Thực trạng pháp luật về địa vị pháp luật về địa vị pháp lý của NHTM và liên hệ kinh nghiệm nước ngoài

Theo quan điểm ở Việt Nam, khoản 3 Điều 4 Luật TCTD 2010 định nghĩa NHTM là loại hình ngân hàng được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy đ

LỜI CẢM ƠN

Với lòng biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành tới Cô Phạm Thị Giang Thu cùng các thầy cô giáo, gia đình và bạn bè đã động viên, tận tình giúp đỡ tôi trong quá trình hoàn thành Khóa luận này

Hà Nội, ngày 28 tháng 3 năm 2013

Tác giả khóa luận

Hồ Thị Hồng Hà

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu nêu trong Khóa luận tốt nghiệp là trung thực Những kết luận khoa học của Khóa luận không sao chép trong bất kì công trình nào khác

XÁC NHẬN CỦA GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN

LỜI CẢM ƠN

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

LỜI NÓI ĐẦU

1 Lý do nghiên cứu đề tài

NHTM là một trong những định chế tài chính quan trọng nhất của hệ thống tài chính quốc gia Hoạt động của các NHTM thể hiện sâu sắc nhất những diễn biến của thị trường tiền tệ nói riêng và thị trường tài chính nói chung Ngoài ra, nhìn vào hoạt động của hệ thống các NHTM, chúng ta có thể nhìn thấy sự vận hành chính sách tiền tệ của mỗi quốc gia trong từng thời kì cũng như sự hưng thịnh hay trên đà suy vong của nền kinh tế quốc gia đó

Ở Việt Nam, sau thời kì đất nước gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO,

hệ thống các NHTM phát triển mạnh mẽ, trở thành chỗ dựa đáng tin cậy và không thể thiếu của các thành phần kinh tế, đóng góp lớn lao vào việc thúc đẩy sự phát triển toàn diện và đồng đều của nền kinh tế quốc gia Tuy nhiên, bên cạnh những mặt tích cực, trong quá trình hoạt động, hệ thống các NHTM Việt Nam còn gặp phải nhiều khó khăn do hệ thống các quy phạm pháp luật về NHTM còn nhiều hạn chế Chính vì vậy, việc nghiên cứu các quy định pháp luật về địa vị pháp lý của NHTM rất có ý nghĩa trong thời kì này Thêm vào đó, ở Việt Nam, hệ thống các NHTM hình thành muộn và sự phát triển của hệ thống này khá non trẻ so với hệ thống các NHTM của các quốc gia phát triển khác trên thế giới Vì vậy chúng ta cần tiếp thu và học hỏi những kinh nghiệm của các quốc gia đi trước để hoàn thiện pháp luật về NHTM, tạo ra môi trường phát triển lành mạnh cho hệ thống NHTM

Tất cả những vấn đề trên đã thôi thúc tác giả mong muốn tìm hiểu về thực trạng pháp luật về địa vị pháp lý của NHTM đặc biệt là sau khi Luật TCTD 2010 ra

đời Đó là nguyên do tác giả chọn đề tài: “Thực trạng pháp luật về địa vị pháp luật

về địa vị pháp lý của NHTM và liên hệ kinh nghiệm nước ngoài”.

2 Mục đích nghiên cứu

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm rõ về mặt lý luận địa vị pháp lý của NHTM thông qua việc xem xét việc thành lập, tổ chức và hoạt động, tổng thể các quyền và nghĩa vụ mà pháp luật quy định cho loại hình tín dụng này Trên cơ sở xem xét các quy định của pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các NHTM, chỉ ra

những mặt đã đạt được, những mặt còn tồn tại và liên hệ kinh nghiệm nước ngoài

để đưa ra một số giải pháp nhằm góp phần thực thi pháp luật một cách hiệu quả trong thực tiễn

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

Khoá luận dựa trên cơ sở đường lối, chủ trương của Đảng và Nhà nước ta về tiền tệ - ngân hàng; thực tiễn quá trình hình thành và hoạt động của NHTM trong thời gian qua để luận giải những vấn đề thuộc chế định Địa vị pháp lý của NHTM

Ở mức độ khoá luận tốt nghiệp, tác giả tập trung vào nghiên cứu những quy định của pháp luật về NHTM tại các các văn bản luật và văn bản dưới luật Với mục tiêu đó, khoá luận được kết cấu thành 2 chương:

Chương I : Những vấn đề lý luận chung về địa vị pháp lý của NHTM

Chương II: Thực trạng pháp luật về địa vị pháp lý của NHTM và liên hệ kinh nghiệm nước ngoài

4 Phương pháp nghiên cứu

Khoá luận chủ yếu dựa vào phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch

sử, phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp so sánh, kết hợp giữa lí luận và thực tiễn để nghiên cứu Phương pháp phân tích tổng hợp được sử dụng để khái quát hoá, đánh giá nhận định về các vấn đề pháp lý điều chỉnh việc thành lập, tổ chức và hoạt động của NHTM Phương pháp so sánh được sử dụng để đối chiếu các quy định về địa vị pháp lý của NHTM ở Việt Nam so với các quốc gia khác Ngoài

ra còn có sự kết hợp giữa lí luận và thực tiễn thông qua điều tra, khảo sát từ đó làm

rõ bản chất của vấn đề trong phạm vi khoá luận nghiên cứu

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ

CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1.1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ MÔ HÌNH NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của ngân hàng thương mại

NHTM có vị trí quan trọng đối với nền kinh tế cũng như xã hội NHTM là định chế trung gian tài chính đã xuất hiện lâu đời và phổ biến nhất hiện nay NHTM đầu tiên trên thế giới ra đời vào năm 1782 Lịch sử hình thành và phát triển của NHTM gắn liền với sự ra đời và phát triển của nền sản xuất hàng hóa Các NHTM xuất hiện trong nền kinh tế với tư cách là các nhà tổ chức trung gian, nhận tiền gửi của các tổ chức kinh tế có dư thừa và trên cơ sở đó cấp tín dụng cho các đơn vị kinh

tế có nhu cầu, tức là luân chuyển vốn một cách gián tiếp Các NHTM có phạm vi hoạt động rộng rãi vì nó cung cấp các dịch vụ tài chính cho tất cả các lĩnh vực của nền kinh tế và các tầng lớp dân cư Hiện nay, có nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm NHTM trên thế giới, tuỳ thuộc vào cách tiếp cận cũng như do sự khác biệt về tính chất và mục tiêu của NHTM trên thị trường tài chính cũng như do sự khác biệt

về pháp luật, phong tục tập quán, truyền thống của mỗi quốc gia

Theo quan điểm ở Hoa Kì, NHTM là một công ty kinh doanh tiền tệ, chuyên

cung cấp dịch vụ tài chính và hoạt động trong ngành công nghiệp dịch vụ tài chính[21]

Theo quan điểm ở Pháp, đạo luật ngân hàng của Pháp (1941) định nghĩa:

NHTM là những xí nghiệp hay cơ sở mà nghề nghiệp thường xuyên là nhận tiền bạc của công chúng dưới hình thức ký thác, hoặc dưới các hình thức khác và sử dụng tài nguyên đó cho chính họ trong các nghiệp vụ về chiết khấu, tín dụng và tài chính[11]

Theo quan điểm ở Việt Nam, khoản 3 Điều 4 Luật TCTD 2010 định nghĩa

NHTM là loại hình ngân hàng được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luật này nhằm mục tiêu lợi nhuận.Như vậy, tóm lại, trên cơ sở các quy định của luật các TCTD 2010 và các văn bản pháp luật hiện hành về NHTM, có thể hiểu một cách tổng quát: NHTM là một

tổ chức kinh tế hoạt động kinh doanh trên lĩnh vực tiền tệ với hoạt động chính là huy động tiền gửi dưới các hình thức khác nhau của khách hàng, trên cơ sở nguồn vốn huy động này và vốn chủ sở hữu của ngân hàng để thực hiện các nghiệp vụ cho vay, đầu tư, chiết khấu đồng thời thực hiện các nghiệp vụ thanh toán, môi giới, tư vấn và một số dịch vụ khác cho các chủ thể trong nền kinh tế theo quy định của pháp luật hiện hành

