấn đề trợ cấp của chính phủ (bao gồm trợ cấp cho sản xuất trong nước

và trợ cấp cho xuất khẩu) luôn là vấn đề gây tranh cãi, kể từ những ngày đầucủa GATT đến nay Phức tạp nhất là làm thế nào phân biệt được giữa một bên

là những hoạt động hợp pháp của nhà nước đối với nền kinh tế của mình vàbên kia là những hình thức trợ cấp gây tổn hại cho thương mại quốc tế trongkhuôn khổ GATT, trợ cấp bị coi là nhân tố "làm méo mó" thương mại quốc

tế, vì nó tạo ra sự chênh lệch giữa chi phí thực tế trong sản xuất hàng hóa vàchi phí mà người sản xuất phải gánh khi sản xuất hàng hóa đó

Các quy định của GATT về trợ cấp rất phức tạp Ban đầu, Điều XVI củaGATT chỉ quy định một nghĩa vụ thông báo về mọi hình thức trợ cấp nhằmtăng cường xuất khẩu hoặc giảm nhập khẩu Trong khoảng thời gian 1954-55,Điều XVI được bổ sung, bao gồm hai nghĩa vụ nữa là: i) không sử dụng trợcấp xuất khẩu các sản phẩm cơ bản, và ii) không sử dụng trợ cấp xuất khẩucác sản phẩm không cơ bản làm cho giá xuất khẩu của chúng thấp hơn giá sảnphẩm tương tự không được xuất khẩu Ban đầu GATT cho phép các nướcthành viên đơn phương quyết định hình thức thuế bù trừ để đối phó với thiệthại do nước khác áp dụng trợ cấp Sau khi được bổ sung, Điều VI của GATTquy định cấm một quốc gia cùng một lúc sử dụng cả thuế chống bán phá giá

và thuế bù trừ đối với một trường hợp và áp đặt điều kiện phải xác định được

"một sự thiệt hại vật chất" thì mới được phép sử dụng thuế bù trừ Thực tế chothấy thuế bù trừ được sử dụng ít thường xuyên hơn thuế chống bán phá giá vàquốc gia sử dụng nhiều nhất là Hoa Kỳ

Trên đây, chúng ta đã đề cập điều khoản bảo vệ của GATT cho phép cácquốc gia thành viên tạm đình chỉ thi hành cam kết giảm thuế để đối phó vớitình huống nhập khẩu tăng mạnh, gây ra những thiệt hại về kinh tế vượt quá

sự dự phòng của họ khi thương lượng về giảm thuế quan Trong thực tế, cácbiện pháp bảo vệ còn được các nước sử dụng để bảo vệ các ngành côngnghiệp "bị thiệt hại nặng nề" do nhập khẩu tăng quá nhiều, dù sự cạnh tranh

do việc nhập khẩu đó gây ra có liên quan hay không đến một cam kết thuếquan cụ thể Như vậy là các biện pháp bảo vệ chủ yếu là để khôi phục khảnăng cạnh tranh của sản xuất trong nước trước sự cạnh tranh của hàng nhậpkhẩu Tuy vậy, người ta cũng thấy rằng ở một số nước, không phải lúc nàocác biện pháp bảo vệ cũng nhằm vào các ngành sản xuất thực sự bị ảnhhưởng Có những nhóm vận động đại diện cho một ngành sản xuất và được tổchức tốt có thể thuyết phục được chính phủ sử dụng các biện pháp bảo vệ cho

họ, bất kể ảnh hưởng của chúng đến khả năng cạnh tranh của ngành đó là thếnào Ở nhiều nước, các biện pháp bảo vệ được sử dụng như một cái van chínhtrị, để nới bớt áp lực của các nhóm lợi ích trong những tình huống chính trịnhất định

Theo Điều XIX của GATT, các biện pháp bảo vệ chỉ được sử dụng khi

"có sự tăng mạnh về khối lượng" của các loại hàng nhập khẩu, có nguy cơ gây

"thiệt hại nghiêm trọng" cho ngành sản xuất trong nước bị hàng nhập khẩucạnh tranh

Luật lệ hải quan là một chủ đề mang tính chuyên môn sâu Luật lệ hảiquan có thể bị lạm dụng để gây khó khăn cho thông thương quốc tế Các điều

từ VII đến X của GATT quy định những tiêu chuẩn quốc tế đối với thủ tục hảiquan mà các nước thành viên phải tuân thủ; Điều VII quy định về đánh giáhàng hóa; Điều VIII giới hạn các loại phí, thể thức và hình phạt áp dụng đốivới hàng nhập khẩu; Điều IX quy định hạn chế sử dụng đòi hỏi phải ghi rõxuất xứ hàng hóa; và điều X yêu cầu các nước công bố ngay mọi luật lệ hảiquan của mình và có tòa án xét xử các khiếu nại đối với các quyết định của cơquan hải quan

Tại các vòng đàm phán thương mại đa biên (vòng Tokyo và Urugoay),

các quốc gia thành viên của GATT đã ký kết một số hiệp định nhằm loại bỏcác trở ngại phi thuế quan Trong khuôn khổ vòng Tokyo có sáu hiệp định đãđược ký kết trong các lĩnh vực: thuế chống bán phá giá; giá tính thuế; cấpphép nhập khẩu; trợ cấp xuất khẩu và thuế bù trừ; các trở ngại kỹ thuật; và vềhợp đồng mua bán của nhà nước Tại vòng Urugoay, đồng thời với việc bổsung và sửa đổi nhằm hoàn thiện các Hiệp định đã ký kết trong vòng Tokyo,các quốc gia hội viên của GATT đã thỏa thuận thêm một số hiệp định mới vềloại bỏ các trở ngại phi thuế quan Các hiệp định đã được thông qua tại Hội

nghị Marrakech ngày 15/4/1994 là: Hiệp định về các biện pháp vệ sinh và kiểm dịch, Hiệp định về kiểm tra hàng hóa trước khi xuống tàu, Hiệp định về quy định xuất xứ, và Hiệp định về các biện pháp bảo vệ.

