Điều chỉnh pháp lý quan hệ thương mại quốc tế, hoạt động đầu tư nước ngoài; hệ thống tài chính tiền tệ quốc tế; giải quyết tranh chấp trong quan hệ kinh tế quốc tế

Xuất phát từ những mục tiêu này, GATT cho rằng nguyên tắc không phân biệt đối xử trên cả bình diện quốc gia và QT tức là áp dụng vô điều kiện và rộng rãinguyên tắc này trong các nớc thàn

ơng I

Điều chỉnh pháp lý quan hệ thơng mại quốc tế

Mở đầu Luật quốc tế về thơng mại là một chế định đợc hình thành sớm nhất và pháttriển nhanh nhất của ngành LKTQT Chế định này có tên gọi là "luật quốc tế vềthơng mại" (International trade law- theo tiếng Anh hoặc Droit international ducommerce - theo tiếng Pháp) nhằm phân biệt với "Luật thơng mại quốc tế"(International commercial Law)- một ngành của T pháp quốc tế- điều chỉnhnhững vấn đề liên quan tới hợp đồng, trái vụ,v.v Tuy nhiên, sự phân biệt này

đôi khi chỉ mang tính chất thuật ngữ, còn sự khác biệt căn bản của chúng đợc thểhiện ở nội dung điều chỉnh

I Những nguyên tắc pháp lý điều chỉnh quan hệ th ơng mại quốc

tế (QHTMQT) Trong suốt quá trình lịch sử của mình, QHTMQT phát triển dới sự ảnh hởngcủa hai xu hớng chính sách cùng tồn tại và đấu tranh với nhau là: tự do hoá th-

ơng mại và bảo hộ mậu dịch Vì vậy, những nguyên tắc & quy phạm của Luậtquốc tế về thơng mại cũng là sự thể hiện của hai xu hớng này

Trớc chiến tranh TG thứ hai, QHTM đợc điều chỉnh chủ yếu bằng các ĐTƯQTsong phơng Cho đến năm 1945, những nguyên tắc nh tối huệ quốc, đãi ngộ quốcdân, có đi có lại mới đợc thừa nhận trong QHTMQT LQT cổ điển coi ba nguyêntắc này có mối quan hệ chặt chẽ với nhau, là tiền đề và kết quả của nhau

1 Những nguyên tắc của GATT

Hiệp định GATT năm 1947 là văn kiện PLQT đầu tiên điều chỉnh quan hệ thơngmại giữa các quốc gia với t cách là quan hệ đa phơng

Theo hiệp định, nhiệm vụ trọng tâm của GATT là:

+ Tự do hoá thơng mại,

+ Cắt giảm thuế quan,

+ Bãi bỏ các hạn chế về nhập khẩu & loại trừ các biểu hiện phân biệt đối

xử về kinh tế

Xuất phát từ những mục tiêu này, GATT cho rằng nguyên tắc không phân biệt

đối xử trên cả bình diện quốc gia và QT (tức là áp dụng vô điều kiện và rộng rãinguyên tắc này trong các nớc thành viên đợc hởng chế độ tối huệ quốc, đãi ngộquốc dân) và nguyên tắc có đi có lại (thông qua việc thoả thuận những nhợng bộ

về thuế quan giữa các nớc thành viên) là hai nguyên tắc tạo nên cơ sở pháp lýcho mọi hoạt động của mình

Hạn chế cơ bản của GATT năm 1947 là ở chỗ nó không thể hiện đầy đủ quyềnlợi của các nớc đang phát triển mà chỉ quan tâm tới lợi ích của các nớc côngnghiệp phát triển Thực tiễn quan hệ quốc tế cho thấy việc áp dụng hai nguyêntắc này ở hai nhóm nớc đã nêu chỉ tạo lợi thế cho các nớc công nghiệp phát triểnthâm nhập vào thị trờng các nớc đang phát triển và làm cho nền kinh tế của cácnớc đang phát triển ngày càng phụ thuộc vào các nớc công nghiệp phát triển,khoảng cách về trình độ phát triển kinh tế giữa hai nhóm nớc này ngày càng lớn.

2 Những nguyên tắc của UNCTAD

Với đa số áp đảo, tại UNCTAD năm 1964, các nớc XHCN và đang phát triển đãthành công trong việc thông qua đợc "Định ớc cuối cùng về những nguyên tắc ápdụng trong QHTMQT hiện đại" Văn kiện này bao gồm 15 nguyên tắc chung, 13nguyên tắc cụ thể, 8 nguyên tắc dành riêng cho các quốc gia không có biển.Ngoài việc kế thừa nguyên tắc tiến bộ của GATT là áp dụng chế độ tối huệ quốc

Định ớc cuối cùng của UNCTAD đã đợc đa ra một loạt nguyên tắc mới Chúng

đã làm thay đổi một cách cơ bản hệ thống nguyên tắc của GATT áp dụng trongquan hệ với các nớc đang phát triển

* Trong số 15 nguyên tắc chung có 2 nguyên tắc quan trọng là :

+ Không phân biệt đối xử do có sự khác nhau về hệ thống kinh tế- xã hội;+ Đối xử u đãi đối với các nớc đang phát triển

Trên cơ sở nguyên tắc đối xử u đãi, UNCTAD năm 1968 đã thông qua nghịquyết thành lập "Hệ thống u đãi phổ cập (GSP)" Hệ thống này đợc GATT chấpnhận năm 1971

Cùng với việc các nớc thành viên bổ xung vào hiệp định GATT năm 1964 vàviệc hình thành hệ thống GSP năm 1968 đã dẫn tới việc trong tổ chức GATTsong song tồn tại 2 hệ thống nguyên tắc: một hệ thống đợc xây dựng từ năm

1947 áp dụng trong QHTM giữa các nớc công nghiệp phát triển và một hệ thốngkhác đợc xây dựng từ năm 1964 dành cho các nớc đang phát triển

Hệ thống GSP áp dụng u đãi trên cơ sở một chiều (không có đi có lại) đã trởthành nguyên tắc quan trọng nhất áp dụng trong QHTM Bắc- Nam

QHTM giữa các nớc đang phát triển cũng có những thay đổi quan trọng dới sựbảo trợ của UNCTAD, năm 1988 tại Belgrade, các nớc đang phát triển đã kýhiệp định thành lập "Hệ thống u đãi thơng mại toàn cầu giữa các nớc đang pháttriển"(GSTP) Theo hệ thống GSTP, các nớc đang phát triển sẽ dành cho nhaunhững u đãi về thuế quan, bán thuế quan và những u đãi khác nhau mà các nớckhông tham gia GSTP không đợc hởng Việt Nam đã gia nhập GSTP năm 1988

3 Những nguyên tắc của WTO

WTO có hiệu lực từ 1/1/1995 là kết quả vòng đàm phán thơng mại đa biên cuốicùng của GATT 1947 ( vòng Urugoay 1986 - 1994) Kết thúc vòng đàm phánnày, tại hội nghị Marrakech, các nớc thành viên của GATT đã ký văn kiện cuốicùng thành lập nên WTO nhằm giám sát việc thực hiện ba hiệp định thơng mại

đa biên, đó là:

+ Hiệp định chung về thuế quan và thơng mại năm 1994 (GATT năm1994)

+ Hiệp định chung về thơng mại, dịch vụ (GATS);

+ Hiệp định về các khía cạnh sở hữu trí tuệ liên quan đến thơng mại(TRIPS)

Nh vậy, các nguyên tắc của WTO chính là những nguyên tắc đợc áp dụng trongGATT năm 1947 với một số thay đổi, bổ xung trong ba hiệp định thơng mại đabiên nói trên Theo các hiệp định này, cơ cấu thể chế GATT năm 1947 đợc thay

đổi, phạm vi hoạt động đợc mở rộng sang các lĩnh vực mới nh hàng dệt và sảnphẩm nông nghiệp, dịch vụ, đầu t, sở hữu trí tuệ, v.v

II Hệ thống pháp lý điều chỉnh th ơng mại quốc tế hàng hoá

Những yếu tố tác động trực tiếp đến việc thực hiện các nguyên tắc áp dụng tronglĩnh vực TMQT là chính sách, bộ máy quản lý, pháp luật của các nớc trong lĩnhvực xuất nhập khẩu hàng hoá Ngoài ra những yếu tố khách quan nh:

- Sự khác nhau về trình độ phát triển kinh tế,

- Quy luật thị trờng,

- Tính đặc thù của từng nhóm nớc, v.v

cũng tác động tới việc áp dụng các nguyên tắc đã trình bày ở trên

Với t cách là một chế định của CPQT, LQT về thơng mại đợc xây dựng nhằmmục đích loại bỏ những trở ngại do chủ quan các quốc gia gây ra, cũng nh nhữngtrở ngại khách quan của quy luật thị trờng

1 Các hàng rào thuế quan

Để bảo vệ sản xuất trong nớc và chống lại sự cạnh tranh của hàng hoá nớc ngoàitrên thị trờng của mình, các quốc gia thờng dùng hàng rào thuế quan (tariffbarriers) Tức là Nhà nớc đã đánh thuế cao đối với hàng hoá nhập khẩu Đây làbiện pháp hữu hiệu nhất từ trớc tới nay Biện pháp này làm cho giá hàng hoánhập khẩu cao hơn hàng nội địa Loại bỏ trở ngại này đối với hàng hoá nhập

khẩu là mối quan tâm của các cuộc đàm phán về nhợng bộ thuế quan trên cơ sở

có đi có lại đợc tổ chức trong khuôn khổ GATT/WTO Nói nh vậy không cónghĩa là trong khuôn khổ GATT/ WTO, việc sử dụng hệ thống thuế quan bị coi

là phi pháp Các quy định của GATT & WTO chấp nhận biện pháp thuế quan,nhng tạo cơ sở cho các cuộc thơng lợng quốc tế đa phơng về định mức của từngloại thuế, khuyến khích cắt giảm thuế và bảo vệ việc cắt giảm thuế chống lạinhững biện pháp tránh né không trực tiếp thông qua các sắc thuế nội bộ mangtính chất phân biệt đối xử và các biện pháp khác

a) Trừ tr ờng hợp những liên minh thuế quan (EU, Hiệp hội mậu dịch tự do châu

Âu- AELE, khu vực mậu dịch tự do Bắc Mỹ NAFTA, khu vực mậu dịch tự doASEAN - AFTA, v.v ), còn nói chung khi một quốc gia đã dành một nhợng bộthuế quan (giảm thuế nhập khẩu đối với một số mặt hàng) cho một quốc gia nào

đó, thì nhợng bộ đó đơng nhiên sẽ đợc áp dụng cho tất cả các quốc gia đã cóthoả thuận về chế độ tối huệ quốc với quốc gia này Với mục tiêu tự do hoáTMQT, hiệp định GATT 1947 đã đề ra nguyên tắc bãi bỏ & giảm dần thuế quancủa các nớc thành viên trên cơ sở có đi có lại và hai bên cùng có lợi, thông quacác cuộc đàm phán thơng lợng đa biên