Từ khái niệm chung về NHTM, ta có thể nêu ra những đặc điểm đặc trưng để

có thể nhận diện NHTM như sau:

Thứ nhất, NHTM kinh doanh vì mục tiêu lợi nhuận NHTM tìm kiếm lợi

nhuận bằng cách cung ứng các dịch vụ trung gian trong lĩnh vực tiền tệ tín dụng, qua đó khách hàng phải trả cho ngân hàng các khoản lệ phí, dịch vụ phí Đặc trưng này làm cho NHTM khác với loại hình ngân hàng chính sách xã hội, bởi ngân hàng chính sách xã hội thực hiện các hoạt động như cho sinh viên hay các hộ gia đình nghèo vay không nhằm mục đích lợi nhuận mà để giúp nhà nước thực hiện các chính sách, các chương trình nhằm mục tiêu xóa đói giảm nghèo

Thứ hai, NHTM là doanh nghiệp đặc biệt vì đối tượng kinh doanh của ngân

hàng là tiền tệ, phạm vi kinh doanh của ngân hàng là các dịch vụ phát sinh trong lĩnh vực tiền tệ và tín dụng Đặc trưng riêng này giúp phân biệt NHTM với các doanh nghiệp kinh doanh thông thường khác Trước hết, NHTM cũng là một doanh nghiệp, vì NHTM hoạt động kinh doanh vì mục tiêu lợi nhuận giống như các doanh nghiệp khác Tuy nhiên, đối tượng kinh của NHTM là đối tượng đặc thù, đó là tiền Tiền đồng thời vừa là phương tiện kinh doanh, vừa là mục đích kinh doanh của NHTM NHTM không tham gia vào quá trình sản xuất mà nằm ngoài quá trình sản xuất, NHTM thực hiện huy động vốn và cho vay, cung ứng dịch vụ, thực hiện các hoạt động ngân hàng nhằm thúc đẩy và lưu chuyển các dòng tiền tệ phục vụ cho việc giao dịch, thanh toán , phát sinh hàng ngày trong nền kinh tế Các NHTM có khả năng tạo tiền từ các nghiệp vụ kinh doanh của mình thông qua các công cụ lãi suất, tỉ giá Vì vậy, NHTM là một mắt xích góp phần ổn định chính sách tiền tệ quốc gia, đặc biệt là đối với các quốc gia đang chuyển đổi nền kinh tế để tham gia hội nhập khu vực và quốc tế như Việt Nam

Thứ ba, NHTM là TCTD có thể thực hiện toàn bộ các hoạt động ngân hàng và

các hoạt động kinh doanh khác, nó không bị hạn chế phạm vi thực hiện nghiệp vụ kinh doanh ngân hàng như các TCTD phi ngân hàng Điểm khác biệt rõ ràng nhất giữa NHTM và các TCTD phi ngân hàng là NHTM có thể nhận tiền gửi của cá nhân và cung ứng các dịch vụ thanh toán qua tài khoản của khách hàng còn các TCTD phi ngân hàng thì không được thực hiện các hoạt động này theo quy định của

pháp luật hiện hành.

Thứ tư, NHTM thực hiện hoạt động kinh doanh tổng hợp, theo định hướng đa

năng NHTM được phép kinh doanh tất cả các hoạt động ngân hàng và những hoạt động khác có liên quan như bảo hiểm, chứng khoán,…theo quy định của pháp luật

1.1.2 Phân loại Ngân hàng thương mại

Theo quy định của Luật các TCTD năm 2010, NHTM bao gồm các loại hình sau: NHTM nhà nước, NHTM cổ phần, NHTM liên doanh, NHTM 100% vốn nước ngoài và chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại VIệt Nam Như vậy, ta có thể nhận thấy, tại Việt Nam, các NHTM được phân loại dựa trên tiêu chí về cấu trúc vốn

NHTM nhà nước là NHTM do Nhà nước đầu tư vốn, thành lập, thuộc sở hữu

của nhà nước, được tổ chức hoạt động kinh doanh nhằm mục tiêu lợi nhuận Tuy nhiên, do các NHTM nhà nước đóng vai trò chủ đạo trong hệ thống ngân hàng nên còn được Nhà nước giao nhiệm vụ thực hiện các chính sách kinh tế của Nhà nước

NHTM cổ phần là ngân hàng được thành lập dưới hình thức công ty cổ phần

Vốn do các cổ đông đóng góp, trong đó có các doanh nghiệp Nhà nước, TCTD, tổ chức khác, và cá nhân cùng góp vốn theo quy định của NHNN Loại hình ngân hàng này hiện tại nhỏ hơn NHTM Nhà nước về qui mô nhưng về số lượng thì nhiều hơn và ngày càng tỏ ra năng động và nhanh chóng đổi mới công nghệ nhằm mục tiêu hội nhập

NHTM liên doanh là ngân hàng được thành lập bằng vốn góp của bên Việt

Nam và bên nước ngoài trên cơ sở hợp đồng liên doanh NHTM liên doanh là một pháp nhân Việt Nam, có trụ sở chính tại Việt Nam, hoạt động theo giấy phép thành lập và theo các quy định liên quan của pháp luật

NHTM 100% vốn nước ngoài là ngân hàng được lập theo pháp luật nước

ngoài, được phép mở chi nhánh tại Việt Nam, hoạt động theo pháp luật Việt Nam Loại hình này xuất hiện ngày càng nhiều kể từ khi Việt Nam đổi mới và hội nhập kinh tế

Chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam là đơn vị phụ thuộc vào

ngân hàng nước ngoài, hoạt động theo giấy phép mở chi nhánh và pháp luật Việt Nam, được ngân hàng mở chi nhánh đảm bảo chịu trách nhiệm đối với mọi nghĩa

vụ và cam kết của chi nhánh tại Việt Nam Khi thực hiện giao dịch với khách hàng

lập, mà thực hiện các giao dịch theo sự ủy quyền của ngân hàng nước ngoài mà ngân hàng này phụ thuộc

1.2 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

1.2.1 Khái niệm địa vị pháp lý của ngân hàng thương mại

Thuật ngữ địa vị pháp lý dùng để chỉ địa vị của một chủ thể dưới góc độ pháp luật Địa vị pháp lý có thể hiểu được là “tổng hợp các quyền và nghĩa vụ pháp lý của chủ thể, qua đó xác lập cũng như giới hạn khả năng của chủ thể trong các hoạt động của mình”[15]

Để hiểu rõ hơn về thuật ngữ địa vị pháp lý, luật sư Nguyễn Ngọc Bích đã dùng

hình ảnh "khối đá vuông có cây dù ở trên"[16] để ví về địa vị pháp lý, theo đó khối

đá vuông là địa vị, còn cây dù chính là quyền lợi và nghĩa vụ, một người muốn lấy cây dù thì phải đứng trên khối đá vuông Hay nói cách khác, địa vị pháp lý chính là nền tảng để xác định quyền lợi cũng như nghĩa vụ của mỗi chủ thể Muốn tìm ra địa

vị pháp lý thì phải xác định được mối tương quan pháp lý của các bên trong giao

dịch hay quan hệ Địa vị pháp lý thể hiện vị trí, vai trò của chủ thể trong mối quan

hệ pháp luật, đồng thời, thông qua địa vị pháp lý ta có thể phân biệt được chủ thể quan hệ pháp luật này với chủ thể quan hệ pháp luật khác