Trong các hiệp định nói trên đều có quy định chế độ đối xử ưu đãi dànhcho các nước đang phát triển (như kéo dài thời gian phải áp dụng các biệnpháp tự do hóa thương mại)

3 Các trở ngại chính trị - pháp lý

Nói chung những trở ngại này do các nước tư bản (đặc biệt là Mỹ) tạo ratrong quan hệ thương mại với các nước xã hội chủ nghĩa và đang phát triển

Ngoài những biện pháp như cấm vận (embargo), tẩy chay (boycott), không

cho áp dụng chế độ tối huệ quốc, áp dụng đạo luật bổ sung Jackson

-Vanik…, ngày nay Mỹ vẫn còn áp dụng Đạo luật buôn bán với các nước "thù địch" được thông qua từ năm 1917 (The Trading with Enemy Act) để kiểm

soát mọi hợp đồng mua bán giữa các công dân và công ty Mỹ với các quốcgia bị Mỹ coi là "thù địch"

Đạo luật Thương mại của Mỹ năm 1975 (The Trade Act) cũng có những

điều khoản không cho phép các nước đang phát triển "đã quốc hữu hóa tài sảncủa công dân Mỹ mà không bồi thường" được hưởng những ưu đãi do hệthống GSP của Mỹ quy định

Trong lĩnh vực đa phương, trước đây các nước NATO và Nhật Bản đã

thành lập Uỷ ban phối hợp về kiểm soát xuất khẩu đa phương (COCOM)(mới giải thể năm 1994) nhằm quy định danh mục những loại hàng hóa (đượcxem xét lại hàng năm) không được xuất sang các nước xã hội chủ nghĩa nếukhông được COCOM cho phép.

Những trở ngại về chính trị - pháp lý thông thường được giải quyếtthông qua đàm phán song phương

III ĐIỀU CHỈNH PHÁP LÝ QUỐC TẾ ĐỐI VỚI MỘT SỐ LOẠI HÀNG HÓA

Thương mại quốc tế gặp phải một trở ngại khách quan lớn là tính không

ổn định của thị trường Việc này ảnh hưởng nghiêm trọng đến sự phát triểnkinh tế của một số đông các nước (đặc biệt là đang phát triển) mà thu nhậpngoại thương chủ yếu dựa vào việc xuất khẩu một số sản phẩm cơ bản

(primary products) nhất định (thường là nông phẩm, nguyên liệu, khoáng

sản…) Việc điều tiết xuất nhập khẩu những loại hàng hóa nói trên (nhằm ổnđịnh giá cả) không thể dựa vào các biện pháp điều chỉnh pháp lý quốc gia, màyêu cầu phải có sự hợp tác quốc tế rộng rãi

Ngoài ra, GATT cũng tỏ ra bất lực trong việc điều hòa mâu thuẫn thươngmại giữa các quốc gia công nghiệp phát triển đối với một số mặt hàng côngnghiệp nhạy cảm như: hàng dệt, ôtô, điện tử, máy bay… Chính vì vậy, trong

Tuyên bố Punta del Esten ngày 19/9/1986 mở đầu vòng Urugoay, các quốc

gia đã đặt ra vấn đề xem xét lại một loạt điều khoản của Hiệp định - 1947nhằm mở rộng phạm vi áp dụng của Hiệp định GATT đối với một số loại "hhnhạy cảm" và ba lĩnh vực mới liên quan đến thương mại là: sở hữu trí tuệ, đầu

tư và dịch vụ Kết quả là vòng Urugoay đã thông qua: Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATT), Hiệp định về các khía cạnh sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại TRIPS, và Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại TRIMS.

Trong bối cảnh chung trên, từ những năm 1970, trong Luật quốc tế về

Thương mại đã hình thành hai xu hướng chính để tháo gỡ những khó khănnày: i) tăng cường hợp tác đa phương giữa các nước đang phát triển với cácnước công nghiệp phát triển nhằm giải quyết những vấn đề liên quan đến sảnxuất, tiêu thụ và xuất nhập khẩu các loại hàng hóa như: nông phẩm, nguyênliệu, khoáng sản ; và ii) phát triển hình thức hợp tác song phương giữa cácnước công nghiệp phát triển (thông qua việc ký kết hiệp định) nhằm điều tiếtviệc xuất nhập khẩu một số mặt hàng công nghiệp "nhạy cảm".

Cả hai hình thức điều chỉnh pháp lý này hiện nay đều đang được áp dụngrộng rãi trong quan hệ thương mại quốc tế

1 Hợp tác đa phương

Hợp tác đa phương về một số hàng hóa cụ thể được tiến hành bằng nhiềuhình thức: i) ký kết các hiệp định đa phương và trên cơ sở đó thành lập các tổchức quốc tế về một số sản phẩm (dầu ôliu, lúa mì, thiếc, cà phê, ca cao,đường, cao su, thịt bò, sản phẩm sữa, dầu lửa ); ii) thành lập các nhómnghiên cứu liên chính phủ (độc lập, hoặc trong khuôn khổ UNCTAD và các

tổ chức chuyên môn của Liên hợp quốc như Tổ chức Nông nghiệp và lươngthực - FAO) giữa các nước xuất khẩu và nhập khẩu về một số mặt hàng len,bông, chè, gạo, chuối, lạc ); iii) ký kết các thỏa thuận không chính thức dưới

sự bảo trợ của FAO (về các mặt hàng đay, sợi ); hoặc iv) thông qua các nghịquyết tại UNCTAD (ví dụ như "Nghị quyết về chương trình nhất thể hóa" đốivới các sản phẩm cơ bản)

Trong tất cả các biện pháp đa dạng trên, có thể nêu ra ba hình thức điềuchỉnh pháp lý quốc tế chính nhằm đảm bảo sự ổn định xuất nhập khẩu các loạisản phẩm cụ thể:

- Phân chia hạn ngạch (quota) xuất hoặc nhập khẩu trong một giai đoạnnhất định cho các nước sản xuất và tiêu thụ chính các loại sản phẩm này Việclàm này tạo ra sự cân bằng và ổn định giữa cung và cầu (bên sản xuất và bêntiêu thụ có trách nhiệm phải xuất và nhập theo hạn ngạch đã được phân bổ

cho từng giai đoạn).