Nếu không phải vì ý đồ bành trớng kinh tế- thơng mại ở các nớc công nghiệpphát triển, thì việc áp dụng nguyên tắc nói trên của GATT đợc coi là một tiến bộquan trọng của Luật quốc tế về thơng mại GATT đã tổ chức 8 cuộc đàm phán đabiên về thuế quan với mục đích giảm thuế đối với hàng hoá nhập khẩu Quantrọng nh: vòng đàm phán Tokyo (1973- 1979) đã thông qua nghị định th về thuếquan và danh mục những nhợng bộ của các nớc hội viên trong 8 năm (1980 -1988); hạ thuế nhập khẩu 33% đối với hàng công nghiệp

Vòng Urugoay (1986 - 1993) đã thông qua thoả thuận trong vòng 6 năm giảm33% thuế đối với hàng công nghiệp, 36% thuế đối với hàng nông nghiệp và giảmthuế bằng không đối với một số mặt hàng nh tân dợc, thiết bị nông nghiệp ,cũng nh yêu cầu các nớc thành viên "thuế hoá" các khoản lệ phí không manghình thức thuế nh phí hải quan, thuế hàng hoá, phụ phí

Các cam kết giảm thuế đó đợc ghi nhận trong lịch trình giảm thuế của từngquốc gia thành viên kèm theo Hiệp định chung và đợc coi là một bộ phận cấuthành của Hiệp định chung

Có một số vấn đề pháp lý quan trọng nảy sinh từ nghĩa vụ hạn chế thuế quan

đối với hàng hoá của GATT Việc cam kết cắt giảm thuế có thể chia thành hainhóm: nhóm 1 gồm những nghĩa vụ liên quan đến một mặt hàng cụ thể Nhóm 2gồm những nghĩa vụ chung của GATT Ngời ta thờng gọi là "tập hợp các chính

sách thơng mại tốt ", không chỉ liên quan đến mặt hàng cụ thể trong lịch trìnhgiảm thuế, mà liên quan đến sử dụng hạn ngạch, nghĩa vụ cung cấp đãi ngộ quốcdân trong việc đánh thuế Một trong những mục tiêu của nhóm nghĩa vụ thứ hai

là ngăn ngừa việc trốn tránh thi hành các cam kết giảm thuế cụ thể Và nh vậythì mọi quy định của GATT nhằm hạn chế các trở ngại phi thuế quan đều nhằmbảo vệ các cam kết cắt giảm thuế

Tuy nhiên, điều 20- Hiệp định GATT năm 1947 đã sửa đổi cũng có quy địnhmột số ngoại lệ chung đối với việc thi hành các cam kết của GATT vì các lý donh:

 Bảo vệ đạo đức công cộng;

 Bảo vệ đời sống và sức khoẻ của mọi ngời và động thực vật;

 Bảo vệ thăng bằng cán cân thanh toán;

 Liên quan đến việc thi hành luật lệ về hải quan, độc quyền, bảo vệ sở hữutrí tuệ, ngăn ngừa các hoạt động lừa đảo;

 Liên quan đến lao động là tù nhân;

 Bảo vệ tài sản nghệ thuật, lịch sử và khảo cổ học của quốc gia;

 Bảo vệ tài nguyên thiên nhiên;

 Do yêu cầu khẩn thiết của tình trạng khan hiếm hàng hoá;

 Vì lý do an ninh quốc gia

Ngoài các ngoại lệ chung đó, hiệp định GATT và các hiệp định kèm theo củaGATT và WTO còn có những quy định cho phép các nớc thành viên hoặc tạm

đình chỉ thi hành những cam kết giảm thuế hoặc thay đổi hoàn toàn một cam kếtthuế quan cụ thể Những quy định thuộc loại thuế thứ nhất gồm điều khoản bảo

vệ (The escape clause) hay còn gọi là các biện pháp tự vệ (safeguards measures),các biện pháp trừng phạt có tính trả đũa theo điều 23 của GATT và các quy định

về tự nguyện không áp dụng (Waivers) theo điều 25 của GATT Những quy địnhthuộc loại thứ hai là các quy định về thủ tục thơng lợng và đàm phán lại bản thânlịch trình cắt giảm thuế

Trớc khi thiết lập hệ thống GSP, các nớc đang phát triển là thành viên của GATTthờng sử dụng những ngoại lệ này để hạn chế sự bành trớng kinh tế thơng mạicủa các nớc t bản phát triển, bảo vệ nền công nghiệp dân tộc và tăng cờng xuấtkhẩu Tuy vậy, việc sử dụng những ngoại lệ này cũng chỉ hạn chế trong chừngmực nhất định

b) Hiệp định GSP đã đ ợc hợp thức hoá trong khuôn khổ GATT vào năm 1970

nh là một ngoại lệ mới dành cho các nớc đang phát triển Trên cơ sở pháp lýquốc tế này, các nớc công nghiệp phát triển đã thông qua văn bản nội luật (đơnphơng) về việc áp dụng hệ thống u đãi phổ cập (ở các nớc Tây Âu và Nhật bảnnăm 1971; áo, Nauy, Thuỵ điển, Phần lan năm 1972; Canađa năm 1974; Mỹnăm 1976 )

Theo GSP, các nớc công nghiệp phát triển đợc coi là "nớc cấp" (Beneficiarycountries) những nhợng bộ thuế quan (dới hình thức miễn hoặc giảm thuế) đốivới toàn bộ hàng công nghiệp xuất khẩu từ các nớc đang phát triển Cho đến nay,

hệ thống GSP đang đợc áp dụng rộng rãi trong quan hệ thơng mại giữa các nớccông nghiệp phát triển và các nớc đang phát triển (với một số bảo lu nhất địnhcủa các nớc công nghiệp phát triển)

c) Cho đến nay thì nói chung các n ớc đang phát triển vẫn áp dụng biểu thuế

đối với hàng nhập khẩu cao hơn nhiều so với các n ớc công nghiệp phát triển. Việc các nớc này đánh thuế cao đối với hàng nhập khẩu nhằm hai mục đích làbảo vệ nền công nghiệp dân tộc non trẻ và tăng nguồn thu nhập cho ngân sáchquốc gia Nhng với việc áp dụng hệ thống nguyên tắc của WTO thì khả năng ápdụng biểu thuế cao của các nớc đang phát triển sẽ dần bị thu hẹp và loại trừ.Việc áp dụng GSTP đã tạo điều kiện cho các nớc đang phát triển thoả thuận vớinhau về việc giảm thuế nhập khẩu 30% đối với một danh mục hàng hoá đợc quy

định Việt Nam đã gia nhập hệ thống GSTP ngay từ khi hệ thống này mới thànhlập và cũng đã tiến hành đàm phán với một vài nớc về việc áp dụng những nhợng

bộ thuế quan đối với một số mặt hàng Tuy vậy, hệ thống GSTP vẫn cha phát huy

đợc tác dụng đáng kể trong quan hệ TMQT

2 Các hàng rào phi thuế quan

Ngày nay các hàng rào thuế quan nói chung không nhiều, nhng các trở ngại phithuế quan (Non tariff barriers) lại đợc áp dụng khá phổ biến trong pháp luật cácnớc Theo thống kê của GATT, khi chuẩn bị cho vòng đàm phán Tokyo thì có tới

825 trở ngại thuộc loại này trong thực tiễn TMQT Việc áp dụng các biện phápnày là "thủ thuật" mà các quốc gia hội viên của GATT sử dụng nhằm tránh thihành chế độ tối huệ quốc và thực hiện chính sách bảo hộ mậu dịch

Những trở ngại phi thuế quan mà các quốc gia thờng sử dụng trong TMQT là:

 Hạn chế về số lợng hoặc mặt hàng đối với hàng nhập khẩu (Quotas);

 Thuế chống phá giá (antidumping dudy);

 Trợ cấp xuất khẩu (Export subsidy);

 Thuế bù trừ (Countervailing duty);

 Điều khoản bảo vệ (Safeguards);

 Giá tính thuế (Customs valuation);

 Hệ thống cấp phép nhập khẩu;

 Thủ tục hải quan và lãnh sự;

 Những yêu cầu về kỹ thuật, vệ sinh, bao bì, nhãn hiệu,

Tất cả những thủ tục pháp lý rắc rối này trên thực tế đã tạo ra những tổn thất chothơng nhân của các nớc còn lớn hơn nhiều so với hệ thống thuế quan

Trong các biện pháp phi thuế quan nói trên, Hiệp định GATT năm 1947 chỉ quy

định nguyên tắc cấm việc áp dụng các biện pháp hạn chế về số lợng đối với hàngnhập khẩu (điều 11) Nhng có một số ngoại lệ đối với nguyên tắc cấm áp dụnghạn chế số lợng nói trên

Hạn chế số lợng có thể đợc sử dụng, trên cơ sở không phân biệt đối xử, để hạnchế nhập khẩu các sản phẩm nông nghiệp và ng nghiệp nhằm ngăn ngừa tìnhtrạng khan hiếm hay để áp dụng các tiêu chuẩn thị trờng hoặc thi hành những ch-

ơng trình nông nghiệp của chính phủ Việc hạn chế này phải tuân thủ một số

điều kiện nhất định và phải áp dụng cả đối với các sản phẩm nội địa tơng tự Hạnchế số lợng còn có thể áp dụng khi cần nảo vệ dự trữ ngoại tệ của quốc gia, nhngnhững biện pháp hạn chế này phải làm sao không làm thiệt hại một cách khôngcần thiết đến lợi ích của các nớc thành viên GATT khác Quốc gia thi hành cácbiện pháp hạn chế có nghĩa vụ tham khảo các nớc thành viên GATT khác về cácbiện pháp đó ngay khi điều kiện cho phép Ngoài ra còn một số ngoại lệ liênquan khi sử dụng biện pháp hạn chế nh vì an ninh quốc gia, sức khoẻ và an toànxã hội

Một yêu cầu chính thức xin miễn áp dụng quy định cấm đối với việc hạn chế

số lợng phải đợc các nớc thành viên GATT thông qua Mỹ là nớc đầu tiên sửdụng thủ tục này đối với việc hạn chế nhập khẩu các sản phẩm nông nghiệp GATT coi hiện tợng bán phá giá (Dumping) là hoạt động thơng mại khôngcông bằng, gây thiệt hại cho các nớc nhập khẩu

Điều 6- Hiệp định GATT năm 1947 về quy định các tiêu chuẩn để xác địnhtình trạng bán phá giá và cho phép nớc bị phơng hại bởi tình trạng này áp dụngthuế chống bán phá giá theo thể thức và điều kiện nhất định Tuy nhiên, việc sửdụng thuế chống bán phá giá còn có nhiều tranh cãi Bởi vì, thực tế nhiều nămqua cho thấy các cờng quốc thơng mại đã sử dụng rất rộng rãi biện pháp này,

đến mức, có nhiều ngời cho rằng chúng ta đã trở thành một hình thức bảo hộ thịtrờng trá hình, có tác dụng hạn chế nhập khẩu hàng hoá từ các nớc đang pháttriển.