Khái niệm địa vị pháp lý của NHTM chưa được định nghĩa một cách cụ thể rõ ràng, đầy đủ và thống nhất trong các văn bản pháp luật hiện hành Tuy nhiên, có thể hiểu tổng quát địa vị pháp lý của NHTM là tổng thể các quyền hạn, nghĩa vụ và trách nhiệm của NHTM mà pháp luật quy định sao cho phù hợp với vị trí, vai trò và chức năng được nhà nước giao cho trong quá trình hoạt động kinh doanh Xác định địa vị pháp lý của NHTM thực chất là xác định tư cách chủ thể, năng lực pháp luật

và năng lực hành vi của nó

Từ khái niệm trên, ta có thể nhận thấy, nội hàm địa vị pháp lý của NHTM được phản ánh và thể hiện ở những phương diện sau:

- Các quy phạm pháp luật quy định tư cách pháp lý của NHTM

- Các quy phạm pháp luật quy định thủ tục thành lập, phá sản, giải thể và thanh lý NHTM

- Các quy phạm pháp luật quy định về tổ chức, quản lý, điều hành NHTM

- Các quy phạm pháp luật quy định về nhiệm vụ và quyền hạn của NHTM

- Các quy phạm pháp luật quy định về hoạt động của NHTM

1.2.2 Cơ cấu pháp luật hiện hành điều chỉnh địa vị pháp lý của ngân hàng thương mại

Cơ cấu pháp luật điều chỉnh về địa vị pháp lý của NHTM là tổng thể các quy phạm pháp luật có mối liên hệ nội tại nhất định, được phân thành các nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh cùng loại quan hệ xã hội như: các quy phạm pháp luật quy định về tư cách pháp lý của NHTM; các quy phạm pháp luật quy định thủ tục thành lập và giải thể NHTM; các quy phạm pháp luật về tổ chức, quản lý, điều hành NHTM; các quy phạm pháp luật quy định về quyền và nghĩa vụ của NHTM, các quy phạm pháp luật quy định về hoạt động của NHTM Các quy phạm pháp luật điều chỉnh về địa vị pháp lý của NHTM được chứa đựng chủ yếu trong hệ thống các văn bản pháp luật về ngân hàng và một số văn bản có liên quan khác Hiện nay, ở Việt Nam, hệ thống các văn bản pháp luật về ngân hàng gồm có luật và các văn bản dưới luật, các văn bản này phải thống nhất với nhau về nội dung và hiệu lực pháp

lý Trong đó, luật được ban hành bởi quốc hội, là văn bản có giá trị pháp lý cao nhất Các văn bản dưới luật là những văn bản như nghị định, thông tư, được bởi hành bởi các cơ quan có thẩm quyền như Chính phủ, NHNN để hướng dẫn thực hiện và quy định rõ hơn các quy định trong luật

Các quy phạm pháp luật điều chỉnh về tư cách pháp lý của NHTM chủ yếu được quy định tại Luật các TCTD năm 2010 Ngoài ra, do NHTM cũng là một tổ chức kinh thực hiện hoạt động kinh doanh, nên quy định về tư cách pháp lý của NHTM còn được quy định tại Điều 84 Bộ luật dân sự

Các quy phạm pháp luật quy định thủ tục thành lập và giải thể NHTM được quy định tại chương II, chương VIII Luật các TCTD năm 2010, Luật NHNN năm

2010 và tại thông tư 40/2011/TT – NHNN quy định về việc cấp giấy phép và tổ chức, hoạt động của NHTM, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của TCTD, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng tại Việt Nam

Các quy phạm pháp luật quy định về tổ chức, quản lý, điều hành NHTM được quy định chủ yếu tại chương III Luật các TCTD năm 2010 Thêm vào đó, do

NHTM cũng là một doanh nghiệp, vì vậy, việc tổ chức, quản lý, điều hành NHTM cũng phải tuân theo các quy định tại Luật doanh nghiệp.

Các quy phạm pháp pháp luật về quyền và nghĩa vụ của NHTM được quy định tại chương I Luật các TCTD năm 2010 và nằm trong một số các văn bản pháp luật

có liên quan khác

Các quy phạm pháp luật về hoạt động của NHTM được quy định tại chương

IV Luật các TCTD năm 2010 và tại một số các thông tư hướng dẫn như sau:

- Thông tư 40/2011/TT-NHNN quy định về việc cấp giấy phép và tổ chức, hoạt động của NHTM, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của TCTD, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng tại Việt Nam

- Thông tư 21/2012/TT-NHNN quy định về hoạt động cho vay, đi vay; mua, bán có kỳ hạn giấy tờ có giá giữa các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

- Thông tư 32/2012/TT-NHNN/TT-NHNN về việc quy định lãi suất tối đa đối với tiền gửi bằng đồng Việt Nam của tổ chức, cá nhân tại tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

- Nghị định 57/2012/NĐ-CP về chế độ tài chính đối với TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

- Thông tư 14/2012/TT-NHNN quy định lãi suất cho vay ngắn hạn tối đa bằng đồng Việt Nam của TCTD, chi nhánh ngân hàng đối với khách hàng vay để đáp ứng nhu cầu vốn phục vụ một số lĩnh vực, ngành kinh tế

- Thông tư 04/2012/TT-NHNN quy định về nghiệp vụ nhận ủy thác và ủy thác của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

- Thông tư số 7/2013/TT-NHNN quy định về việc kiểm soát đặc biệt đối với TCTD

Như vậy, Luật các TCTD năm 2010 và Luật NHNN năm 2010 là hai đạo luật ngân hàng có hiệu lực pháp lý cao nhất, trong đó, chủ yếu là Luật các TCTD năm

2010 điều chỉnh các vấn đề chung về địa vị pháp lý của NHTM Ngoài ra, địa vị pháp lý của NHTM còn được quy định ở các thông tư, nghị định hướng dẫn và một

số các văn bản pháp luật có liên quan khác Việc áp dụng các văn bản đối với NHTM tuân theo nguyên tắc ưu tiên áp dụng văn bản pháp luật chuyên ngành

1.2.3 Yếu tố chi phối địa vị pháp lý của ngân hàng thương mại

Các quy định về địa vị pháp lý của NHTM là một trong những công cụ được

nhà nước sử dụng để thực hiện công việc quản lí nhà nước đối hệ thống NHTM tại chính quốc gia mình Tuy nhiên, các quy định này không thể được ban hành một cách tùy tiện, chủ quan bởi các quy định của pháp luật có thể thúc đẩy, tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển nhưng cũng có thể kìm hãm sự phát triển của hệ thống NHTM nói riêng và nền kinh tế quốc gia nói chung Việc xác định địa vị pháp lý của NHTM chịu sự chi phối của các yếu tố khách quan và chủ quan như sau

a) Yếu tố chủ quan chi phối địa vị pháp lý của NHTM

Thứ nhất: vị trí, vai trò của NHTM trong nền kinh tế thị trường định hướng

xã hội chủ nghĩa

Ở Việt Nam trước kia, trong thời kì nền kinh tế được vận hành theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung, kinh tế quốc doanh là thành phần kinh tế chủ yếu, giữ vai trò quan trọng nhất trong nền kinh tế, bởi vậy, các NHTM, đặc biệt là các ngân hàng không thuộc sở hữu nhà nước có vai trò mờ nhạt, bị kìm hãm sự phát triển Sau đó, công cuộc đổi mới đất nước diễn ra, từ đó đến nay, để phát triển một nền kinh tế còn lạc hậu, cơ sở hạ tầng yếu kém về nhiều mặt so với các quốc gia khác trên thế giới, chúng ta cần có rất nhiều vốn Trong đó, tín dụng ngân hàng là nguồn vốn quan trọng, chủ động để phát triển nguồn vốn trong nước Do vậy, các NHTM lại có vai trò, vị trí quan trọng hơn bao giờ hết với nền kinh tế đất nước

Đối với nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta hiện nay, NHTM có các vị trí, vai trò như sau:

- NHTM là nơi cung cấp vốn cho nền kinh tế Thực tế cho thấy, để phát triển kinh tế các đơn vị kinh tế cần phải có một lượng vốn lớn đầu tư cho hoạt động sản xuất kinh doanh và các hoạt động khác Nhưng điều khó khăn hơn lợi ích là cần có người đứng ra tập trung tiền nhàn rỗi ở mọi nơi mọi lúc và kịp thời cung ứng cho nơi cần vốn Bằng vốn huy động được trong xã hội thông qua hoạt động tín dụng, NHTM đã cung cấp vốn cho mọi hoạt động kinh tế, đáp ứng nhu cầu vốn một cách kịp thời cho quá trình sản xuất Nhờ có hoạt động của hệ thống NHTM và đặc biệt

là hoạt động tín dụng, các doanh nghiệp, cá nhân có điều kiện mở rộng sản xuất, cải tiến máy móc, công nghệ để tăng năng suất lao động, nâng cao hiệu quả kinh tế và

chất lượng sản phẩm cho xã hội.