- Xác định khung giá tối đa và tối thiểu đối với từng loại sản phẩm màcác nước phải tuân thủ khi tiến hành hoạt động thương mại

- Thành lập các kho dự trữ quốc tế đối với một số loại sản phẩm để điềutiết khối lượng hàng hóa trên thị trường và giúp đỡ các nước chậm phát triển.Trong chừng mực nhất định, các biện pháp trên đã tạo ra sự cân đối vềquyền lợi của hai nhóm nước (nhập khẩu và xuất khẩu), góp phần ổn định thunhập ngoại thương của các nước đang phát triển Tuy nhiên, những biện phápnày vẫn chưa thể đáp ứng được những đòi hỏi về phát triển kinh tế của cácnước đang phát triển mà "Chương trình nhất thể hóa", được UNCTAD thôngqua năm 1976 đưa ra Trong sự hợp tác đa phương này có sự tham gia rộngrãi của các quốc gia, không phân biệt xu hướng chính trị hoặc trình độ pháttriển mà chỉ xuất phát từ quyền lợi cụ thể của mỗi nước đối với từng nhómhàng hóa nhất định

Ngoài khung pháp lý cơ bản đã nêu trên, còn có các tổ chức quốc tế củariêng nhiều nước xuất khẩu một số loại sản phẩm như: Tổ chức OPEC, Hiệphội các nước xuất khẩu sắt, Hiệp hội các nước xuất khẩu chuối EU cũng cónhững biện pháp của mình nhằm bảo đảm thu nhập xuất khẩu cho các nướcđang phát triển, như việc thành lập hệ thống STABEX (nhằm bảo đảm sự ổnđịnh thu nhập từ xuất khẩu của các nước đang phát triển) và SYSMIN (nhằm

ổn định thu nhập của các nước đang phát triển xuất khẩu khoáng sản) được kýkết giữa EEC (trước kia) với các nước châu Phi, Caribê và Thái Bình Dương(gọi tắt là các nước ACP) trong khuôn khổ các công ước I, II, III và IV

2 Hợp tác song phương

Xu hướng này được hình thành từ giữa những năm 1970 trong quan hệgiữa các nước công nghiệp phát triển nhàm điều tiết xuất nhập khẩu đối vớinhững mặt hàng được coi là "nhạy cảm" như: ôtô, điện tử, giầy dép, dệt (đốivới hàng dệt có sự tham gia của các nước đang phát triển)

Hình thức giải quyết chính là thông qua GATT, các nước xây dựng mộthiệp định khung và trên cơ sở đó ký kết hiệp định song phương quy định mộtkhối lượng cho phép đối với xuất nhập khẩu từng mặt hàng nhất định trongthời hạn từng năm một.

Đến nay mới chỉ có Hiệp định khung về hàng dệt (MFA), còn đối với các

mặt hàng khác, do mâu thuẫn về quyền lợi giữa các nước quá gay gắt, nên tạivòng Urugoay vừa qua cũng vẫn chưa thể tìm ra biện pháp giải quyết Trongtình hình đó, các nước phải tiến hành đàm phán song phương để tìm cách điềuchỉnh vấn đề này Đây là một trong những biểu hiện của xu hướng bảo hộmậu dịch có phần gia tăng trong những năm gần đây trong quan hệ thươngmại quốc tế

CHƯƠNG II ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT QUỐC TẾ HOẠT ĐỘNG ĐẦU

TƯ NƯỚC NGOÀI

I KHÁI QUÁT CHUNG

1 Khái niệm về đầu tư nước ngoài

Đầu tư nước ngoài là hình thức lưu chuyển tư bản từ nước này sang nướckhác nhằm mục đích kiếm lời Tư bản lưu chuyển gọi là vốn đầu tư Vốn đầu

tư có thể là: ngoại tệ mạnh và nội tệ; tư liệu sản xuất, nhà xưởng, hàng hóa,đất đai, mặt nước, mặt biển, tài nguyên; tài sản vô hình như sức lao động,công nghệ, phát minh, sáng chế, nhãn hiệu thương mại và các tài sản đặc biệtkhác như cổ phiếu, trái phiếu, vàng bạc, đá quý … Vốn dầu tư có thể thuộc sởhữu của nhà nước, cơ quan nhà nước, tổ chức quốc tế (ví dụ như IMF, WB,ADB…) hoặc của tư nhân

Có hai loại hình đầu tư là đầu tư công cộng (hay viện trợ tài chính côngcộng) và đầu tư tư nhân nước ngoài

i) Đầu tư công cộng là những khoản cho vay, tín dụng, trợ cấp hay viện

trợ không hoàn lại của các quốc gia hoặc tổ chức quốc tế liên chính phủ cấpcho một nước (thường là nước đang phát triển) nhằm chủ yếu thúc đẩy sựphát triển kinh tế và cải thiện mức sống ở nước đó, với những điều kiện tàichính dễ dàng, không áp dụng trong quan hệ thương mại thông thường

ii) Đầu tư tư nhân nước ngoài là đầu tư của một cá nhân hay pháp nhân

trên lãnh thổ một quốc gia khác nhằm mục đích kiếm lợi riêng Hình thức đầu

tư này làm phát sinh nhiều mối quan hệ pháp lý (giữa tư nhân xuất vốn vớiquốc gia nhập vốn hay với tư nhân nhập vốn thuộc quốc gia đó; giữa quốc gia

có người xuất vốn với quốc gia nhập vốn) Các quan hệ pháp lý này vừa có

nội dung pháp lý quốc tế, vừa có nội dụng pháp lý dân sự.