Vấn đề trợ cấp của chính phủ (bao gồm trợ cấp cho sản xuất trong nớc và trợcấp cho xuất khẩu) luôn là vấn đề gây tranh cãi phức tạp nhất là làm thế nàophân biệt đợc giữa một bên là những hoạt động hợp pháp của Nhà nớc đối vớinền kinh tế của mình và 1bên (bên kia) là những hình thức trợ cấp gây tổn hạicho TMQT

Trong khuôn khổ GATT, trợ cấp đợc coi là nhân tố làm méo mó TMQT vì nótạo ra chênh lệch giữa chi phí thực tế trong sản xuất hàng hoá và chi phí mà ngờisản xuất phải gánh chịu khi sản xuất hàng hoá đó

Các quy định của GATT về trợ cấp rất phức tạp:

Ban đầu, điều 16 chỉ quy định một nghĩa vụ thông báo về mọi hình thức trợ cấpnhằm tăng cờng XK hoặc giảm NK Nhng từ 1954- 1955, điều 16 đợc bổ xunghai nghĩa nữa là:

 Không sử dụng trợ cấp XK các sản phẩm không cơ bản làm cho giá XKcủa chúng thấp hơn giá sản phẩm tơng tự không đợc XK

ợc "Một sự thiệt hại vật chất" thì mới đợc phép sử dụng thuế bù trừ

Thực tế cho thấy thuế bù trừ đợc sử dụng ít thờng xuyên hơn thuế chống bánphá giá và quốc gia sử dụng nhiều nhất là Mỹ

Trên đây chúng ta đã đề cập điều khoản bảo vệ của GATT cho phép các quốcgia thành viên tạm đình chỉ thi hành cam kết giảm thuế để đối phó với tìnhhuống nhập khẩu tăng mạnh, gây ra những thiệt hại về kinh tế vợt quá sự dựphòng của họ khi thơng lợng về giảm thuế quan Trong thực tế các biện pháp bảo

vệ còn đợc các nớc sử dụng để bảo vệ các ngành công nghiệp "bị thiệt hại nặngnề" do nhập khẩu tăng quá nhiều, dù sự cạnh tranh do việc nhập khỡƠÁ Điều 19Hiệp định GATT quy định các biện pháp bảo vệ chỉ đợc áp dụng "khi có sự tăngmạnh về khối lợng" của các loại hàng nhập khẩu có nguy cơ gây "thiệt hạinghiêm trọng" cho ngành sản xuất trong nớc bị hàng nhập khẩu cạnh tranh

Luật lệ hải quan là một chủ đề mang tính chuyên môn sâu Luật lệ hải quan cóthể bị lợi dụng để gây khó khăn cho thông thơng quốc tế Các điều 7, 8, 9, 10của GATT quy định những tiêu chuẩn quốc tế đối với thủ tục Hải quan mà các n-

ớc thành viên phải tuân thủ:

 Điều 7 quy định về đánh giá hàng hoá;

 Điều 8 giới hạn các loại phí, thể thức và hình phạt áp dụng đối với hàngNK;

 Điều 9 quy định hạn chế sử dụng đòi hỏi phải ghi rõ xuất xứ hàng hoá;

 Điều 10 yêu cầu các nớc công bố ngay mọi luật lệ hải quan của mình và

có toà án xét xử các khiếu nại đối với các quyết định của cơ quan hảiquan

Tại các vòng đàm phán thơng mại đa biên (vòng Tokyo và Urugoay), các quốcgia thành viên GATT đã ký kết một số hiệp định nhằm loại bỏ các trở ngại phithuế quan Trong khuôn khổ vòng Tokyo có 6 hiệp định đã đợc ký kết trong cáclĩnh vực:

định đã đợc thông qua tại Hội nghị Marrkech ngày 15/4/1994 là:

 Hiệp định về các biện pháp vệ sinh và kiểm dịch;

 Hiệp định về kiểm tra hàng hoá trớc khi xuống tàu;

 Hiệp định về các biện pháp bảo vệ;

 Hiệp định về quy định xuất xứ

Trong các hiệp định nói trên đều có quy định chế độ đối xử u đãi dành cho cácnớc đang phát triển, nh kéo dài thời gian phải áp dụng các biện pháp tự do hoáthơng mại

"Đạo luật Thơng mại" của Mỹ năm 1975 (The trading Act) cũng có những điềukhoản không cho phép các nớc đang phát triển " đã quốc hữu hoá tài sản củacông dân Mỹ mà không bồi thờng" đợc hởng những u đãi do hệ thống GSP của

III Điều chỉnh pháp lý quốc tế đối với một số loại hàng hoá

Thơng mại quốc tế gặp phải trở ngại khách quan lớn là tính không ổn định củathị trờng Việc này ảnh hởng nghiêm trọng đến sự phát triển kinh tế của số đôngcác nớc (nhất là đang phát triển) mà thu nhập ngoại thơng chủ yếu dựa vào xuấtkhẩu một số sản phẩm cơ bản (Primary products) nhất định (thờng là nông sản,nguyên liệu, khoáng sản ) Việc điều tiết XNK những loại hàng hoá đó (nhằm

ổn định giá cả) không thể dựa vào các biện pháp điều chỉnh pháp lý quốc gia, màyêu cầu phải có sự hợp tác quốc tế rộng rãi

Ngoài ra GATT cũng tỏ ra bất lực trong việc điều hoà mâu thuẫn TM giữa cácquốc gia công nghiệp phát triển đối với một số mặt hàng công nghiệp nhạy cảmnh: hàng dệt, ô tô, điện tử, máy bay

Chính vì vậy, trong khuôn khổ Punta del Esten ngày 19/9/1986 mở đầu cácquốc gia đã đặt ra vấn đề xem xét lại một loạt điều khoản của hiệp định năm

1947 nhằm mở rộng phạm vi áp dụng của hiệp định đối với một số loại ''hànghoá nhạy cảm" và ba lĩnh vực mới liên quan đến thơng mại là sở hữu trí tuệ, đầu

t và dịch vụ Kết quả là vòng Urugoay đã thông qua:

 Hiệp định chung về thơng mại, dịch vụ (GATS);

 Hiệp định về các khía cạnh sở hữu trí tuệ liên quan đến thơng mại (TRIPS);

 Hiệp định về các biện pháp đầu t liên quan đến thơng mại (STRIMS)

Trong bối cảnh những năm 1970 trong luật quốc tế về TM đã hình thành hai xuhớng chính để tháo gỡ những khó khăn này

 Tăng cờng hợp tác đa phơng giữa các nớc đang phát triển với các nớc côngnghiệp phát triển nhằm giải quyết những vấn đề liên quan đến sản xuất, tiêuthụ và XNK các loại hàng hoá nh: nông phẩm, nguyên liệu, khoáng sản,

 Phát triển hình thức hợp tác song phơng giữa các nớc công nghiệp phát triển(thông qua việc ký kết hiệp định) nhằm điều tiết việc xuất nhập khẩu một sốmặt hàng công nghiệp nhạy cảm

Cả hai hình thức điều chỉnh pháp lý này hiện nay đều đang đợc áp dụng rộngrãi trong quan hệ TMQT

1

Hợp tác đa ph ơng

Hợp tác đa phơng về một số hàng hoá cụ thể đợc tiến hành bằng nhiều hìnhthức nh:

 Ký kết các hiệp định đa phơng và trên cơ sở đó thành lập các tổ chức quốc tế

về một số sản phẩm (dầu ôliu, lúa mỳ, thiếc, cà phê, ca cao, đờng, cao su, thịt

bò, sản phẩm sữa, dầu lửa )

 Thành lập các nhóm nghiên cứu liên chính phủ (hoặc độc lập hoặc trongkhuôn khổ UNCTAD và các tổ chức chuyên môn của Liên Hợp Quốc nhFAO ) giữa các nớc xuất khẩu và nhập khẩu về một số mặt hàng nh len,bông, chè, gạo, chuối, lạc,

 Ký kết các thoả thuận không chính thức dới sự bảo trợ của FAO (về các mặthàng đay, sợi, v.v )

 Thông qua các nghị quyết tại UNCTAD , ví dụ nh "Nghị quyết về chơng trìnhnhất thể hoá" đối với các sản phẩm cơ bản, v.v

Trong tất cả các biện pháp nói trên, có thể nêu ra ba hình thức điều chỉnh pháp lýquốc tế chính nhằm bảo đảm sự ổn định XNK các loại sản phẩm cụ thể :

1) Phân chia hạn ngạch (quota) xuất khẩu hoặc nhập khẩu trong một giai

đoạn nhất định cho các nớc sản xuất và tiêu thụ chính các loại sản phẩm này.Việc làm này tạo ra sự cân bằng và ổn định giữa cung và cầu Bên sản xuất vàbên tiêu thụ có trách nhiệm phải xuất khẩu và nhập khẩu theo hạn ngạch đã đợcphân bổ cho từng giai đoạn;

2) Xác định khung giá tối đa và tối thiểu đối với từng loại sản phẩm màcác nớc phải tuân thủ khi tiến hành các hoạt động thơng mại;

3) Thành lập các kho dự trữ quốc tế đối với một số loại sản phẩm để điềutiết khối lợng hàng hoá trên thị trờng và giúp đỡ các nớc chậm phát triển

Trong chừng mực nhất định, các biện pháp trên đã tạo ra sự cân đối về quyềnlợi của hai nhóm nớc (NK & XK), góp phần ổn định thu nhập ngoại thơng củacác nớc đang phát triển Tuy nhiên những biện pháp này vẫn cha thể đáp ứng đợcnhững đòi hỏi về phát triển kinh tế của các nớc đang phát triển mà "chơng trìnhnhất thể hoá" đợc UNCTAD thông qua năm 1976 đã đa ra Trong sự hợp tác đaphơng này có sự tham gia rộng rãi của các quốc gia, không phân biệt xu hớngchính trị hoặc trình độ phát triển mà chỉ xuất phát từ quyền lợi cụ thể của mỗiquốc gia đối với từng nhóm hàng hoá nhất định

Ngoài khung pháp lý cơ bản đã nêu, còn có các tổ chức quốc tế của riêng nhiềunớc XK một số loại sản phẩm nh: Tổ chức OPEC, Hiệp hội các nớc XK sắt, Hiệphội các nớc XK chuối,

EU cũng có những biện pháp của mình nhằm bảo đảm thu nhập XK cho các

n-ớc đang phát triển Chẳng hạn việc thành lập hệ thống STABEX nhằm bảo đảm

sự ổn định thu nhập từ XK của các nớc đang phát triển và SYMIN nhằm ổn địnhthu nhập của các nớc đang phát triển XK khoáng sản Chúng đợc ký kết giữaEEC trớc kia với các nớc châu Phi, Caribê và Thái Bình Dơng (gọi tắt là các nớcACP) trong khuôn khổ các công ớc 1, 2, 3 và 4