- NHTM là cầu nối các doanh nghiệp với thị trường Bước sang cơ chế thị trường, các nhà máy, xí nghiệp với công nghệ lạc hậu trước đây cần một lượng vốn lớn để thay đổi công nghệ với các dây chuyền sản xuất hiện đại, năng suất cao, thực hiện chuyển giao công nghệ từ các nước tiên tiến Tuy nhiên, điều đó không thể được thực hiện bằng vốn tự có của các doanh nghiệp vốn dĩ đã rất ít ỏi Bên cạnh

đó, tín dụng ngân hàng còn cung cấp một phần vốn không nhỏ trong việc tăng cường nguồn vốn lưu động của các doanh nghiệp Một vấn đề luôn là mối lo thường trực của các doanh nghiệp Một khía cạnh khác đòi hỏi sự có mặt của tín dụng ngân hàng đối với doanh nghiệp, đó là ngân quỹ để dành cho việc đào tạo đội ngũ lao động phù hợp với sự phát triển của khoa học - kỹ thuật - công nghệ cao Đặc biệt trong điều kiện nước ta vẫn còn thiếu nhiều những chuyên gia đầu ngành, những cán bộ có năng lực và những công nhân lành nghề

- NHTM là cầu nối nền tài chính quốc gia với nền tài chính quốc tế Nhận thức được tầm quan trọng của kinh tế quốc tế, sự hội nhập kinh tế quốc gia với thế giới đem lại những lợi ích kinh tế to lớn, thúc đẩy nền kinh tế phát triển nhanh và bền vững Một trong các điều kiện quan trọng góp phần thúc đẩy sự hội nhập nền kinh

tế quốc gia với nền kinh tế thế giới đó là nền tài chính quốc gia Nền tài chính quốc gia là cầu nối với nền tài chính quốc tế thông qua hoạt động của NHTM trong các lĩnh vực kinh doanh như nhận tiền gửi, cho vay, nghiệp vụ thanh toán, nghiệp vụ ngoại hối và các nghiệp vụ khác Đặc biệt là các hoạt động thanh toán quốc tế, buôn bán ngoại hối, quan hệ tín dụng của các NHTM một cách trực tiếp hoặc gián tiếp đã tác động góp phần thúc đẩy hoạt động thanh toán xuất nhập khẩu và thông qua đó NHTM đã thực hiện vai trò điều tiết tài chính trong nước phù hợp với sự vận động của nền tài chính quốc tế

Như vậy, NHTM có vai trò chủ đạo đối với nền tài chính nói riêng và nền kinh

tế quốc gia nói chung Với vai trò như vậy, nội dung các quy định pháp luật xác định địa vị pháp lý của NHTM bị chi phối bởi ý chí của Nhà nước trong việc thực hiện vai trò chủ đạo của NHTM đối với nền kinh tế - tài chính quốc gia

Thứ hai: do tính đặc thù của hoạt động ngân hàng

Hoạt động ngân hàng khác với các hoạt động kinh doanh thông thường khác bởi đối tượng kinh doanh là tiền tệ và cung ứng dịch vụ thanh toán Hoạt động ngân hàng ảnh hưởng và chi phối tới các lĩnh vực kinh tế - xã hội, giúp nhà nước điều tiết lượng tiền mặt trong lưu thông phù hợp với quy luật lưu thông tiền tệ, đảm bảo điều kiện không thiếu tiền nhưng cũng không thừa tiền quá mức Đồng thời, hoạt động ngân hàng cũng nâng cao khả năng sự dụng hiệu quả đồng vốn trong nền kinh tế: với chức năng huy động vốn nhàn rỗi và cấp tín dụng lại cho nền kinh tế đã làm tăng khả năng và hiệu quả sử dụng đồng vốn trong nền kinh tế, qua đó thúc đẩy các quan hệ kinh tế phát triển lành mạnh và tích cực Tuy nhiên đây cũng là những hoạt động mang tính rủi ro cao, chịu sự chịu sự tác động của các quy luật mang tính nhạy cảm như: quy luật lây lan, tâm lý đám đông (Ví dụ: tình trạng rút tiền hàng loạt ở một số ngân hàng như Á Châu ACB năm 2003), quy luật tương hỗ (có mối quan hệ chặt chẽ với các thị trường tài chính, tiền tệ), quy luật cung cầu

Với những đặc thù riêng biệt của hoạt động ngân hàng, các quy phạm pháp luật về địa vị pháp lý của NHTM không thể được đưa ra một cách tùy tiện, mà phải phù hợp với các đặc thù riêng biệt của ngành ngân hàng, giúp các NHTM phát huy được thế mạnh, giảm thiểu rủi ro trong kinh doanh, ngày càng có một môi trường kinh doanh công bằng, lành mạnh

b) Các yếu tố khách quan chi phối địa vị pháp lý của NHTM

Thứ nhất: cơ chế quản lí kinh tế của nhà nước

Dưới góc độ pháp lý, cơ chế quản lí kinh tế là toàn bộ hệ thống quy phạm pháp luật của Nhà nước quy định về quản lí và điều hành nền kinh tế Để góp phần thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế, Nhà nước cần có cơ chế quản lí kinh tế thích hợp với từng thời kỳ Trong các cơ chế quản lí kinh tế khác nhau thì địa vị pháp lý của các doanh nghiệp sẽ được quy định khác nhau Hiện nay, cơ chế quản lí kinh tế

ở Việt Nam là cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, Nhà nước vẫn có vai trò trong việc quản lí nền kinh tế đất nước, tuy nhiên Nhà nước không quản lí kinh

tế theo kế hoạch mà điều tiết kinh tế ở tầm vĩ mô Điều đó có nghĩa là Nhà nước tạo

ra một môi trường kinh doanh thuận lợi cho mọi doanh nghiệp hoạt động và các

doanh nghiệp phải tự chịu trách nhiệm về quá trình hoạt động của mình NHTM cũng nằm trong hệ thống các doanh nghiệp kinh doanh trong nền kinh tế của quốc gia Vì vậy, các quy phạm pháp luật xác định địa vị pháp lý của NHTM phải phù hợp với cơ chế quản lí kinh tế hiện tại, đảm bảo đầy đủ các điều kiện về tài sản, tư cách chủ thể, quyền và nghĩa vụ của chủ thể kinh doanh độc lập.