Đầu tư tư nhân nước ngoài bao gồm các hình thức chính sau: đầu tư trực

tiếp (chủ đầu tư nước ngoài đầu tư số vốn cần thiết vào lĩnh vực sản xuất hoặc

dịch vụ, và được phép trực tiếp tham gia điều hành đối tượng mà họ bỏ vốn

đầu tư); đầu tư gián tiếp (chủ đầu tư nước ngoài chỉ được góp số vốn tối đa

nào đó dưới hình thức mua cổ phiếu và không tham gia trực tiếp điều hành

đối tượng mà họ bỏ vốn đầu tư); và tín dụng quốc tế (đầu tư dưới hình thức

cho vay kiếm lời thông qua lãi suất tiền vay)

2 Nguyên nhân hình thành đầu tư nước ngoài

Có bốn nguyên nhân chính:

i) Trình độ phát triển không đều về lực lượng sản xuất làm cho chi phísản xuất giữa các nước không giống nhau Ngoài ra, điều kiện sản xuất (sứclao động, tài nguyên, vốn, khoa học kỹ thuật, vị trí địa lý…) giữa các nướccũng khác nhau

ii) Các nước công nghiệp phát triển do tỷ suất lợi nhuận trong nước thấpnên có xu hướng đầu tư ra nước ngoài nhằm nâng cao hiệu quả sử dụng vốn;iii) Nhiều nước đang phát triển rất cần vốn đầu tư để thực hiện côngnghiệp hóa, chuyển đổi nền kinh tế;

iv) Xu hướng bảo hộ mậu dịch ngày càng tăng, nên đầu tư ra nước ngoài

là biện pháp hữu hiệu để xâm nhập và chiếm lĩnh thị trường, tránh hàng ràobảo hộ mậu dịch, giảm chi phí vận chuyển hàng xuất khẩu

3 Vai trò của đầu tư nước ngoài

Vai trò của đầu tư nước ngoài đối với các nước xuất vốn đầu tư là: nângcao hiệu quả vốn đầu tư; xây dựng thị trường cung cấp nguyên liệu ổn định,giá hạ; và bành trướng sức mạnh kinh tế, nâng cao uy tín chính trị trên trườngquốc tế

Vai trò của đầu tư nước ngoài đối với các nước nhận vốn đầu tư, đặc biệtcác nước đang phát triển là: giúp giải quyết những khó khăn về kinh tế và xãhội trong nước như nạn thất nghiệp, lạm phát; tăng thu ngân sách dưới hìnhthức các loại thuế; tạo môi trường cạnh tranh để thúc đẩy phát triển kinh tế,

thương mại, giúp các nhà doanh nghiệp địa phương học hỏi kinh nghiệm quản

lý tiên tiến, ứng dụng kỹ thuật mới; và giảm một phần nợ nước ngoài

II ĐẦU TƯ CÔNG CỘNG

1 Tính chất

Đầu tư công cộng trước hết mang tính chất hỗ trợ Một mặt, nó thể hiện

sự đoàn kết và trách nhiệm đóng góp vào sự phát triển của mọi quốc gia vàdân tộc trong một thế giới phụ thuộc lẫn nhau, đặc biệt trong lĩnh vực quan hệkinh tế Mặt khác, đầu tư công cộng cũng mang lại lợi ích cho những nướccấp viện trợ Tuy nhiên, đầu tư công cộng chỉ mang tính chất bổ sung, vì vềnguyên tắc, trách nhiệm chính đối với sự phát triển của mỗi quốc gia hay dântộc là do quốc gia hay dân tộc đó tự gánh vác

2 Các nguyên tắc chung

Đầu tư công cộng phải tuân thủ một số nguyên tắc quan trọng trong quan

hệ kinh tế quốc tế và các điều kiện cụ thể ghi trong thỏa thuận giữa nước (hay

tổ chức) viện trợ hay cho vay với nước nhận viện trợ hay đi vay

a Nguyên tắc thỏa thuận giữa nước cấp và nước nhận đầu tư

Nguyên tắc này phát sinh từ thực tế đầu tư công cộng là quan hệ giữa cácquốc gia có chủ quyền, do vậy nguyên tắc bình đẳng chủ quyền của Côngpháp quốc tế đòi hỏi phải bảo đảm một sự thỏa thuận tự nguyện của các bênhữu quan Tuy vậy, việc áp dụng nguyên tắc này trên thực tế khá phức tạp và

có những giới hạn nhất định

Đối với các nước nhận đầu tư, việc tôn trọng chủ quyền quốc gia đòi hỏiviện trợ hoặc các khoản đầu tư không sinh lời phải được trao cho chính phủhay các tổ chức do chính phủ chỉ định; trong trường hợp không như vậy thìnhất thiết phải có sự thỏa thuận của chính phủ nước nhận viện trợ đối với mỗikhoản viện trợ nhất định Thỏa thuận này được thể hiện trong một văn kiệnquốc tế (dưới dạng điều ước quốc tế) Trên thực tế, nhiều khi đứng trướcnhững nhu cầu bức bách đòi hỏi phải giải quyết khẩn cấp, sự tự nguyện và tự

do của nước nhận viện trợ khó được bảo đảm tuyệt đối.

Đối với các nước cấp viện trợ, tự do hành động của họ thể hiện trongviệc ấn định các đối tượng được ưu tiên nhận viện trợ, các dự án được ưu tiêntài trợ, nhất là trong bối cảnh nhu cầu viện trợ lớn hơn khả năng cung cấpviện trợ Trong khuôn khổ Liên hợp quốc, các nước phát triển có nghĩa vụviện trợ phát triển, nhưng đây là nghĩa vụ mang tính tinh thần và chính trị.Việc tạo cơ sở pháp lý ràng buộc nghĩa vụ đó gặp nhiều khó khăn Nhiều giảipháp đã được đề xuất, chẳng hạn đề nghị lập một quỹ thuế toàn cầu vì sự đoànkết, điều này đòi hỏi các quốc gia đóng thuế theo tỷ lệ thuận với chi phí vũtrang của họ; hoặc đề nghị Cơ quan quyền lực quốc tế đáy đại dương (theoCông ước Luật biển của Liên hợp quốc năm 1982) trích một phần trong cáckhoản thu tài chính của mình (như thuế, lệ phí, lợi tức, v.v…) để phân phối lạicho các nước đang phát triển Cho đến nay, chưa đề nghị nào mang tính khảthi

b Nguyên tắc tôn trọng chủ quyền của các quốc gia nhận đầu tư

Nội dung của nguyên tắc này thể hiện sự không phân biệt đối xử trongphân phối viện trợ; không được sử dụng viện trợ để can thiệp vào công việcnội bộ của quốc gia nhận viện trợ và bảo đảm tính chất không ràng buộc củaviện trợ