2 Hợp tác song ph ơng

Xu hớng này đợc hình thành từ giữa những năm 1970 trong quan hệ giữa cácnớc CN phát triển nhằm điều tiết XNK đối với những mặt hàng đợc coi là "nhạycảm" nh ô tô, điện tử, giày dép, dệt Riêng hàng dệt có sự tham gia của các nớc

đang phát triển

Hình thức giải quyết chính là thông qua GATT, các nớc xây dựng một hiệp

định khung trên cơ sở đó ký kết hiệp định song phơng quy định một khối lợngcho phép đối với XNK từng mặt hàng nhất định trong thời hạn từng năm một Đến nay mới chỉ có "Hiệp định khung về hàng dệt" (MFA), còn đối với cácmặt hàng khác do mâu thuẫn về quyền lợi giữa các nớc quá gay gắt, nên tại vòngUrugoay vừa qua cũng vẫn cha thể tìm ra biện pháp giải quyết Trong tình hình

đó, các nớc phải tiến hành đàm phán song phơng để tìm cách điều chỉnh vấn đềnày Đây là 1 trong những biểu hiện của xu hớng bảo hộ mậu dịch có phần giatăng trong những năm gần đây trong quan hệ TMQT

ơng I : Chủ thể quan hệ pháp luật thơng mại

(Tiếp theo)

I/ Khái quát

1- Khái niệm chung

Chủ thể là một trong ba bộ phận cấu thành nên quan hệ pháp luật bên cạnhkhách thể và nội dung của quan hệ PL đó Nó trả lời câu hỏi ai đợc Nhà nớc chophép tham gia vào quan hệ PL cụ thể và họ phải có những điều kiện gì, đợc hởngquyền và gánh vác nghĩa vụ nào khi tham gia vào quan hệ pháp luật đó

2 - Chủ thể tham gia quan hệ PLTM là gì :

Họ chính là các tự nhiên nhân hoặc các tổ chức, pháp nhân trực tiếp thực hiệncác giao dịch thơng mại Họ đợc hởng các quy chế PL về thơng nhân và địa vịpháp lý của họ do luật thơng mại điều chỉnh

Năng lực pháp luật là thuộc tính không thể tách rời của mỗi công dân nớc sởtại Song đó vẫn không phải là thuọc tính tự nhiên, mặc dù nó xuất hiện khi ngời

đó sinh ra Năng lực pháp luật của chủ thể xuất hiện trên cơ sở PL quốc gia củamỗi nớc Vì vậy, ở mỗi con ngời cụ thể mang quốc tịch khác nhau thì năng lựcnày sẽ có những điểm khác nhau Chẳng hạn nh năng lực pháp luật của công dânViệt Nam có đặc điểm khác với năng lực pháp luật của công dân Pháp, Anh,Mỹ

Năng lực pháp luật cũng có nội dung nhất định của nó Đó là toàn bộ nhữngquyền và nghĩa vụ mà chủ thể có thể có đợc theo quy định của PL nớc sở tại ởcác quốc gia tiến bộ, năng lực pháp luật của chủ thể đợc đặc trng bởi các nguyêntắc bình đẳng và các điều kiện thực tế để thực hiện nó

b/ Năng lực hành vi

Năng lực hành vi là yếu tố biến động nhất trong cấu thành năng lực chủ thể.Năng lực hành vi là khả năng của con ngừơi (công dân) đợc Nhà nớc thừa nhận

mà với khả năng này, ngừơi đó có thể bằng chính các hành vi của bản thân tạo racho mình các quyền và nghĩa vụ pháp lý hoặc tự thực hiện chúng một cách độclập Đồng thời chủ thể phải gánh chịu những trách nhiệm pháp lý do những hành

vi đó mang lại Nh vậy, có thể nói năng lực hành vi của chủ thể trong kinh doanhthơng mại chính là khả năng mà nhà nớc sở tại dành cho công dân và bằng chínhnăng lực thực hiện quyền, nghĩa vụ của mỗi ngời để thực hiện năng lực phápluật

Tuy nhiên, khác với năng lực pháp luật, năng lực hành vi chỉ xuất hiện khicông dân đã đạt đến độ tuổi nhất định và thoả mãn những điều kiện nhất định.Phần lớn pháp luật các quốc gia đều lấy độ tuổi tròn 18 và tiêu chuẩn lý trí (khảnăng nhận thức và điều khiển hành vi cũng nh nhận thức đợc việc mình làm) làm

điều kiện công nhận năng lực hành vi cho chủ thể quan hệ kinh doanh thơngmại Dĩ nhiên, đó không phải là những điều kiện duy nhất và có tính thống nhấtkhi xác định năng lực hành vi thơng mại của chủ thể ở tất cả các quốc gia Đa sốcác quốc gia công nhận năng lực hành vi của chủ thể còn phải dựa vào một số

điều kiện khác nữa Chẳng hạn nh công dân đó không phải là tội phạm hình sự,không mắc các bệnh tâm thần, có các điều kiện kinh doanh thơng mại nh vốn,thị trờng, bạn hàng, trụ sở v.v Nó là các cơ sở tạo thành năng lực chủ thể kinhdoanh thơng mại Vì vậy chúng có mối liên hệ chặt chẽ với nhau Một chủ thể

đơn thuần chỉ có năng lực pháp luật thì không thể tham gia tích cực vào quan hệpháp luật bất kỳ nào, NGợc lại, năng lực pháp luật lại là tiền đề của năng lựchành vi Không có chủ thể nào trong quan hệ xã hội không có năng lực pháp luật

mà lại có năng lực hành vi Khoảng cách giữa năng lực pháp luật và năng lựchành vi có giới hạn rõ nét nếu chủ thể là các cá nhân kinh doanh thơng mại Vìtrong trờng hợp này sự xuất hiện năng lực hành vi của chủ thể thờng xảy ramuộn hơn hoặc sớm hơn so với năng lực pháp luật Còn đối với chủ thể là cácpháp nhân thì ranh giới này khó nhận thấy nếu chúng ta không phân tích sâu cáchoạt đọng của chủ thể (là pháp nhân) Thừơng thì, năng lực pháp luật và năng lựchành vi của pháp nhân xuất hiện cùng lúc kể từ khi pháp nhân ra đời

Năng lực pháp luật và năng lực hành vi của chủ thể kinh doanh thơng mại doluật quốc tịch điều chỉnh Vì vậy, trong các quan hệ kinh doanh thơng mại, cácchủ thể cần nắm vững các qui định pháp luật về năng lực chủ thể nh vấn đề độtuổi, sự cấm, sự hạn chế của Nhà nớc và các trờng hợp một ngừơi bị loại trừ nănglực hành vi (bị tớc năng lực hành vi) Khi lựa chọn đối tác kinh doanh thơng mại

quốc tế, cần đặc biệt chú ý các qui định trong pháp luật quốc gia nớc họ mangquốc tịch để xem xét năng lực pháp luật và năng lực hành vi của họ.

II/Th ơng nhân - chủ thể chủ yếu và quan trọng nhất của quan hệ pháp lý th ơng

mại.

Pháp luật của hầu hết các quốc gia có nền kinh tế thị trờng phát triển đều có

hệ thống luật thơng mại hoàn chỉnh ở đó, qui chế thơng nhân thật hoàn hảo Vìvậy, việc nghiên cứu qui chế thơng nhân ở những nớc t bản phát triển là rất cầnthiết và hữu ích cho việc xây dựng pháp luật thơng mại ở Việt nam và phát triểnquan hệ thơng mại trong thực tiễn

Ai cũng biết pháp luật của các quốc gia khác nhau thì khác nhau Và dĩnhiên, không có qui chế thơng nhân của nớc nào giống với nớc nào cả Vì thế,cách nghiên cứu của chúng tôi là tập trung vào việc tìm ra những nội dung chính,những nét đặc trng, tơng thích trong cách quan niệm về thơng nhân trong luật th-

ơng mại của các nớc, đặc biệt ở các nớc Tây âu

* Quan niệm chung về thơng nhân

Thơng nhân (tiếng Anh : Merchant/Business, tiếng Pháp là Commecan) là một khái niệm có từ lâu và khá quen thuộc trong luật thơng mại của các nớc có nền kinh tế thị trờng và vô cùng xa lạ đối với các nớc có nền kinh tế kế hoạch, bao cấp

Khái niệm về đầu t n ớc ngoài (ĐTNN)

* ĐTNN là hình thức lu chuyển t bản từ nớc này sang nớc khác nhằm mục đích

kiếm lời T bản lu chuyển gọi là vốn đầu t Vốn đầu t có thể là:

* Có hai loại đầu t :

- Đầu t công cộng là những khoản cho vay, tín dụng, trợ cấp hay viện trợ khônghoàn lại của các quốc gia hoặc các tổ chức quốc tế liên chính phủ cấp cho một n-

ớc (thờng là nớc đang phát triển) nhằm chủ yếu thúc đẩy sự phát triển kinh tế vàcải thiện đời sống ở nớc đó với những điều kiện tài chính dễ dàng, không ápdụng trong quan hệ thơng mại thông thờng

- Đầu t t nhân nớc ngoài là đầu t của một cá nhân hay pháp nhân trên lãnh thổquốc gia khác nhằm mục đích kiếm lợi riêng Hình thức đầu t này làm phát sinhnhiều quan hệ pháp lý nh:

+ Quan hệ giữa t nhân xuất vốn với quốc gia nhập vốn hay với t nhân nhậpvốn thuộc quốc gia đó

+ Quan hệ giữa quốc gia có ngời xuất vốn với quốc gia nhập vốn

Các quan hệ pháp lý này vừa có nội dung pháp lý quốc tế, vừa có nội dung pháp

lý dân sự

Đầu t t nhân nớc ngoài bao gồm các hình thức chính sau :

+ Đầu t trực tiếp: Chủ đầu t nớc ngoài đầu t số vốn cần thiết vào lĩnh vựcsản xuất hoặc dịch vụ và đợc phép trực tiếp tham gia điều hành đối tợng mà họ

bỏ vốn đầu t

+ Đầu t gián tiếp: Chủ ĐTNN chỉ đợc góp số vốn tối đa nào đó dới hìnhthức mua cổ phiếu và không tham gia trực tiếp điều hành đối tợng mà họ bỏ vốn

3 Vai trò của ĐTNN

- Vai trò của ĐTNN đối với nớc xuất vốn đầu t là:

+ Nâng cao hiệu quả vốn đầu t;

+ Xây dựng thị trờng cung cấp nguyên liệu ổn định, giá hạ;