Thứ hai: sự phát triển của nền kinh tế và của thị trường tài chính Việt Nam

Như đã phân tích ở trên, các NHTM có vai trò vô cùng quan trọng đối với sự phát triển của thị trường tài chính Việt Nam nói riêng và nền kinh đất nước nói chung Tuy nhiên, vì các NHTM cũng là một mắt xích nằm trong thị trường tài chính và nền kinh tế đất nước nên các NHTM cũng chịu tác động, ảnh hưởng chung

từ sự phát triển của thị trường tài chính và nền kinh tế đất nước Do đó, pháp luật về địa vị pháp lý của NHTM cũng chịu sự chi phối của sự vận động, phát triển của thị trường tài chính và của nền kinh tế đất nước Điều này thể hiện rõ nhất trong giai đoạn sau khi Việt Nam gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO, nền kinh tế đất nước phát triển mạnh mẽ, thị trường tài chính có những bước tiến mới thì pháp luật

về địa vị pháp lý của NHTM đã được đổi mới hoàn toàn để tạo ra hành lang pháp lý vững chắc cho sự phát triển của hệ thống NHTM

Tóm lại, việc nghiên cứu mô hình NHTM và lí luận về địa vị pháp lý của

NHTM cho phép rút ra những kết luận sau:

Thứ nhất, NHTM vừa là một TCTD, vừa là một loại hình doanh nghiệp với

những đặc điểm riêng biệt, đóng vai trò quan trọng tất yếu, không thế thiếu đối với

sự phát triển của thị trường tài chính và nền kinh tế mỗi quốc gia

Thứ hai, pháp luật về địa vị pháp lý của NHTM được quy định trong các văn

bản pháp luật như Luật các TCTD năm 2010 và các văn bản hướng dẫn Tuy nhiên, các quy định trong các văn bản này phải chịu sự chi phối của các yếu tố khách quan

và chi quan khác nhau

CHƯƠNG 2 NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ

CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

2.1 TƯ CÁCH PHÁP LÝ

Địa vị pháp lý của NHTM được thể hiện qua nhiều yếu tố, trong đó, tư cách pháp lý là một bộ phận cấu thành quan trọng, thể hiện khả năng tự chủ của NHTM trong hoạt động kinh doanh Trong Bộ luật dân sự của chúng ta không có định nghĩa về tư cách pháp nhân, mà chỉ quy định những đặc điểm để một tổ chức được xem là pháp nhân Theo đó, tại Điều 84 Bộ luật dân sự năm 2005, một tổ chức kinh

tế được coi là một pháp nhân khi đạt đủ những điều kiện sau:

“1 Được thành lập hợp pháp;

2 Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;

3 Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó;

4 Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.”

Trước hết, có thể khẳng định NHTM là một tổ chức có tư cách pháp nhân Bởi NHTM mang đầy đủ những đặc điểm để một tổ chức được coi là pháp nhân:

Thứ nhất, NHTM là doanh nghiệp kinh doanh phải được thành lập một cách

hợp pháp, dưới sự cho phép của NHNN Chỉ khi được NHNN cấp giấy phép hoạt động, các NHTM mới có thể được thành lập và bắt đầu hoạt động kinh doanh Hơn nữa, việc thành lập NHTM còn phải tuân thủ theo trình tự luật định và đáp ứng đủ các điều kiện nghiêm ngặt theo quy định của pháp luật hiện hành

Thứ hai, NHTM là tổ chức có mô hình cơ cấu tổ chức chặt chẽ Mô hình cơ

cấu tổ chức của NHTM được quy định tại các văn bản pháp luật , theo đó, các NHTM được tổ chức theo mô hình tổ chức của các công ty như công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn với các cơ quan quản trị và điều hành như HĐQT, ban kiểm soát, ban điều hành

Thứ ba, NHTM có tài sản riêng, độc lập với tổ chức, cá nhân khác và NHTM

tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình

Thứ tư, NHTM trong quá trình kinh doanh có tư cách là một chủ thể độc lập,

có quyền nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật NHTM có thể trở thành nguyên đơn, bị đơn trong quan hệ tố tụng

Như vậy, qua những phân tích trên, có thể thấy, NHTM là một tổ chức kinh doanh độc lập, có đầy đủ tư cách của một pháp nhân kinh tế

2.2 QUY CHẾ THÀNH LẬP VÀ CHIA TÁCH, GIẢI THỂ, PHÁ SẢN

NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

2.2.1 Quy chế thành lập ngân hàng thương mại

NHTM là các doanh nghiệp đặc thù, thực hiện công việc kinh doanh trong lĩnh vực tiền tệ, hoạt động kinh doanh của các NHTM luôn gắn liền với sự phát triển hưng thịnh của nền kinh tế mỗi quốc gia, hơn nữa, hoạt động ngân hàng lại là các hoạt động kinh doanh có nguy cơ rủi ro cao, một sự đổ vỡ trong hệ thống ngân hàng

có thể lan tỏa, ảnh hưởng đến toàn bộ các ngân hàng còn lại trong hệ thống NHTM Chính vì tính phức tạp và đặc thù như vậy, ngành nghề kinh doanh NHTM thuộc nhóm các ngành nghề có điều kiện kinh doanh, cần phải có sự điều chỉnh và quản lí của nhà nước Kể từ năm 2006 đến nay, đã có ít nhất 7 văn bản liên quan tới việc thành lập, quản lý hoạt động ngân hàng được ban hành Điều này chứng tỏ lĩnh vực này biến động rất phức tạp và việc kiểm soát thị trường này là khá khó khăn với cơ quan quản lý, cần phải có sự sửa đổi, bổ sung liên tục Tuy nhiên, hiện nay các quy phạm pháp luật về thủ tục thành lập NHTM đã được quy định một cách rõ ràng, cụ thể và ngày càng có xu hướng được siết chặt hơn, để nhằm mục tiêu tạo ra một hệ thống các NHTM vững mạnh, đạt tiêu chuẩn quốc tế

Các tổ chức, cá nhân muốn thành lập NHTM, trước tiên phải có được giấy phép thành lập và hoạt động của NHTM, được cấp bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền là NHNN Để được NHNN cấp giấy phép thành lập và hoạt động NHTM, các tổ chức cá nhân nộp hồ sơ xin giấy phép thành lập và hoạt động NHTM phải đạt được những điều kiện được quy định tại Luật TCTD 2010 và Thông tư 40/2011/TT-NHNN như sau:

Về vốn điều lệ, vốn pháp định: các NHTM sẽ được cấp giấy phép thành lập và

hoạt động khi đạt điều kiện vốn điều lệ, vốn được cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định Điều đó có nghĩa là số vốn do các chủ sở hữu thực cấp hoặc vốn đã được các

cổ đông, các thành viên góp vốn thực góp và được ghi trong Điều lệ ngân hàng phải bằng hoặc lớn hơn mức vốn tối thiểu mà pháp luật quy định để có thể được thành lập một NHTM Theo quy định mới nhất về mức vốn pháp định của NHTM tại Nghị định số 10/2011/NĐ-CP ngày 26/1/2011 thì mức vốn tối thiểu để thành lập NHTM nhà nước, NHTM cổ phần, NHTM liên doanh, NHTM 100% vốn nước

ngoài là 3.000 nghìn tỷ đồng, mức vốn tối thiểu để thành lập chi nhánh ngân hàng nước ngoài là 15 triệu USD Có thể thấy, nhà nước đã tăng mức vốn pháp định để thành lập NHTM lên cao hơn so với trước khá nhiều, quy định này là thích hợp với

xu hướng phát triển của ngành ngân hàng hiện tại, nâng cao năng lực cạnh tranh,

mở rộng quy mô hoạt động của các NHTM, chỉ có những NHTM có đủ năng lực tài chính theo yêu cầu của pháp luật mới có thể được hoạt động