Tuy nhiên, các tổ chức quốc tế cũng như các quốc gia công nghiệp pháttriển cung cấp viện trợ đã nhiều lần bị phê phán là, xuất phát và căn cứ vàonhững tính toán chính trị, đã gây áp lực đòi các nước nhận viện trợ thay đổichính sách kinh tế, tài chính hoặc một số cơ cấu kinh tế - xã hội Cuộc đấutranh để thực hiện nội dung "viện trợ không mang tính chất ràng buộc" tỏ racực kỳ khó khăn vì các nước viện trợ luôn viện dẫn nguyên tắc toàn quyềnquyết định

3 Các hình thức đầu tư công cộng

a Trong quan hệ đa phương

Trên phạm vi toàn cầu, Liên hợp quốc thực hiện viện trợ tài chính côngcộng đa phương thông qua Nhóm Ngân hàng Thế giới, bao gồm IBRD, IDA

và IFC

* Ngân hàng quốc tế tái thiết và phát triển (IBRD): cơ quan tài trợ có

thẩm quyền chung

* Hiệp hội quốc tế phát triển (IDA): cung cấp các khoản tín dụng cho

nhu cầu phát triển của các nước nghèo nhất

* Công ty tài chính quốc tế (IFC): khuyến khích sự phát triển của khu

vực tư nhân trong nền kinh tế các nước đang phát triển

Ngoài ra, cũng trong khuôn khổ Liên hợp quốc, các nước đang phát triểncòn thành công trong việc lập ra một số quỹ viện trợ hoạt động với tư cách lànhững cơ quan phụ trợ hay tổ chức chuyên môn của Liên hợp quốc, như:

* Quỹ quốc tế cho phát triển nông nghiệp (IFAD): Cung cấp những

khoản viện trợ không hoàn lại và cho các nước đang phát triển vay theo nhiềuhình thức, ưu tiên các nước nghèo nhất, bị thiếu lương thực

* Quỹ chung điều hòa giá các nguyên liệu: một mặt tài trợ điều hòa giá

các sản phẩm cơ bản trong khuôn khổ các hiệp định, mặt khác giúp cho việcthương mại hóa các sản phẩm này

Ngoài ra, còn một số quỹ đặc biệt của Liên hợp quốc do Chương trìnhphát triển của Liên hợp quốc (UNDP) quản lý, như: Quỹ trang thiết bị củaLiên hợp quốc, Quỹ cho các hoạt động dân số, Quỹ đặc biệt cho các nướckhông có biển, v.v…

b Trong phạm vi khu vực

Viện trợ tài chính công cộng trong phạm vi khu vực được thực hiện quanhiều kênh khác nhau, hoặc thông qua các tổ chức liên chính phủ khu vực củacác nước phát triển (như EU), hay các nước đang phát triển (như OPEC, Tổchức các nước Arập) Một hình thức phổ biến khác là thông qua các ngânhàng phát triển khu vực (như Ngân hàng phát triển liên Mỹ, Ngân hàng phát

triển châu Á, Ngân hàng phát triển châu Phi) Mục tiêu của các nước thànhviên là giúp cho sự phát triển trong khu vực thông qua một cơ chế tín dụngchung Các ngân hàng này có thể mở cho các nước giàu ngoài khu vực thamgia với điều kiện các nước đó không được chiếm đa số phiếu.

c Trong quan hệ song phương

Đầu tư công cộng song phương thường được thực hiện thông qua cáchiệp định song phương Có nhiều dạng hiệp định (như hiệp định khung vềhợp tác tài chính, hiệp định viện trợ chính thức, hiệp định tài trợ cho một dự

án cụ thể)

III ĐẦU TƯ TƯ NHÂN NƯỚC NGOÀI

1 Các nguồn luật liên quan

Từ khi xuất hiện đầu tư nước ngoài, các quy phạm truyền thống củaCông pháp quốc tế về trách nhiệm quốc gia đối với những thiệt hại gây ra chongoại kiều đã được áp dụng để điều chỉnh quan hệ đầu tư nước ngoài Khi cáccông ty xuyên quốc gia trở thành những nhà đầu tư chính trên toàn thế giới,thì cuộc tranh luận về quy chế pháp lý quốc tế của đầu tư nước ngoài trở nênphức tạp hơn nhiều Người ta không thống nhất được quan điểm về việc liệu

có áp dụng một cách không phân biệt đối xử các quy phạm về trách nhiệmquốc gia nói trên đối với các công ty đó hay không

Cho đến nay, chưa có một điều ước quốc tế đa phương có tính toàn cầunào điều chỉnh toàn bộ các lĩnh vực đầu tư nước ngoài Hiến chương về cácquyền và nghĩa vụ kinh tế của các quốc gia có đề cập một số nguyên tắc vềviệc các quốc gia đối xử với đầu tư nước ngoài (quyền của các quốc giakhông bị buộc phải ưu đãi đầu tư nước ngoài, quyền quốc hữu hóa) Tuynhiên, Hiến chương không được nhiều nước tư bản phát triển ủng hộ và chỉ cógiá trị khuyến nghị

Cộng đồng quốc tế luôn luôn quan tâm đến việc xây dựng những khuônkhổ pháp lý được thừa nhận rộng rãi liên quan đến vấn đề này Từ năm 1977,

Trung tâm về các công ty xuyên quốc gia của Liên hợp quốc được trao nhiệm

vụ soạn thảo một bộ luật xử sự nhằm pháp điển hóa các quy tắc điều chỉnhhoạt động đầu tư của các công ty xuyên quốc gia

Dựa trên thực tiễn quốc gia về đối xử với đầu tư nước ngoài và xu hướnghiện nay về việc tạo thuận lợi cho việc di chuyển các luồng vốn đầu tư quốc

tế, Ngân hàng Thế giới đã soạn thảo một văn kiện gọi là Những chỉ dẫn về đối xử với đầu tư trực tiếp nước ngoài Văn kiện này gồm những nguyên tắc

rất cụ thể, có tính chất áp dụng thực tiễn nhiều hơn là ấn định các quy phạmchung, nhằm hướng dẫn cách xử sự của chính phủ nước nhận đầu tư đối vớiđầu tư nước ngoài