ĐTCC phải tuân thủ một số nguyên tắc quan trọng trong quan hệ kinh tế quốc tế

và các điều kiện cụ thể ghi trong thoả thuận giữa các nớc (hay tổ chức) viện trợhay cho vay với nớc nhận viện trợ hay đi vay

a) Nguyên tắc thoả thuận giữa n ớc cấp và n ớc nhận đầu t

Nguyên tắc này phát sinh từ thực tế đầu t công cộng là quan hệ giữa các quốc gia

có chủ quyền của CPQT đòi hỏi phải đảm bảo một sự thoả thuận tự nguyện củacác bên hữu quan Tuy vậy, việc áp dụng nguyên tắc này trên thực tế khá phứctạp và có những giới hạn nhất định

- Đối với các nớc nhận đầu t, việc tôn trọng chủ quyền quốc gia đòi hổi viện trợhoặc các khoản đầu t không sinh lời phải đợc trao cho chính phủ hay các tổ chức

do chính phủ chỉ định Trong trờng hợp không nh vậy thì nhất thiết phải có sựthoả thuận của chính phủ nớc nhận viện trợ đối với mỗi khoản viện trợ nhất định.Thoả thuận này đợc thể hiện trong một văn kiện quốc tế dới dạng điều ớc quốc

tế Trên thực tế, nhiều khi đứng trớc những nhu cầu bức bách đòi hỏi phải giảiquyết khẩn cấp thì sự tự nguyện và tự do của nớc nhận viện trợ khó đợc đảm bảotuyệt đối

- Đối với các nớc cấp viện trợ, tự do hành động của họ thể hiện trong việc ấn

định các đối tợng đợc u tiên nhận viện trợ, các dự án đợc u tiên tài trợ, nhất làbối cảnh nhu cầu viện trợ lớn hơn khả năng cung cấp viện trợ Trong khuôn khổLiên Hợp Quốc, các nớc phát triển có nghĩa vụ mang tính chất tinh thần và chínhtrị là nghĩa vụ viện trợ phát triển Việc tạo cơ sở pháp lý ràng buộc nghĩa vụ đógặp nhiều khó khăn Nhiều giải pháp đã đợc đề xuất, chẳng hạn đề nghị lập mộtquỹ thuế toàn cầu vì sự đoàn kết, điều này đòi hỏi các quốc gia đóng thuế theo tỷ

lệ thuận với chi phí vũ trang của họ ; hoặc đề nghị cơ quan quyền lực quốc tế

Đáy đại dơng trích một phần trong các khoản thu tài chính của mình nh thuế, lệphí, lợi tức để phân phối lại cho các nớc đang phát triển Cho đến nay cha đềnghị nào mang tính chất khả thi

b) N guyên tắc tôn trọng chủ quyền của các quốc gia nhận đầu t

Nội dung của nguyên tắc này thể hiện sự không phân biệt đối xử trong phân phốiviện trợ; không đợc sử dụng viện trợ để can thiệp vào công việc nội bộ của quốcgia nhận viện trợ và đảm bảo tính chất không ràng buộc của viện trợ

Tuy nhiên các tổ chức quốc tế cũng nh các quốc gia công nghiệp phát triển cungcấp viện trợ đã nhiều lần bị phê phán là xuất phát từ và căn cứ vào những tínhtoán chính trị đã gây áp lực đòi hỏi các nớc nhận viện trợ thay đổi chính sáchkinh tế, tài chính hoặc một số cơ cấu kinh tế xã hội Cuộc đấu tranh để thực hiệnnội dung "Viện trợ không mang tính chất ràng buộc" tỏ ra cực kỳ khó khăn vìcác nớc viện trợ luôn viện dẫn nguyên tắc toàn quyền quyết định

3. Các hình thức ĐTCC

a) Trong quan hệ đa ph ơng

Trên phạm vi toàn cầu, Liên Hợp Quốc thực hiện viện trợ tài chính công cộng

đa phơng thông qua nhóm ngân hàng thế giới, bao gồm IBRD, IDA và IFC

- Ngân hàng Quốc tế Tái thiết và Phát triển (IBRD) là cơ quan tài trợ có thẩmquyền chung

- Hiệp hội Quốc tế Phát triển (IDA): cung cấp các khoản tín dụng cho nhu cầuphát triển của các nớc nghèo nhất

- Công ty Tài chính Quốc tế (IFC) : khuyến khích sự phát triển của khu vực tnhân trong nền kinh tế các nớc đang phát triển

Ngoài ra, cũng trong khuôn khổ Liên Hợp Quốc, các nớc đang phát triển cònthành công trong việc lập ra một số quỹ viện trợ hoạt động với t cách là những cơquan phụ trợ hay tổ chức chuyên môn của Liên Hợp Quốc, nh :

- Quỹ quốc tế cho phát triển nông nghiệp (IFAD) : cung cấp những khoản việntrợ không hoàn lại và cho các nớc đang phát triển vay theo nhiều hình thức, utiên các nớc nghèo nhất, bị thiếu lơng thực

Quỹ chung điều hoà giá các nguyên liệu : một mặt tài trợ điều hoà giá các sảnphẩm cơ bản trong khuôn khổ các hiệp định, mặt khác giúp cho việc thơng mạihoá các sản phẩm này

Bên cạnh đó còn một số quỹ đặc biệt của LHQ do chơng trình phát triển củaLiên Hợp Quốc (UNDP) quản lý nh: quỹ trang thiết bị của Liên Hợp Quốc, quỹcho các hoạt động dân số, quỹ đặc biệt cho các nớc không có biển

b) Trong phạm vi khu vực :

Viện trợ tài chính công cộng trong phạm vi khu vực đợc thực hiện qua nhiềukênh khác nhau, hoặc thông qua các tổ chức liên chính phủ khu vực của các nớcphát triển (nh EU) hay các nớc đang phát triển nh (OPEC, Tổ chức các nớcArập) Một hình thức phổ biến khác là thông qua ngân hàng phát triển khu vực

nh Ngân hàng Phát triển liên Mỹ, Ngân hàng Phát triển châu á, Ngân hàng Pháttriển châu Phi Mục tiêu của các nớc thành viên là giúp cho việc phát triển trongkhu vực thông qua một cơ chế tín dụng chung Các Ngân hàng này có thể mởcho các nớc giàu ngoài khu vực tham gia với điều kiện các nớc đó không đợcchiếm đa số phiếu

c) Trong quan hệ song ph ơng :

ĐTCC song phơng thờng đợc thực hiện thông qua các hiệp định song phơng Có

nhiều dạng hiệp định nh:

 Hiệp định khung về hợp tác tài chính;

Đến nay, cha có một điều ớc quốc tế đa phơng có tính toàn cầu nào điềuchỉnh toàn bộ các lĩnh vực ĐTNN Hiến chơng về quyền và nghĩa vụ kinh tế củacác quốc gia có đề cập một số nguyên tắc về các quốc gia đối xử với ĐTNN,quyền quốc hữu hoá Tuy nhiên, hiến chơng này không đợc các nớc t bản pháttriển ủng hộ và chỉ có giá trị khuyến nghị

Cộng đồng quốc tế luôn luôn quan tâm đến việc xây dựng những khuônkhổ pháp lý đợc thừa nhận rộng rãi liên quan đến ĐTNN Từ năm 1977, Trungtâm về các công ty xuyên quốc gia của LHQ đã đợc trao nhiệm vụ soạn thảo một

bộ luật xử sự nhằm pháp điển hoá các quy tắc điều chỉnh hoạt động ĐTNN củacác công ty xuyên quốc gia

Dựa trên thực tiễn quốc gia về đối xử với ĐTNN và xu hớng hiện nay là tạo điềukiện thuận lợi cho việc di chuyển các luồng vốn đầu t quốc tế, Ngân hàng thếgiới (WB) đã soạn thảo một văn bản "những chỉ dẫn về đối xử đầu t trực tiếp nớcngoài" Văn kiện này gồm những nguyên tắc rất cụ thể, có tính chất áp dụng thựctiễn nhiều hơn là ấn định các quy phạm chung, nhằm hớng dẫn cách xử sự củachính phủ nớc tiếp nhận đầu t đối với ĐTNN

Mặc dù các văn kiện quốc tế nói trên không có giá trị ràng buộc đối với các quốcgia nhng có ảnh hởng lớn đến sự phát triển của PLQT trong lĩnh vực này và là cơ

sở để các quốc gia tham khảo trong khi xây dựng PLQG điều chỉnh ĐTNN trênlãnh thổ của mình

Trong khuôn khổ Tổ chức Thơng mại thế giới (WTO), các nớc thành viên

đã thông qua "Hiệp định về các biện pháp thực hiện đầu t liên quan đến thơngmại" gọi tắt là TRIMS Hiệp định này có hiệu lực đối với các nớc thành viên củaWTO và chỉ áp dụng đối với các biện pháp liên quan đến đầu t không phù hợp

với điều 3 hoặc điều 9 của GATT năm 1994 (tức là liên quan đến nghĩa vụ đãingộ và xoá bỏ các hạn chế số lợng) trong phạm vi đầu t liên quan đến thơng mại.Ngoài ra còn có công ớc thiết lập cơ quan bảo hiểm đầu t đa biên (MIGA) năm

1985, có hiệu lực từ năm 1988 Cơ quan này là một chi nhánh của WB, có mục

đích khuyến khích đầu t cho các mục tiêu phát triển sản xuất trong các nớcthành viên, đặc biệt là các nớc đang phát triển, thông qua việc cung cấp bảohiểm đầu t đối với các rủi ro phi thơng mại, ví dụ:

Hoặc truyền bá thông tin về các cơ hội đầu t Hiện đã có 135 nớc tham gia công

ớc này, trong đó có Việt Nam

Dới sự bảo trợ của WB, Công ớc về giải quyết tranh chấp về đầu t giữa cácquốc gia tiếp nhận đầu t và nhà ĐTNN đã dợc ký kết Công ớc này thành lập mộttrung tâm giải quyết các tranh chấp đầu t quốc tế (ICSID)

Bên cạnh đó, để giúp tăng cờng hiệu lực của việc giải quyết các tranh chấp

đầu t quốc tế bằng trọng tài thơng mại, Liên Hợp Quốc đã ban hành công ớc vềcông nhận và thi hành các phán quyết trọng tài nớc ngoài năm 1958 tại NewYork Công ớc này có ý nghĩa đáng kể trong việc bảo đảm hiệu lực của các phánquyết do trọng tài đã tuyên về ĐTNN Việt Nam đã gia nhập công ớc này

Ngoài các điều ớc quốc tế đa phơng có tính toàn cầu nêu trên, còn có một số

điều ớc quốc tế khu vực đợc ký kết giữa các quốc gia có hệ t tởng, quan điểmchính trị giống nhau hoặc có sự gắn bó đoàn kết đặc biệt về kinh tế liên quan đến

đầu t nớc ngoài, chẳng hạn:

+ Các nớc Tây Âu có Hiệp ớc Rôma ngày 25/3/1957 lập ra cộng đồngkinh tế châu Âu với phơng châm thực hiện tự do lu chuyển t bản giữa các nớcthành viên với nhau và với các nớc thứ ba