Về cổ đông sáng lập NHTM: Chủ sở hữu của TCTD là công ty trách nhiệm

hữu hạn một thành viên, cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập là pháp nhân đang hoạt động hợp pháp và có đủ năng lực tài chính để tham gia góp vốn; cổ đông sáng lập hoặc thành viên sáng lập là cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có đủ khả năng tài chính để góp vốn Điều kiện đối với chủ sở hữu của TCTD là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập do NHNN quy định Ngoài ra, các điều kiện khác về cổ đông sáng lập là cá nhân, tổ chức còn được quy định cụ thể, chi tiết tại mục 2 thông tư 40/2011/TT-NHNN, ví

dụ như một NHTM phải có ít nhất 2 cổ đông sáng lập là tổ chức, cổ đông sáng lập

là doanh nghiệp không được là cổ đông chiến lược của TCTD khác và phải hoàn thành nghĩa vụ thuế, bảo hiểm xã hội đến thời điểm nộp hồ sơ xin cấp phép, có vốn chủ sở hữu tối thiểu 500 tỷ đồng trong 5 năm liền kề năm nộp hồ sơ xin cấp phép và

có lãi trong các năm này Riêng với cổ đông sáng lập là NHTM thì phải có tổng tài sản tối thiểu 100,000 tỷ đồng tại thời điểm nộp hồ sơ thay vì 50,000 tỷ đồng như trước đây

Về người quản lý, người điều hành, thành viên Ban kiểm soát: phải có đủ các

tiêu chuẩn, điều kiện về năng lực hành vi dân sự, về trình độ chuyên môn, kinh nghiệm, về vốn sở hữu, theo quy định tại Điều 50 của Luật TCTD 2010 Các quy định pháp luật đối với người quản lý, người điều hành, thành viên ban kiểm soát NHTM là cần thiết và hợp lý bởi công việc quản trị tại NHTM là công việc phức tạp, có thể ảnh hưởng sâu sắc tới quá trình hoạt động của NHTM, nên cần đặt ra những yêu cầu cụ thể đối với người tham gia quản trị, điều hành NHTM

Về điều lệ của NHTM: phải phù hợp với quy định của Luật các TCTD 2010 và

các quy định khác của pháp luật có liên quan Nội dung của điều lệ phải tuân theo Điều lệ mẫu được quy định tại Thông tư số 121/2012/TT-BTC ngày 26 tháng 7 năm

2012 của Bộ Tài chính quy định về quản trị công ty áp dụng cho các công ty đại chúng Điều lệ sẽ có hiệu lực từ thời điểm Đại hội đồng cổ đông/HĐTV thông qua NHTM chỉ gửi đăng ký lên NHNN

Về đề án thành lập, phương án kinh doanh của NHTM: phải khả thi, không gây

ảnh hưởng đến sự an toàn, ổn định của hệ thống TCTD; không tạo ra sự độc quyền hoặc hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh trong hệ thống TCTD

Về các điều kiện khác: đối với NHTM 100% vốn nước ngoài, chi nhánh ngân

hàng nước ngoài ngoài việc phải đáp ứng đủ các điều kiện vừa nêu trên còn phải đáp ứng các điều kiện riêng biệt khác để được cấp giấy phép theo quy định tại khoản 2 Điều 20 Luật TCTD 2010 và điều 10, mục 2 thông tư 40/2011/TT-NHNN,

…

Sau khi được cấp giấy phép kinh doanh, các NHTM phải tiến hành đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật Thêm vào đó, NHTM phải công bố thông tin trên phương tiện thông tin của NHNN và trên một tờ báo viết hằng ngày trong 3

số liên tiếp hoặc báo điện tử của Việt Nam ít nhất 30 ngày trước ngày dự kiến khai trương hoạt động NHTM phải khai trương và tiến hành hoạt động trong thời hạn 12 tháng, kể từ ngày được cấp Giấy phép; quá thời hạn này mà không khai trương hoạt động thì NHNN thu hồi Giấy phép

2.2.2 Thủ tục chia tách, giải thể, phá sản NHTM

Các quy định về thủ tục chia tách, giải thể, phá sản NHTM được quy định riêng biệt, khác với thủ tục chia tách, giải thể, phá sản của các doanh nghiệp thông thường nhằm tránh những hậu quả bất lợi có thể xảy ra cho nền kinh tế do sự kiện này gây ra bởi sự chấm dứt năng lực chủ thể của mỗi NHTM thường có những ảnh hướng trực tiếp đối với đời sống kinh tế - xã hội do vai trò quan trọng của NHTM đối với nền kinh tế

Điểm khác biệt trong cơ chế chấm dứt năng lực chủ thể của NHTM so với các loại hình doanh nghiệp khác thể hiện ở chỗ, trong trường hợp chấm dứt năng lực chủ thể của NHTM dưới hình thức chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi hình

thức pháp lý, pháp luật quy định phải có ý kiến chấp thuận bằng văn bản của NHNN Riêng đối với trường hợp chấm dứt hoạt động của NHTM bằng thủ tục phá sản thì trước khi tiến hành thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản tại Toà án, nhất thiết phải có văn bản của NHNN về việc không áp dụng hoặc chấm dứt áp dụng các biện pháp kiểm soát đặc biệt đối với NHTM Đây là một trong những điều kiện để Toà án thụ lý hồ sơ vụ phá sản NHTM Thêm vào đó, để tạo điều kiện cho việc xử lý phá sản một NHTM có thể được thực hiện nhanh chóng, hạn chế tác động đến hệ thống NHTM, Luật các TCTD 2010 quy định: khi xử lý phá sản TCTD, Toà án có thể áp dụng ngay thủ tục thanh lý tài sản sau khi NHNN đã có văn bản chấm dứt áp dụng kiểm soát đặc biệt hoặc chấm dứt áp dụng, không áp dụng các biện pháp phục hồi, mà NHTM vẫn lâm vào tình trạng phá sản Như vậy, quá trình phục hồi theo trình tự phá sản các doanh nghiệp thông thường không cần phải áp dụng đối với các NHTM đã được NHNN kiểm soát đặc biệt (thực chất là để phục hồi) nhưng đã xác định không còn khả năng thanh toán.

2.3 HÌNH THỨC TỔ CHỨC VÀ CƠ CẤU TỔ CHỨC QUẢN LÝ CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

2.3.1 Hình thức tổ chức của ngân hàng thương mại

Về hình thức tổ chức, Điều 6 Luật các TCTD 2010 quy định NHTM được tổ chức theo các hình thức pháp lý của Luật Doanh nghiệp (hoặc Luật Hợp tác xã), cụ

thể: ‘1 Ngân hàng thương mại trong nước được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này; 2 Ngân hàng thương mại nhà nước được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ.” Như vậy, các quy

định về quản trị, điều hành, kiểm soát được phân loại theo hình thức pháp lý của NHTM (công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn)

Hình thức tổ chức của NHTM quyết định cơ cấu tổ chức quản lí của mỗi loại hình NHTM nói riêng Chính vì vậy, quy định pháp luật về hình thức tổ chức của từng loại hình NHTM nêu trên là phù hợp với quy mô kinh doanh cũng như nhu cầu

về vốn lớn của các NHTM, đồng thời phù hợp với định hướng xây dựng hệ thống

NHTM ở nước ta hiện nay.