Mặc dù các văn kiện quốc tế nói trên không có giá trị ràng buộc đối vớicác quốc gia, nhưng lại có ảnh hưởng lớn đến sự phát triển của luật quốc tếtrong lĩnh vực này, và là cơ sở để các quốc gia tham khảo trong khi xây dựngluật quốc gia điều chỉnh đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ của mình

Trong khuôn khổ Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), các nước thành

viên đã thông qua Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại, gọi tắt theo tiếng Anh là TRIM Hiệp định này có hiệu lực đối với các

nước thành viên của WTO và chỉ áp dụng đối với các biện pháp liên quan đếnđầu tư không phù hợp với điều III hoặc XI của GATT năm 1994 (tức là liênquan tới nghĩa vụ đãi ngộ quốc dân và xóa bỏ các hạn chế số lượng) trongphạm vi liên quan đến thương mại

Ngoài ra còn có công ước thiết lập Cơ quan bảo hiểm đầu tư đa biên

(MIGA) năm 1985, có hiệu lực từ năm 1988 Cơ quan này là một chi nhánhcủa Ngân hàng Thế giới, có mục đích khuyến khích đầu tư cho các mục tiêuphát triển sản xuất trong các nước thành viên, đặc biệt là các nước đang pháttriển, thông qua việc cung bảo hiểm đầu tư đối với các rủi ro phi thương mại(như hạn chế lưu hành tiền tệ, trưng thu tài sản, vi phạm các hợp đồng quốcgia, các thiệt hại do chiến tranh, hay biến động trong nước…) hoặc truyền bá

thông tin về các cơ hội đầu tư Hiện đã có 135 nước tham gia công ước này,trong đó có Việt Nam.

Dưới sự bảo trợ của Ngân hàng Thế giới, công ước về giải quyết tranhchấp đầu tư giữa các quốc gia tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài đã

được soạn thảo và ký kết Công ước này thành lập một Trung tâm giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID).

Ngoài ra, để giúp tăng cường hiệu lực của việc giải quyết các tranh chấpđầu tư quốc tế bằng trọng tài thương mại, Liên hợp quốc đã bảo trợ việc soạnthảo và thông qua công ước về công nhận và thi hành các phán quyết củatrọng tài nước ngoài năm 1958 (Công ước New York năm 1958) Công ướcnày có ý nghĩa đáng kể trong việc bảo đảm hiệu lực của các phán quyết củatrọng tài liên quan đến đầu tư nước ngoài Việt Nam cũng đã gia nhập côngước này

Có một số điều ước quốc tế khu vực được ký giữa các quốc gia có hệ tưtưởng, quan điểm chính trị giống nhau hoặc có sự gắn bó đoàn kết đặc biệt vềkinh tế liên quan đến đầu tư nước ngoài, như:

• Các nước Tây Âu có Hiệp ước Rôma ngày 25-3-1957 lập ra cộng

đồng kinh tế châu Âu với phương châm thực hiện tự do lưu chuyển tư bảngiữa các nước thành viên với nhau và với các nước thứ ba

• Một số nước Mỹ Latinh (Bôlivia, Chilê, Côlômbia, Êquado, Pêru,

Sanvađo) có Hiệp định Cactahena ngày 26-5-1969 lập ra Thị trường chung Andin, thực hiện một chế độ chung mang tính chất ngăn ngừa và đối phó

trong đối xử với vốn đầu tư nước ngoài

• Các nước Arập có Công ước ngày 27-5-1971 lập ra Công ty Liên Arập để bảo đảm đầu tư ký tại Côoét nhằm bảo đảm và khuyến khích đầu tư

giữa các nước thành viên với nhau

• Các nền kinh tế thành viên của diễn đàn Hợp tác kinh tế châu Á - Thái

Bình Dương (APEC) cũng thỏa thuận được Một số nguyên tắc liên quan đến đầu tư những nguyên tắc này tuy không mang tính chất ràng buộc, nhưng thể

hiện mục tiêu tự do hóa đầu tư và thương mại của các nước này và theo sátcác nguyên tắc của WTO

Rất nhiều hiệp định song phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư đãđược ký kết Tất cả các nước xuất khẩu vốn lớn trên thế giới và hơn 80 nướcđang phát triển đã tham gia vào các hiệp định song phương thuộc loại này.Riêng Việt Nam cũng đã tham gia ký kết hơn 30 hiệp định như vậy Các hiệpđịnh song phương liên quan đến đầu tư thường quy định các quyền và nghĩa

vụ trên cơ sở có đi có lại Trong các hiệp định này thường có các quy định về:các biện pháp chung về đối xử đối với đầu tư nước ngoài; bảo vệ quyền lợicủa nhà đầu tư trong trường hợp bị trưng thu tài sản; bồi thường thiệt hại doxung đột vũ trang hoặc biến động trong nước; chuyển lợi nhuận, vốn ra nướcngoài; giải quyết tranh chấp

Nhiều ý kiến cho rằng việc các quốc gia tăng cường thương lượng và kýkết các hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư thể hiện một khía cạnhtrong quá trình đang diễn ra hiện nay là nhằm xây dựng một hệ thống pháp lýquốc tế về đầu tư nước ngoài, đáp ứng đòi hỏi của nền kinh tế toàn cầu hóa.Trong khi cộng đồng quốc tế đã có một hệ thống pháp lý quốc tế về thươngmại quốc tế thì vẫn chưa có một hệ thống như vậy cho đầu tư quốc tế Việc kýkết một công ước đa phương về đầu tư quốc tế còn rất xa vời và chỉ có thể đạtđược bằng phương thức đi từng bước một Tuy các hiệp định song phương vềkhuyến khích và bảo hộ đầu tư chỉ ràng buộc hai nước thành viên hiệp định vàchưa đủ phổ cập để trở thành luật tập quán quốc tế, nhưng quá trình nghiêncứu, tham khảo ý kiến, thảo luận và thương lượng các hiệp định này cũng gópphần đặt nền tảng cho một khuôn khổ đầu tư quốc tế, mà người ta hy vọngrằng cuối cùng sẽ thu hút được sự nhất trí của các quốc gia trên thế giới