+ Một số nớc Mỹ La tinh (Bôlivia, Chilê, Côlômbia, Êquado, Pêru,Sanvađo có hiệp định Các -ta- hê- na ngày 26/5/1969 lập ra thị trờng chungAndin thực hiện một chế độ chung mang tính chất ngăn ngừa và đối phó trong

đối xử với vốn ĐTNN

+ Các nớc Arập có công ớc ngày 27/5/1971 lập ra Công ty liên Arập để

đảm bảo đầu t ký tại Côoét nhằm đảm bảo và khuyến khích đầu t giữa các nớcthành viên với nhau

+ Các nền kinh tế thành viên của diễn đàn hợp tác kinh tế châu á - TBD(APEC) cũng thoả thuận đợc một số nguyên tắc liên quan đến đầu t Nhữngnguyên tắc này không mang tính chất ràng buộc nhng thể hiện mục tiêu tự dohoá về đầu t và thơng mại của các nớc này và theo sát các nguyên tắc của WTO

Có rất nhiều hiệp định song phơng về khuyến khích và bảo hộ đầu t đã đợc kýkết Tất cả các nớc xuất khẩu vốn lớn trên thế giới và hơn 80 nớc đang phát triển

đã tham gia vào các hiệp định song phơng thuộc loại này Riêng Việt Nam đã kýkết gần 30 hiệp định nh vậy Các hiệp định song phơng liên quan đến ĐTNN th-ờng quy định các quyền và nghĩa vụ trên cơ sở có đi có lại Trong các hiệp địnhnày thờng có các quy định về:

+ Các biện pháp chung về đối xử ĐTNN;

+ Bảo vệ quyền lợi của nhà ĐTNN trong trờng hợp trng thu tài sản;

+ Bồi thờng thiệt hại do xung đột vũ trang hoặc biến động trong nớc;

+ Chuyển lợi nhuận hoặc vốn ra nớc ngoài;

+ Giải quyết tranh chấp

Nhiều ý kiến cho rằng việc các quốc gia tăng cờng thơng lợng và ký kết các hiệp

định về khuyến khích và bảo hộ ĐTNN thể hiện một khía cạnh trong quá trình

đang diễn ra hiện nay là nhằm xây dựng một hệ thống PLQT về ĐTNN, đáp ứng

đòi hỏi của nền kinh tế toàn cầu hoá Trong khi cộng đồng quốc tế đã có một hệthống PLQT về thơng mại quốc tế nhng vẫn cha có một hệ thống nh vậy về đầu

t quốc tế Việc ký kết một điều ớc quốc tế đa phơng về ĐTQT còn rất xa vời vàchỉ có thể đạt đợc bằng cách đi từng bớc một

Tuy các hiệp định song phơng về khuyến khích và bảo hộ ĐTNN chỉ ràngbuộc hai nớc thành viên hiệp định và cha đủ phổ cập để trở thành pháp luật haytập quán quốc tế, nhng quá trình nghiên cứu, tham khảo ý kiến, thảo luận và th-

ơng lợng các hiệp định này cũng góp phần đặt nền tảng cho một khuôn khổ

ĐTQT mà ngời ta hy vọng rằng cuối cùng sẽ thu hút đợc sự nhất trí của các quốcgia trên thế giới

b) Pháp luật quốc gia:

Liên quan đến ĐTNN, có một nguồn luật quan trọng là PLQG Nguồn này có hailoại:

+ Luật của các nớc xuất khẩu t bản đối với ĐTNN của công dân nớc mình

ở nớc ngoài

+ Luật của nớc nhập khẩu t bản đối với ĐTNN trên lãnh thổ của mình.Tuỳ theo lợi ích và yêu cầu cụ thể đối với ĐTNN mà mỗi quốc gia trong từngthời gian nhất định ban hành những quy định thuộc ba loại:

@ Những quy định mang tính khuyến khích sẽ đề ra những điều kiện,biện pháp hấp dẫn để thu hút ĐTNN Đây là những trờng hợp phổ biến ở các nớc

đang phát triển và các nớc Đông Âu đang thực hiện chuyển đổi nền kinh tế vì rấtcần nhập vốn và kỹ thuật của nớc ngoài phục vụ cho công việc phát triển đất nớc

@ Những quy định mang tính ngăn ngừa sẽ đề ra những điều kiện, biệnpháp chặt chẽ để hạn chế sự thâm nhập của ĐTNN Đây là thực tiễn ở một số n -

ớc Mỹ Latinh Hiện nay các quy định này cũng đã đợc điều chỉnh rất nhiều ởcác nớc đó

@ Các quy định mang tính kiểm tra, không nhằm khuyến khích cũngkhông nhằm hạn chế ĐTNN, chỉ thực hiện sự thống kê chính xác số liệu t bảnnhập khẩu Đây là trờng hợp của đa số các nớc t bản phát triển, đặc biệt là các n-

ớc Tây Âu

Điều chỉnh PLQT đối với đầu t t nhân nớc ngoài cần đợc xem xét dới ánhsáng các quy phạm pháp luật, tập quán quốc tế truyền thống thực tiễn mỗi nớc,PLQG, các tuyên bố, các nghị quyết của Liên Hợp Quốc, các ĐƯQT, các phánquyết của toà án/ trọng tài, quan điểm của các học giả về ĐTNN

2

Tập quán quốc tế (TQQT)

a) Tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu

Quan điểm truyền thống của tập quán về trách nhiệm quốc gia mà các nớc t bảnphát triển chấp nhận có thể đợc tóm tắt nh sau:

+ Mỗi quốc gia có quyền đòi hỏi ngời nớc ngoài tuân thủ pháp luật của mình

và không vi phạm trật tự công cộng, tập quán của cộng đồng nơi ngời nớc ngoàisinh sống;

+ Mỗi quốc gia có nghĩa vụ bảo vệ các quyền nhân thân và tài sản của ngời

n-ớc ngoài phù hợp với pháp luật của mình, theo các ĐƯQT có liên quan

+ Ngời nớc ngoài vi phạm pháp luật nớc sở tại bị xử lý ở các mức độ khác nhauphù hợp pháp luật nớc sở tại, và nớc sở tại có trách nhiệm pháp lý quốc tế đối vớinớc mà ngời nớc ngoài mang quốc tịch

Trong trờng hợp ngời nớc ngoài và tài sản của họ đợc đối xử ngang bằng vớicông dân nớc sở tại thì về nguyên tắc quốc gia mà ngời đó mang quốc tịch không

có gì để khiếu nại, trừ phi họ chứng minh đợc rằng bộ máy t pháp và hành chínhcủa nớc sở tại đã không đáp ứng các tiêu chuẩn tối thiểu đợc công đồng quốc tếcông nhận chung

Các nớc phát triển hiểu tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu là việc tài sản của thể nhânhoặc pháp nhân nớc ngoài không thể bị nớc sở tại trng thu, trừ khi vì những mục

đích công cộng và phải đợc bồi thờng nhanh chóng và tơng xứng với những giátrị thực của tài sản đó theo giá thị trờng vào thời điểm trng thu Trờng hợp trngthu tài sản ngời nớc ngoài mà có sự phân biệt đối xử tới mức vi phạm PLQT thìnớc mà ngời đó mang quốc tịch có quyền can thiệp Nh vậy, việc vi phạm tiêuchuẩn quốc tế tối thiểu nói trên là hành vi bất công và vi phạm PLQT

Quan điểm truyền thống về trách nhiệm quốc gia nêu trên xuất phát từ quan

điểm các nớc phơng Tây về việc chính phủ không can thiệp vào hoạt động đầu tnớc ngoài và quyền tự do sở hữu t nhân

b) Nguyên tắc bình đẳng

Các nớc Mỹ La tinh cho rằng thực tế "bảo hộ ngoại giao mà các nớc phơng Tâythực hiện dối với công dân của họ là một thủ đoạn áp bức bất công", vì nó th ờngkèm theo những đòi hỏi bồi thờng quá đáng, bất hợp lý và đe doạ sử dụng vũ lực.Theo họ, các nớc độc lập có chủ quyền có toàn quyền quyết định các vấn đề củamình Ngời nớc ngoài không đợc hởng bất kỳ đặc quyền nào khác với công dânnớc sở tại Do đó, toà án nớc sở tại là cơ quan có thẩm quyền duy nhất quyết

định các vấn đề liên quan đến tài sản nớc ngoài trong phạm vi lãnh thổ của mình

Để đáp lại quan điểm về tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu, các nớc Mỹ Latinh

đa ra học thuyết về đãi ngộ quốc dân (học thuyết Calvo), có những nội dung sau:

+ PLQT chỉ đòi hỏi các nớc dành cho ngời nớc ngoài các quyền về cơ bảngiống nh cho công dân của họ;

+ PLQT điều chỉnh các quyền và đặc quyền dành cho ngời nớc ngoài;+ Toà án quốc gia là cơ quan duy nhất có thẩm quyền giải quyết các tranhchấp liên quan đến ngời nớc ngoài, ngời nớc ngoài không thể viện dẫn đến sựbảo hộ ngoại giao để đòi bồi thờng thiệt hại;

+ Quyền tài phán của một toà án quốc gia không thể áp đặt đối với việcgiải quyết tranh chấp với ngời nớc ngoài

Khi các nớc XHCN cũ ở Đông Âu ra đời đã tiến hành quốc hữu hoá hàng loạt tàisản t nhân, công khai bác bỏ các nguyên tắc pháp lý về tài sản thuộc sở hữu t

nhân, từ chối nghĩa vụ đền bù khi tiến hành quốc hữu hoá t sản t nhân nớc ngoài.Theo các nớc này, tài sản nớc ngoài trên lãnh thổ của họ phải chịu sự chi phốihoàn toàn của pháp luật sở tại PLQT không áp dụng quan hệ giữa một quốc giavới một công ty nớc ngoài- không phải chủ thể của PLQT.