Liên quan đến đầu tư nước ngoài, có một nguồn luật pháp quan trọng là

luật quốc gia Nguồn này có hai loại: luật của nước xuất khẩu tư bản đối vớiđầu tư của công dân mình ở nước ngoài; và luật của nước nhập khẩu tư bảnđối với đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ của mình Tuỳ theo lợi ích và yêu cầu

cụ thể đối với đầu tư nước ngoài mà mỗi quốc gia trong từng thời gian nhấtđịnh ban hành những quy định thuộc ba loại sau:

i) Những quy định mang tính khuyến khích sẽ đề ra những điều kiện,

biện pháp hấp dẫn để thu hút đầu tư nước ngoài Đây là trường hợp phổ biến

ở các nước đang phát triển và các nước Đông Âu đang thực hiện chuyển đổinền kinh tế vì rất cần nhập vốn và kỹ thuật của nước ngoài phục vụ cho côngcuộc phát triển đất nước;

ii) Những quy định mang tính ngăn ngừa sẽ đề ra những điều kiện, biện

pháp chặt chẽ để hạn chế sự thâm nhập của đầu tư nước ngoài Đây là thựctiễn ở một số nước Mỹ Latinh (hiện nay các quy định này cũng đã được điềuchỉnh rất nhiều ở các nước đó)

iii) Những quy định mang tính kiểm tra, không nhằm khuyến khích cũng

không nhằm hạn chế đầu tư nước ngoài, chỉ thực hiện sự thống kê chính xác

số lượng tư bản nhập khẩu Đây là trường hợp của đa số các nước tư bản pháttriển, đặc biệt là các nước Tây Âu

Điều chỉnh pháp lý quốc tế với đầu tư tư nhân nước ngoài cần được xemxét dưới ánh sáng của các quy phạm luật tập quán quốc tế truyền thống, củathực tiễn mỗi nước, luật quốc gia đối với đầu tư, các tuyên bố, nghị quyết củaLiên hợp quốc, các điều ước quốc tế, các phán quyết của tòa án và trọng tài,quan điểm của các học giả về vấn đề đầu tư nước ngoài

2 Tập quán quốc tế

a Tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu

Quan điểm truyền thống của luật tập quán về trách nhiệm quốc gia màcác nước tư bản phát triển chấp nhận có thể được tóm tắt như sau: mỗi quốcgia có quyền đòi hỏi người nước ngoài tuân thủ luật pháp của mình và không

vi phạm trật tự công cộng, tập quán của cộng đồng nơi người nước ngoài sinhsống; mỗi quốc gia có nghĩa vụ bảo vệ các quyền nhân thân và tài sản củangười nước ngoài phù hợp với luật pháp của mình, theo các điều ước quốc tế

có liên quan; người nước ngoài vi phạm luật pháp nước sở tại sẽ bị xử lý ởcác mức độ khác nhau phù hợp với luật pháp nước sở tại, và nước sở tại cótrách nhiệm pháp lý quốc tế đối với nước mà người nước ngoài mang quốctịch

Trong trường hợp người nước ngoài và tài sản của họ được đối xử ngangbằng với các công dân nước sở tại thì về nguyên tắc quốc gia mà người đómang quốc tịch không có gì để khiếu nại, trừ phi họ chứng minh được rằng bộ

máy tư pháp và hành chính của nước sở tại đã không đáp ứng các tiêu chuẩn tối thiểu được cộng đồng quốc tế công nhận chung.

Các nước phát triển hiểu "tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu" là việc tài sản củathể nhân hoặc pháp nhân nước ngoài không thể bị nước sở tại trưng thu, trừkhi vì những mục đích công cộng và phải được bồi thường nhanh chóng vàtương xứng với giá trị thực của tài sản đó theo giá thị trường vào thời điểmtrưng thu Trường hợp trưng thu tài sản nước ngoài mà có sự phân biệt đối xửtới mức vi phạm luật quốc tế thì nước mà người đó mang quốc tịch có quyềncan thiệp Như vậy việc vi phạm tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu nói trên là hành

vi bất công và vi phạm luật quốc tế

Quan điểm truyền thống về trách nhiệm quốc gia nêu trên xuất phát từquan điểm của các nước phương Tây về việc chính phủ không can thiệp vàohoạt động đầu tư nước ngoài và quyền tự do sở hữu tư nhân

b Nguyên tắc bình đẳng

Các nước Mỹ Latinh cho rằng thực tế "bảo hộ ngoại giao" mà các nướcphương Tây thực hiện đối với công dân của họ là "một thủ đoạn áp bức bấtcông", vì nó thường kèm theo những đòi hỏi bồi thường quá đáng, bất hợp lý

và đe dọa sử dụng vũ lực Theo họ, các nước độc lập có chủ quyền có toàn

quyền quyết định các vấn đề của mình Người nước ngoài không được hưởngbất kỳ đặc quyền nào khác với công dân của nước sở tại Do đó, tòa án nước

sở tại là cơ quan có thẩm quyền duy nhất quyết định các vấn đề liên quan đếntài sản nước ngoài trong phạm vi lãnh thổ của mình

Để đáp lại quan điểm về tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu, các nước Mỹ

Latinh đưa ra học thuyết về đãi ngộ quốc dân (học thuyết Calvo) với những

nội dung sau:

i) Luật quốc tế chỉ đòi hỏi các nước dành cho người nước ngoài cácquyền về cơ bản giống như cho công dân của họ;

ii) Luật quốc gia điều chỉnh các quyền và đặc quyền dành cho ngườinước ngoài;

iii) Tòa án quốc gia là cơ quan duy nhất có thẩm quyền giải quyết cáctranh chấp liên quan đến người nước ngoài; người nước ngoài không thể việnđến sự bảo hộ ngoại giao để đòi bồi thường thiệt hại;

iv) Quyền tài phán của một tòa án quốc tế không thể áp đặt đối với việcgiải quyết tranh chấp với người nước ngoài