Các nớc á- Phi mới giành đợc độc lập sau đại chiến thế giới lần thứ haicũng tranh cãi về giá trị phổ biến của trách nhiệm quốc gia với lý do là nguyêntắc này do các nớc phơng Tây đa ra, không có sự tham gia hay tán thành của họ.Các nguyên tắc này bị các nớc mới giành độc lập cho là không công bằng, khôngthoả đáng và mang tính "thực dân" sâu sắc Bản thân các nớc này cũng tiến hànhquốc hữu hoá (những năm 1970) hoặc cải tổ kinh tế, đụng chạm đến quyền lợikinh tế nớc ngoài Họ phản đối nguyên tắc "tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu", lậpluận rằng việc làm của họ nằm trong khuôn khổ quyền chính đáng của một quốcgia có chủ quyền, phù hợp với yêu cầu chính đáng của họ là giành độc lập cả về

chính trị lẫn kinh tế Đồng thời họ tiến hành đấu tranh trên diễn đàn quốc tế

nhằm khẳng định chủ quyền vĩnh viễn của quốc gia đối với tài nguyên thiênnhiên và tài sản của mình

3 Điều chỉnh ĐTNN

Dới đây là những nội dung pháp lý nổi bật hiện nay Chúng thể hiện qua các

văn kiện pháp lý quốc tế, khu vực và song phơng liên quan đến đầu t

a) Tiếp nhận đầu t n ớc ngoài:

Mỗi quốc gia có quyền tiếp nhận ĐTNN trong phạm vi lãnh thổ của mình Đây

là một nguyên tắc cơ bản của PLQT Quyền này bao gồm:

+ Từ chối hay ngăn cấm ĐTNN mà quốc gia đó cho là không phù hợp vớiyêu cầu về an ninh quốc gia, các mụỡƠÁ Thực tế cho thấy các quy định có tínhchất hạn chế hoạt động ĐTNN nh ấn định tỷ lệ sở hữu và tham gia điều hành củabên sở tại trong các liên doanh, hay quy định về các chỉ tiêu xuất khẩu, coi đó là

điều kiện để đợc đầu t càng ngày càng ít di trong luật ĐTNN của các nớc Thayvào đó, các nớc tiếp nhận đầu t quy định hạn chế ĐTNN trong một số lĩnh vựchay khu vực cụ thể mà họ muốn kiểm soát, chẳng hạn trong lĩnh vực quốc phòng

và an ninh, hoặc trái với lợi ích công cộng, ảnh hởng tiêu cực đến môi trờng haysức khoẻ cộng đồng, hoặc những khu vực mà lợi ích địa phơng đòi hỏi phải utiên trong nớc

Các quốc gia tiếp nhận ĐTNN cũng cần cung cấp thông tin liên quan đến luật

lệ chính sách , thủ tục liên quan đến ĐTNN một cách đầy đủ, kịp thời và dớinhững hình thức mà các nớc khác và nhà ĐTNN có thể tìm hiểu đợc

b) Đối xử với ĐTNN

Tiêu chuẩn đối xử với ĐTNN đợc nhấn mạnh trong hầu hết các văn kiện PLQT

và PLQG liên quan đến đầu t Chúng đợc hiểu là mỗi quốc gia sẽ đối xử với

ĐTNN trên lãnh thổ của mình một cách công bằng và thoả đáng Nội dung cơbản nhất của đối xử công bằng, thoả đáng là không phân biệt đối xử

Nguyên tắc không phân biệt đối xử có hai mức độ khác nhau:

+ Không phân biệt đối xử giữa các nhà ĐTNN trên cơ sở quốc tịch (tốihuệ quốc)

+ Không phân biệt đối xử giữa các nhà ĐTNN và nhà đầu t nớc sở tại (đãingộ quốc dân)

Rất nhiều hiệp định đầu t song phơng, luật ĐTNN của nhiều nớc và văn kiện

đa phơng quy định thực hiện chế độ đãi ngộ quốc dân đối với ĐTNN Nhng cũng

có nớc, trong đó có Việt Nam, không quy định (cả trong PLQG và trong các hiệp

định đầu t song phơng) cho nhà đầu t hởng chế độ đãi ngộ quốc dân, mà chỉ chohởng chế độ tối huệ quốc trên cơ sở các hiệp định song phơng Tuy nhiên, việcthực hiện nguyên tắc không phân biệt đối xử vẫn có ngoại lệ Ngoại lệ này đợcghi trong PLQG và hiệp định song phơng của nhiều cặp nớc về ĐTNN Đó là sựphân biệt trên cơ sở các hiệp định về liên minh thuế quan hay khu vực mậu dịch

tự do Mặc dù chấp nhận ngoại lệ trên, theo phơng thức của GATT/ WTO, cácnhà đầu t của nớc thứ ba vẫn phải đợc đối xử ngang bằng với những gì họ đợc h-ởng ở nớc tiếp nhận ĐTNN trừ khi nớc đó là thành viên của một liên minh thuếquan hay khu vực mậu dịch tự do

Nguyên tắc không phân biệt đối xử đợc thực hiện ở các lĩnh vực cụ thể sau :

+ Bảo vệ an toàn tính mạng, tài sản, và lợi ích kinh tế của nhà đầu t;

+ Cấp phép đầu t, xuất nhập khẩu;

+ Thuê nhân công không phân biệt trên cơ sở quốc tịch;

+ Đảm bảo các thủ tục thị thực xuất nhập cảnh cho nhân công nớc ngoài

ợc tự do hồi hơng các khoản lãi ròng, tiền lơng, tiền tiết kiệm, các khoản thanhtoán nợ và hợp đồng, lãi thanh lý đầu t, với một số ngoại lệ sau:

+ Các ngoại lệ đợc nêu trong quy chế của IMF (nếu nớc đó là thành viênIMF và duy trì các thoả thuận và hạn chế xuyên quốc gia đợc IMF thông qua)bao gồm cả các hạn chế về hối đoái

+ Trong trờng hợp lãi thanh lý đầu t với khối lợng lớn, thì thực hiện việc luchuyển trong từng giai đoạn hạn chế (tới 05 năm) nếu tình hình cán cân thanhtoán của quốc gia đòi hỏi nh vậy

Việc lu thông t bản nói trên phải đợc thực hiện bằng đồng tiền mà nhà đầu t cóthể sử dụng đợc Có nghĩa là chính đồng tiền mà nhà đầu t da vào (nếu đồng tiền

đó vẫn còn chuyển đổi đợc), hoặc là những đồng tiền mà IMF quy định là sửdụng đợc, hoặc là bất kỳ đồng tiền nào mà nhà đầu t chấp nhận Về tỷ giá hối

đoái đợc áp dụng khi thực hiện chuyển đổi t bản, trong thực tế, ngời ta áp dụngnhững giải pháp khác nhau Có hiệp định quy định lấy tỷ giá hối đoái chính thức,hiệp định khác quy định theo tỷ giá của IMF ấn định, cũng có hiệp định quy

định theo tỷ giá của thị trờng Trong phạm vi liên quan đến các nhà ĐTNN, quy

định lấy tỷ giá hối đoái trên thị trờng có lẽ là biện pháp đáng tin cậy nhất để xác

định giá trị thực của đồng nội tệ

Liên quan đến các khoản lãi do đầu t hay do thanh lý đầu t, nhiều nớc tiếpnhận đầu t có quy định khuyến khích các nhà ĐTNN tái đầu t trong lãnh thổ củamình nếu họ muốn vậy Các văn kiện quốc tế về đầu t cũng khuyến nghị cácquốc gia cho phép và tạo thuận lợi cho việc tái đầu t, nhng điều đó không có ýnghĩa là các quốc gia tiếp nhận có thể quy định hạn chế tự do lu chuyển t bản

nh đã nói ở trên

Liên quan đến việc đối xử với ĐTNN, những quy định nhằm ngăn chặn và kiểmsoát các hành động tham nhũng trong việc xét duyệt và thực hiện ĐTNN cũngcần thiết để đảm bảo thi hành trên thực tế nguyên tắc đối xử công bằng thoả

lúc này, sau đó lại tăng thuế để bù lại những thất thu do miễn giảm thuế lúc trớc.Các văn kiện quốc tế liên quan đến ĐTNN nh hớng dẫn của WB về đối xử với

ĐTNN, khuyến nghị các quốc gia nhận đầu t thực hiện một chế độ thuế hợp lý

và ổn định Trong trờng hợp thật sự cần miễn thuế thì nên xác định rõ các lĩnhvực có thể đợc miễn thuế và áp dụng không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu ttrong và ngoài nớc với các thủ tục gọn nhẹ

Ngoài ra, các quốc gia có công dân hay tổ chức xuất khẩu đầu t sang các nớc

đang phát triển đợc khuyến khích áp dụng các biện pháp u đãi về tài chính để tạothuận lợi cho dòng đầu t đó

c) Tr ng thu tài sản, những thay đổi đơn ph ơng về phía n ớc tiếp nhận đầu t n ớc

ngoài:

Mỗi quốc gia sẽ không trng thu một phần hay toàn bộ ĐTNN trên lãnh thổ củamình, hoặc có những biện pháp đem lại hậu quả tơng tự, trừ khi việc đó đợc thựchiện theo đúng các thủ tục pháp lý hiện hành, một cách thiện chí, vì mục đíchcông cộng, không phân biệt đối xử trên cơ sở quyết định và phảicó bồi thờngthoả đáng Một số quốc gia, trong đó có Việt Nam, còn quy định rõ trong Luật

ĐTNN của mình rằng sẽ không tiến hành quốc hữu hoá ĐTNN

Vấn đề gây tranh cãi nhiều ở đây liên quan đến biện pháp bồi thờng khi tiếnhành trng thu tài sản nớc ngoài Đa số các hiệp định khuyến khích và bảo hộ

ĐTNN sông phơng ghi nhận công thức bồi thờng "đầy đủ, hữu hiệu và nhanhchóng" PLQG của nhiều nớc, cả nớc đang phát triển và phát triển, sử dụng thuậtngữ chung hơn nh "công bằng" hay "thoả đáng" để mô tả đòi hỏi liên quan đếnbồi thờng Cả hai cách thể hiện đều hàm ý một nội dung nh nhau Theo cácquyết định của trọng tài quốc tế mức độ bồi thờng tuỳ thuộc rất nhiều vào hoàncảnh cụ thể của từng trờng hợp

Trên cơ sở quy định của nhiều hiệp định song phơng về đầu t và các quyết địnhcủa trọng tài, WB đã khuyến nghị những tiêu chuẩn rất thực tế để xác định mức

độ bồi thờng thoả đáng

Theo chỉ dẫn thứ ba (trong "những chỉ dẫn về đối xử với ĐTNN") thì bồi thờng

đợc coi là thoả đáng nếu nó dựa trên giá trị thoả đáng trên thị trờng của tài sản bịtrng thu ngay tại thời điểm trng thu, hay khi quyết định trng thu đó đợc công bố Quốc gia nhận ĐTNN và nhà ĐTNN nên thơng lợng để đạt thoả thuận về giátrị của tài sản bị trng thu Trong trờng hợp không thoả thuận đợc thì giá trị đó sẽ

đợc xác định sau khi đã tính đến tất cả các hoàn cảnh có liên quan nh tính chất

và thời hạn của đầu t

Còn hai yếu tố quan trọng khác liên quan đến việc xác định thế nào là bồi th ờng thoả đáng: đó là hiệu quả và thời hạn của việc bồi thờng Luật quốc gia vàhiệp định song phơng về ĐTNN của nhiều nớc gắn bó vấn đề với quy định về luchuyển t bản Trên cơ sở thực tiễn này, WB khuyến nghị coi sự bồi thờng là hữuhiệu nếu nó đợc trả bằng chính đồng tiền mà nhà đầu t mang vào (nếu đồng tiền

-đó chuyển đổi đợc), hay bằng đồng tiền đợc IMF quy định là đồng tiền đợc sửdụng tự do, hay một đồng tiền khác mà nhà đầu t chấp nhận