Khi các nước xã hội chủ nghĩa cũ ở Đông Âu ra đời, đã tiến hành quốchữu hóa hàng loạt tài sản tư nhân, công khai bác bỏ các nguyên tắc của luậtpháp tư sản về sở hữu tư nhân, từ chối nghĩa vụ đền bù khi tiến hành quốchữu hóa tài sản tư nhân nước ngoài Theo các nước này, tài sản nước ngoàitrên lãnh thổn của họ phải chịu sự chi phối hoàn toàn của luật pháp sở tại.Luật pháp quốc tế không điều chỉnh quan hệ tài sản trong phạm vi một quốcgia vì luật pháp quốc tế chỉ điều chỉnh quan hệ giữa quốc gia, không áp dụngđối với quan hệ giữa một quốc gia với một công ty nước ngoài (không phải làchủ thể của luật quốc tế)

Các nước Á - Phi mới giành được độc lập sau Chiến tranh thế giới thứhai cũng tranh cãi về giá trị phổ biến của trách nhiệm quốc gia với lý do lànguyên tắc này do các nước phương Tây đưa ra, không có sự tham gia hay tán

thành của họ Các nguyên tắc này bị các nước mới giành được độc lập cho làkhông công bằng, không thỏa đáng và mang tính "thực dân" sâu sắc Bản thâncác nước này cũng tiến hành quốc hữu hóa (cho đến thập kỷ 1970) hoặc cải tổkinh tế, đụng chạm đến các quyền lợi kinh tế nước ngoài Họ phản đối nguyêntắc "tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu", lập luận rằng việc làm của họ nằm trongkhuôn khổ quyền chính đáng của một quốc gia có chủ quyền, phù hợp với yêucầu chính đáng của họ là giành độc lập cả về chính trị lẫn kinh tế Đồng thời,

họ tiến hành đấu tranh trên diễn đàn quốc tế nhằm khẳng định chủ quyền vĩnhviễn của quốc gia đối với tài nguyên thiên nhiên về tài sản của mình

3 Điều chỉnh đầu tư nước ngoài

Dưới đây chúng ta nghiên cứu các nội dung pháp lý nổi bật hiện nay (thểhiện qua các văn kiện pháp lý quốc tế, khu vực và song phương liên quan đếnđầu tư) liên quan đến bốn vấn đề then chốt của quan hệ đầu tư quốc tế là: tiếpnhận đối xử; các trường hợp bất thường (trưng thu, xung đột vũ trang haybiến động ở nước tiếp nhận đầu tư) và giải quyết tranh chấp

a Tiếp nhận đầu tư nước ngoài

Mỗi quốc gia có quyền quyết định việc tiếp nhận đầu tư nước ngoàitrong phạm vi lãnh thổ của mình Đây là một nguyên tắc vững chắc của luậtquốc tế Quyền nay bao gồm: từ chối hay ngăn cấm đầu tư nước ngoài màquốc gia đó cho là không phù hợp với yêu cầu về an ninh quốc gia, các mụctiêu phát triển kinh tế hay các lợi ích khác của quốc gia; áp đặt những điềukiện hoạt động cho đầu tư nước ngoài, cho việc sở hữu tài sản của người nướcngoài hay cho hoạt động của các công ty xuyên quốc gia trên lãnh thổ củaquốc gia đó; nhà đầu tư nước ngoài đương nhiên phải tuân thủ mọi luật lệ liênquan của nước sở tại trong các hoạt động đầu tư trên lãnh thổ nước đó

Trong khi thực hiện quyền nói trên, quốc gia tiếp nhận đầu tư cần cónhững quy định tạo thuận lợi cho việc tiếp nhận và triển khai đầu tư nướcngoài trên lãnh thổ của mình Cụ thể là tránh quy định những thủ tục rắc rối

và phiền hà một cách phi lý hoặc áp đặt những điều kiện không cần thiết đốivới việc tiếp nhận đầu tư nước ngoài Thực tiễn luật đầu tư nước ngoài củacác quốc gia cho thấy các nước hiện đều cố gắng ban hành cơ chế xét duyệtđầu tư nước ngoài "một cửa" Thực tế cho thấy các quy định có tính chất hạnchế hoạt động đầu tư nước ngoài như ấn định tỷ lệ sở hữu và tham gia điềuhành của bên sở tại trong các liên doanh, hay quy định về các chỉ tiêu xuấtkhẩu, coi đó là điều kiện để được đầu tư càng ngày càng ít đi trong luật đầu tưcủa các nước Thay vào đó, các nước tiếp nhận đầu tư quy định hạn chế đầu

tư nước ngoài trong một số lĩnh vực hay khu vực cụ thể mà họ muốn kiểmsoát, chẳng hạn trong lĩnh vực quốc phòng an ninh, hoặc trái với lợi ích côngcộng, ảnh hưởng tiêu cực đến môi trường hay sức khỏe cộng đồng, hoặcnhững khu vực mà lợi ích địa phương đòi hỏi phải ưu tiên đầu tư trong nước.Các quốc gia tiếp nhận đầu tư nước ngoài cũng cần cung cấp nhữngthông tin liên quan đến luật lệ, chính sách và thủ tục liên quan đến đầu tưnước ngoài một cách đầy đủ, kịp thời và dưới những hình thức mà các nướckhác và nhà đầu tư nước ngoài có thể tìm hiểu

b Đối xử với đầu tư nước ngoài

Tiêu chuẩn đối xử với đầu tư nước ngoài, được nhấn mạnh trong hầu hếtcác văn kiện pháp lý quốc tế và quốc gia liên quan đến đầu tư, được hiểu làmỗi quốc gia sẽ đối xử với đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ của mình một cáchcông bằng và thỏa đáng Nội dung cơ bản nhất của đối xử công bằng, thỏađáng là không phân biệt đối xử

Nguyên tắc không phân biệt đối xử có hai mức độ khác nhau: i) khôngphân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở quốc tịch (tối huệquốc); và ii) không phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tưnước sở tại (đãi ngộ quốc dân) Rất nhiều hiệp định đầu tư song phương, luậtđầu tư nước ngoài của nhiều nước và văn kiện đa phương quy định thực hiệnchế độ đãi ngộ quốc dân đối với đầu tư nước ngoài Nhưng cũng có nước,