Nhiều hiệp định đầu t song phơng đòi hỏi bồi thờng cho việc trng thu ĐTNNphải đợc thực hiện ngay, không chậm trễ Nhng nhiều quốc gia cho rằng bồi th-ờng ngay không phải là một đòi hỏi hợp lý Có những hiệp định ghi nhận quốcgia tiến hành trng thu tài sản có thể gặp khó khăn về ngoại tệ, do vậy có thể bồithờng theo kiểu trả góp, với điều kiện phải thanh toán lãi xuất đầy đủ cho nhữngkhoản trả chậm

Trong trờng hợp quốc gia sở tại trng thu tài sản nh một hình phạt do nhà

ĐTNN vi phạm PLQG đó và trên cơ sở phán quyết của toà án nớc sở tại thìkhông đặt ra vấn đề bồi thờng

Trờng hợp xảy ra những thay đổi bất thờng trên quy mô rộng lớn (chiến tranh,thay đổi chế độ, ) vấn đề bồi thờng có thể đợc giải quyết thông qua thơng lợnggiữa quốc gia nhận đầu t và quốc gia mà nhà đầu t mang quốc tịch Nếu thơng l-ợng không thành thì có thể giải quyết bằng trọng tài quốc tế Trên thực tế, cácquốc gia trong luật ĐTNN của mình, hoặc có những thoả thuận trên cơ sở có đi

có lại với các quốc gia khác trong các hiệp định bảo hộ ĐTNN

b) Giải quyết tranh chấp

Tranh chấp giữa các nhà ĐTNN với quốc gia nhận đầu t thờng đợc giải quyếtthông qua thơng lợng giữa họ với nhau Trờng hợp thơng lợng không thành thìgiả quyết tại toà án nớc nhận đầu t hay một cơ chế khác theo theo thoả thuận cuảhai bên Cơ chế đó có thể là hoà giải hoặc trọng tài Trong thực tế các bên haythoả thuận đa ra giải quyết bằng trọng tài

Tranh chấp giữa các quốc gia liên quan đến các hiệp định về đầu t đợc giảiquyết thông qua thơng lợng

IV

Hợp đồng quốc gia

Rất nhiều hợp đồng đầu t thuộc loại HĐQG (state contract), có ý nghĩa là hợp

đồng đợc ký kết giữa nhà ĐTNN với chính phủ hay cơ quan nhà nớc của nớc sởtại Theo các nguyên tắc thông thờng của TPQT thì những HĐQG phải đợc điềuchỉnh bằng luật của nớc sở tại

Quan điểm của các luật gia đại diện cho chính phủ các nớc tiếp nhận đầu t đa

số là các nớc đang phát triển cho rằng HĐQG mặc dù điều chỉnh quan hệ xuyênquốc sgia nhng không có quy chế ĐƯQT và theo các nguyên tắc của TPQT thì

do luật nớc sở tại chứ không phải là CPQT điều chỉnh Hệ quả tất yếu của quan

điểm vừa nêu là những thay đổi trong pháp luật QG của nớc nhận đầu t dẫn đếnthay đổi HĐ thì không thể bị coi là vi phạm HĐ Và giả dụ rằng các HĐQG đ ợc

điều chỉnh bằng CPQT thì nguyên tắc "hoàn cảnh thay đổi cơ bản dẫn đến thay

đổi điều ớc" (Rebus sic stantibus) cho phép nớc tiếp nhận đầu t đợc xem xét lạiHĐQG khi "hoàn cảnh thay đổi cơ bản"

Trên thực tế, vấn đề đợc quan tâm nhiều không phải ở tính chất quốc tế hayquốc gia của loại HĐ trên mà là trách nhiệm của quốc gia ký kết HĐ khi viphạm HĐ và cách thức đảm bảo lợi ích kinh tế của các bên ký kết hợp đồng khithay đổi HĐ

- Theo Viện luật Hoa kỳ, quốc gia chỉ phải chịu trách nhiệm trong các trờnghợp:

+ Gián đoạn công việc thực hiện HĐ trên cơ sở phân biệt đối xử hoặc vìnhững lý do phi thơng mại mà không bồi thờng thiệt hại; hoặc

+ Nhà ĐTNN không có cơ hội trình bày lập trờng của mình trớc cơ quan

có thẩm quyền theo quy định của PL nớc sở tại

- Các toà án của Pháp, Đức cho rằng HĐQG có thể đợc sửa đổi nếu một bên ký

kết phát hiện ra tình tiết mà cả hai bên đã không thể dự đoán đợc trớc khi ký kếtHĐ mà nếu biết trớc thì bên đó sẽ không ký HĐ

Đối với các HĐQG dài hạn, áp dụng cứng nhắc nguyên tắc Pacta SuntServanda, chẳng hạn nh những thoả thuận thơng mại phức tạp có thời hạn hàngchục năm là phi lý xét về cả lý thuyết lẫn thực tế Bởi tính chất phức tạp, tínhmong manh xét theo các quan hệ chính trị và sự bất ổn định của môi trờngKTQT nên đòi hỏi phải có một cơ chế thích hợp cho phép điều chỉnh các HĐQGsao cho phù hợp với sự tiến triển của thực tế mà vẫn đảm bảo lợi ích cơ bản củacác bên ký HĐ

Trên thực tế, quan hệ HĐ giữa chính phủ và nhà ĐTNN đợc xem xét lại dớinhiều hình thức, hoặc quốc gia nhận đầu t ban hành luật mới, hoặc thơng lợng lạiHĐ đã ký Cũng có những trờng hợp chính các nhà đầu t đề nghị thơng lợng lạiHĐ vì việc tuân thủ các điều kiện trong HĐ có thể gây khó khăn đáng kể cho họ

Trong nhiều HĐ, ngời ta đa vào cơ chế thích hợp dới hình thức điều khoảnxem xét lại hoặc quy định về chế độ tài chính linh hoạt để đảm bảo cho việc xemxét lại HĐ khi hoàn cảnh thay đổi mà vẫn đảm bảo lợi ích cơ bản của các bên.(Dự thảo) Bộ luật về quy tắc xử xự của các công ty xuyên quốc gia quy định:

"Các hợp đồng hay hiệp định giữa các chính phủ và các công ty xuyên quốc giaphải đợc thơng lợng và áp dụng một cách thiện chí (De bonne Foi) Các HĐ hayhiệp định này, đặc biệt là những HĐ dài hạn, thờng phải có các điều khoản vềxem xét lại hay thơng lợng lại

Nếu không có các điều khoản nói trên và khi các hoàn cảnh nền tảng của HĐhay hiệp định có thay đổi cơ bản thì các công ty xuyên quốc gia phải hợp tácmột cách thiện chí với chính phủ nớc nhận đầu t để xem xét hay đàm phán lạicác HĐ đó"

(Đoạn 11 của bộ luật về các công ty xuyên quốc gia)

Nguyên tắc xem xét lại hợp đồng đầu t dựa trên những thay đổi hoàn cảnh cơbản cũng đợc ghi trong công ớc Lome II

Tuy vậy, điều khoản ổn định trong các HĐQG có mục đích hạn chế quyền lậppháp hay hành pháp của quốc gia sở tại, không cho nớc này can thiệp vào việcthực hiện hợp đồng Quan điểm về giá trị của điều khoản ổn định này cũng khácnhau Có luật gia cho rằng đó là những giới hạn có giá trị đối với quyền lập pháp

và hành pháp của quốc gia nhận đầu t Bởi vì, mỗi quốc gia hoàn toàn có quyền

tự hạn chế quyền hạn của chính mình Nhng cũng có quan điểm cho rằng nhữnghạn chế nh vậy không phù hợp với chủ quyền quốc gia

động của các CTXQG Cố gắng nói trên xuất phát từ lập trờng của các nớc đangphát triển mong muốn xây dựng một trật tự KTQT mới dựa trên một cơ cấu quốc

tế bình đẳng hơn, nhất là trong quan hệ ĐTQT Mặc dù đa số các nớc đang phát

triển đón nhận ĐTNN một cách thuận lợi, song họ vẫn lo ngại về những tác độngtiêu cực trong hoạt động của các CTXQG.

Ngày nay, điều chỉnh quốc tế đối với các CTXQG càng trở nên cần thiết vì cáccông ty này là những nhà đầu t hàng đầu và trên quy mô rất lớn trong nền kinh tếthế giới Một nỗ lực theo hớng nói trên là "Bộ luật ADIN về ĐTNN" thông quangày 31 tháng 12 -1970;

Tháng 6-1976 các nớc trong tổ chức OECD thông qua "Tuyên bố về đầu t quốc

tế và các công ty đa quốc gia" Trong đó có các quy định, các nguyên tắc chỉ dẫnhoạt động của các CTXQG liên quan đến các lĩnh vực cạnh tranh, tài chính, sửdụng các mối quan hệ nghề nghiệp, khoa học kỹ thuật và xuất bản thông tin.2

Bộ luật về quy tắc xử sự của các CTXQG

Trong khuôn khổ Liên Hợp Quốc, các cố gắng nhằm điều chỉnh hoạt động củacác CTXQG đợc thực hiện trong các lĩnh vực cụ thể và chuyên ngành sâu, nhmột số văn kiện sau đây:

- Tuyên bố về các nguyên tắc ba bên (giới chủ, công đoàn, quốc gia) của ILOliên quan đến các CTXQG và chính sách xã hội, thông qua năm 1977;

- Tập hợp các nguyên tắc và quy phạm công bằng trên phạm vi đa phơng nhằmkiểm soát các thực tiễn thơng mại hạn chế, đợc thảo luận dới sự bảo trợ củaUNCTAD, thông qua năm 1980

- Hiệp định quốc tế về các khoản thanh toán bất hợp pháp, đợc soạn thảo dới sựbảo trợ của Hội đồng kinh tế và xã hội của Liên Hợp Quốc;

- Bộ luật quốc tế về thơng mại hoá các sản phẩm thay thế sữa mẹ, đợc soạn thảodới sự bảo trợ của Tổ chức Y tế thế giới và Quỹ của Liên Hợp Quốc dành cho trẻem

- Các nguyên tắc chỉ đạo việc bảo vệ ngời tiêu dùng đợc Đại hội đồng Liên HợpQuốc thông qua năm 1985 trong Nghị quyết số 39/248 ngày 9/4/1985

- Bộ luật quốc tế về xử sự trong việc phân phát và sử dụng thuốc trừ sâu, đợcthông qua tháng 11-1985

Việc soạn thảo bộ luật xử sự của các CTXQG đợc thực hiện trong Uỷ ban cácCTXQG của LHQ Đây là nỗ lực quốc tế lớn nhất, toàn diện nhất, xét về cả đối t-ợng điều chỉnh và phạm vi áp dụng về địa lý trong lĩnh vực này Trong quá trìnhthơng lợng, có một sự nhất trí rộng rãi rằng các CTXQG phải tôn trọng luật lệ vàcác thủ tục pháp lý nơi chúng đợc thành lập Đây là một bằng chứng nói lên rằngcác CTXQG đợc đặt dới thẩm quyền của các nơi chúng hoạt động