2.3.2 Cơ cấu tổ chức quản lí của ngân hàng thương mại

Mỗi loại hình NHTM được cơ cấu tổ chức khác nhau, tùy thuộc vào hình thức

tổ chức riêng, cụ thể:

NHTM cổ phần được tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần, do vậy, cơ cấu

tổ chức của các cơ quan trong bộ máy quản lý của NHTM cũng tương tự như cơ cấu

tổ chức của công ty cổ phần bao gồm đại hội đồng cổ đông, HĐQT, ban kiểm soát, tổng giám đốc Trong đó, đại hội cổ đông là cơ quan có quyền quyết định cao nhất, đại hội đồng cổ đồng quyết định các thành viên của HĐQT để quản trị các hoạt động của ngân hàng, và bầu ra ban kiểm soát để tiến hành kiểm soát các hoạt động kinh doanh của NHTM Tổng giám đốc hoặc giám đốc được HĐQT bổ nhiệm để điều hành các hoạt động hằng ngày của NHTM cổ phần

NHTM nhà nước, NHTM 100% vốn nước ngoài được tổ chức dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, do vậy, cơ cấu tổ chức của các cơ quan trong bộ máy quản lý của NHTM cũng tương tự như cơ cấu tổ chức của công ty trách nhiệm hữu hạn, các cơ

quan trong bộ máy quản lý bao gồm: HĐTV, ban kiểm soát và tổng giám đốc

Trong đó, HĐTV là cơ quan quyết định cao nhất, có toàn quyền nhân danh TCTD

để quyết định, thực hiện các quyền, nghĩa vụ của NHTM, trừ những vấn đề thuộc thẩm quyền của chủ sở hữu, và có nhiệm kỳ không quá 5 năm Tổng giám đốc (giám đốc) được HĐTV bổ nhiệm một trong số các thành viên của mình hoặc thuê tổng giám đốc, tổng giám đốc là người điều hành cao nhất của TCTD, chịu trách nhiệm trước HĐTV về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của mình

Như vậy, mô hình tổ chức và quản lí NHTM ở Việt Nam là mô hình tổ chức với hai cơ cấu quyền lực là cấp quản trị điều hành và cấp quản lý kinh doanh Trong

đó, cấp quản trị điều hành bao gồm: HĐQT hoặc HĐTV gồm Chủ tịch HĐQT, HĐTV và một số thành viên chuyên trách, làm việc theo chế độ tập thể Về nguyên tắc HĐQT, HĐTV thực hiện chức năng quản lý đối với mọi hoạt động của NHTM, chịu trách nhiệm bảo toàn và phát triển vốn; ban hành điều lệ, các cơ chế, qui chế tổ chức và hoạt động của ngân hàng Cấp quản lý kinh doanh gồm ban điều hành gồm Tổng giám đốc, các Phó tổng giám đốc, Kế toán trưởng và các phòng ban tham mưu

giúp việc tại hội sở chính Cấp trực tiếp kinh doanh gồm các đơn vị hạch toán độc lập, các chi nhánh hạch toán phụ thuộc, các đơn vị sự nghiệp và đơn vị hùn vốn kinh doanh.

Cơ cấu tổ chức của các loại hình NHTM có phần giống với cơ cấu tổ chức của các doanh nghiệp có cùng hình thức tổ chức Tuy nhiên, do NHTM là loại hình doanh nghiệp đặc biệt, hoạt động kinh doanh tiền tệ và cung ứng dịch vụ ngân hàng nên cơ cấu tổ chức hoạt động cũng có những điểm riêng biệt như HĐQT, HĐTV phải thành lập các ủy ban chuyên trách để giúp HĐQT, HĐTV thực hiện chức năng của mình, trong đó về quản lý chiến lược phải có ủy ban quản lý rủi ro và ủy ban nhân sự Ủy ban quản lý rủi ro có chức năng tham mưu cho HĐQT các vấn đề như phân tích, đánh giá mức độ rủi ro trong các hoạt động của NHTM, quản lý rủi ro toàn hệ thống Ủy ban về vấn đề nhân sự có chức năng tham mưu cho HĐQT các vấn đề liên quan đến nhân sự như xử lý các vấn đề về nhân sự phát sinh trong quá trình tiến hành các thủ tục bầu, bổ nhiệm, bãi nhiệm, miễn nhiệm người quản lí, tuyển chọn và đào tạo nhân sự Việc pháp luật quy định các NHTM phải thành lập các ủy ban trên là hợp lý, giúp kiểm soát được các rủi ro, nâng cao năng lực kiểm soát, nâng cao trình độ nghiệp vụ, tạo điều kiện bố trí sắp xếp tổ chức cán bộ hợp lí, nâng cao hiệu quả công việc

Ngoài ra, theo quy định pháp luật, ban kiểm soát của ngân hàng phải thành lập kiểm toán nội bộ chuyên trách để thực hiện công việc kiểm toán nội bộ Quy định này là hợp lý và cần thiết bởi quy định thành lập kiểm toán nội bộ đã tạo ra cho ban kiểm soát nhiều công cụ hơn để thực thi nhiệm vụ của mình một cách chủ động, hiệu quả, qua đó góp phần tăng cường hiệu quả cho hoạt động kiểm soát nội bộ của các NHTM hiện nay

Đối với nhân sự trong bộ máy quản lý NHTM, pháp luật luôn đặt những yêu cầu riêng biệt đối với các thành viên nằm trong bộ máy quản lý, bởi họ có vai trò quan trọng đối với các hoạt động của NHTM Điều khác biệt lớn nhất giữa người quản lý, điều hành NHTM với người quản lý, điều hành doanh thông nghiệp thường là họ phải nằm trong danh sách các thành viên ban quản lý NHTM, thành viên HĐQT , thành viên HĐTV, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (giám đốc) được bầu, bổ nhiệm

đã được NHNN chấp thuận bằng văn bản sau khi NHTM gửi lên

Để được NHNN chấp thuận trở thành thành viên HĐQT, HĐTV, ban kiểm soát hay tổng giám đốc, các cá nhân phải đạt đủ các yêu cầu được quy định tại Luật các TCTD năm 2010 như các quy định về năng lực pháp luật, về trình độ chuyên môn, các quy định về tiêu chuẩn đối với thành viên độc lập của HĐQT Đồng thời Luật các TCTD năm 2010 còn có các quy định về các trường hợp không cùng đảm nhiệm chức vụ (Điều 34) nhằm tránh xung đột lợi ích, lạm dụng quyền ảnh hưởng của mình để ra những quyết định xung đột với lợi ích của NHTM.

2.4 QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

Quyền và nghĩa vụ của NHTM là yếu tố phản ánh rõ nét nhất địa vị pháp lý của NHTM theo quy định pháp luật hiện nay Trước đây, các quyền của NHTM có phần hạn chế hơn do pháp luật thời kì đó có các quy định khắt khe, hạn chế các hoạt động của NHTM Tuy nhiên, sự ra đời của luật TCTD năm 2010 và một số văn bản hướng dẫn được ban hành thời gian gần đây đã trao nhiều quyền lợi hơn, mở rộng quyền tự chủ hoạt động của NHTM Các NHTM được quyền tự chủ trong hoạt động kinh doanh, tự mình thực hiện và quản lí công việc, hoạt động kinh doanh của ngân hàng và đồng thời phải tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh của mình, không tổ chức, cá nhân nào được can thiệp trái pháp luật vào hoạt động kinh doanh của các NHTM Việc giao quyền tự chủ hoạt động cho các NHTM là quy định tích cực, nhằm nâng cao tính năng động, sáng tạo, tự chịu trách nhiệm của các ngân hàng

NHTM có đủ điều kiện theo quy định của luật TCTD năm 2010 và các quy định khác của pháp luật có liên quan, đã được NHNN cấp giấy phép thì được thực hiện toàn bộ hoạt động ngân hàng, các hoạt động được coi là hoạt động ngân hàng

được quy định cụ thể tại khoản 12, Điều 4 Luật TCTD 2010, theo đó: “Hoạt động ngân hàng là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số các nghiệp

vụ sau đây: a) Nhận tiền gửi; b) Cấp tín dụng; c) Cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản.” Nói tóm lại, NHTM có quyền thực hiện toàn bộ hoạt động ngân hàng

vừa nêu trên và hoạt động kinh doanh khác được ghi trong giấy phép NHNN cấp cho NHTM, việc tiến hành các hoạt động này phải tuân theo các quy định tại luật TCTD và theo hướng dẫn của NHNN Các NHTM được hợp tác và cạnh tranh trong hoạt động ngân hàng và hoạt động kinh doanh khác theo quy định của pháp luật,

không được thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh hoặc hành vi cạnh tranh không lành mạnh có nguy cơ gây tổn hại hoặc gây tổn hại đến việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, an toàn của hệ thống các TCTD, lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác

Đi kèm với các quyền lợi, NHTM cũng phải thực hiện các nghĩa vụ tại Điều

10, Điều 14 Luật các TCTD năm 2010 nhằm bảo vệ quyền lợi cho khách hàng của mình như: tham gia tổ chức bảo hiểm tiền gửi theo quy định của pháp luật đối với các khoản tiền gửi của khách hàng, tạo thuận lợi cho khách hàng gửi và rút tiền, bảo đảm thanh toán đủ, đúng hạn gốc và lãi của các khoản tiền gửi, bảo mật các thông tin liên quan đến tài khoản, tiền gửi, tài sản gửi của khách hàng,…Các quy định về nghĩa vụ của NHTM không chỉ bảo vệ quyền lợi và tài sản của khách hàng mà còn giúp nâng cao sự minh bạch và uy tín, hạn chế gian lận trong hoạt động của mỗi NHTM

NHTM kinh doanh trong lĩnh vực tiền tệ, vì vậy nên NHTM có đối tượng kinh doanh khá nhạy cảm, bản thân tiền có thể tác động tới nền kinh tế của một quốc gia đồng thời cũng có khả năng tác động xấu tới an ninh quốc gia nếu các ngân hàng không kiểm soát chặt chẽ được các nguồn tiền bất hợp pháp được đưa sang Việt Nam qua trung gian là ngân hàng nhằm mục đích rửa tiền hoặc nhằm tài trợ cho hoạt động khủng bố Do đó, các NHTM cũng có trách nhiệm phòng, chống rửa tiền, tài trợ khủng bố như: Không được che giấu, thực hiện hoạt động kinh doanh liên quan đến khoản tiền đã có bằng chứng về nguồn gốc bất hợp pháp; xây dựng quy định nội bộ về phòng, chống rửa tiền, tài trợ khủng bố; thực hiện các biện pháp phòng, chống rửa tiền, tài trợ khủng bố; Hợp tác với cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc điều tra hoạt động rửa tiền, tài trợ khủng bố

Ngoài ra, NHTM cũng là các doanh nghiệp kinh doanh, vì vậy bên cạnh những quyền và nghĩa vụ riêng biệt vừa nêu trên, NHTM cũng có quyền và nghĩa

vụ cơ bản của các doanh nghiệp theo quy định tại luật doanh nghiệp như quyền tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu, quyền chủ động ứng dụng khoa học công nghệ hiện đại để nâng cao hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh,…hay các nghĩa vụ như nghĩa vụ Bảo đảm quyền, lợi ích của người lao động theo quy định của pháp luật về lao động; thực hiện chế độ bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và

bảo hiểm khác cho người lao động theo quy định của pháp luật về bảo hiểm, nghĩa

vụ kê khai thuế, nộp thuế

2.5 HOẠT ĐỘNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

Hoạt động kinh doanh cơ bản của các NHTM là các hoạt động đem lại lợi nhuận cho NHTM Dưới góc độ nghiên cứu, chúng ta có thể chia hoạt động của NHTM thành: Hoạt động huy động vốn, Hoạt động cấp tín dụng, Hoạt động dịch vụ thanh toán, hoạt động góp vốn, mua cổ phần, Hoạt động kinh doanh, cung ứng dịch

vụ ngoại hối và sản phẩm phái sinh và các hoạt động kinh doanh khác của NHTM

2.5.1 Hoạt động huy động vốn

Huy động vốn - được coi là một hoạt động cơ bản có tính chất sống còn đối với bất kỳ một NHTM nào vì hoạt động này tạo ra nguồn vốn chủ yếu của các NHTM Huy động vốn không chỉ đảm bảo hoạt động kinh doanh của chính NHTM

mà nó còn đồng thời đáp ứng nhu cầu vốn đầu tư cho nền kinh tế Đây cũng có thể nói là mục tiêu hàng đầu trong chiến lược kinh doanh của các ngân hàng Theo quy định tại Điều 98, 99 và 100 Luật các TCTD 2010, các NHTM được phép huy động vốn bằng các hình thức như sau: Nhận tiền gửi; Phát hành giấy tờ có giá; Vay vốn giữa các TCTD; Vay vốn của NHNN

a) Huy động vốn bằng hình thức nhận gửi tiền

Trong các hình thức huy động vốn của TCTD, đây là phương thức huy động vốn cổ xưa nhất và cho đến nay nó vẫn là hình thức huy động vốn quan trọng nhất

về mặt kinh tế và chiếm tỉ lệ lớn nhất trong tổng nguồn vốn huy động ở TCTD Việc huy động vốn bằng nhận tiền gửi là một hình thức huy động vốn đặc trưng riêng của các TCTD và của các tổ chức khác được nhà nước cho phép hoạt động ngân hàng Tuy nhiên, tùy thuộc vào loại hình hoạt động mà các tổ chức này được phép thực hiện các loại hình huy động vốn bằng tiền gửi khác nhau Theo quy định

tại khoản 13 Điều 4 Luật TCTD 2010 thì “nhận gửi tiền là hoạt động nhận tiền của

tổ chức, cá nhân dưới hình thức tiền gửi không kỳ hạn, tiền gửi có kỳ hạn, tiết gửi tiết kiệm, phát hành chứng chỉ tiền gửi, kỳ phiếu, tín phiếu va các hình thức nhận gửi tiền khác theo nguyên tắc có hoàn trả đầy đủ tiền gốc và lãi cho người gửi tiền theo thỏa thuận” NHTM được phép nhận tiền gửi không kỳ hạn, tiền gửi có kỳ hạn,

tiền gửi tiết kiệm và các loại tiền gửi khác

Nhận gửi tiền là hoạt động huy động vốn có vai trò quan trọng, giúp tạo lập nguồn vốn để các ngân hàng thực hiện công việc kinh doanh Nhằm khuyến khích khách hàng gửi tiền, các NHTM thường trả lãi suất cho các khoản tiền gửi của họ, mức lãi suất thông thường là do ngân hàng tự quyết định tuy nhiên trong trường hợp hoạt động ngân hàng có diễn biến bất thường, để bảo đảm an toàn của hệ thống TCTD, NHNN có quyền quy định cơ chế xác định phí, lãi suất trong hoạt động kinh doanh của TCTD Ở Việt Nam hiện nay, do sự lạm phát của nền kinh tế ảnh hưởng đến thị trường tài chính và ngân hàng nên nhà nước không thể thả nổi mà cần có về mức lãi suất Thông tư 32/2012/TT-NHNN quy định về lãi suất tiền gửi bằng đồng việt nam của tổ chức, cá nhân tại TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài là văn bản mới nhất điều chỉnh vấn đề này, theo đó lãi suất tối đa áp dụng với tiền gửi không kỳ hạn và có kỳ hạn dưới 1 tháng là 2% năm, lãi suất tối đa áp dụng với tiền gửi có kỳ hạn từ 1 đến dưới 12 tháng là 8% năm, lãi suất tiền gửi có kỳ hạn từ 12 tháng trở lên do NHTM tự ấn định trên cơ sở cung – cầu vốn thị trường Cũng theo quy định của pháp luật hiện hành, các NHTM phải niêm yết công khai mức lãi suất

để tránh sự nhập nhèm về mức lãi suất, nhằm bảo vệ quyền lợi của khách hàng

b) Huy động vốn bằng hình thức phát hành giấy tờ có giá

Phát hành giấy tờ có giá là loại hình giao dịch huy động vốn khá thông dụng của các TCTD và thường được quy định một cách rõ ràng, cụ thể trong pháp luật của nhiều nước trên thế giới Trong nền kinh tế thị trường, phát hành giấy tờ có giá

là giải pháp huy động vốn khá dễ dàng và thuận lợi của các tổ chức kinh tế nói chung và TCTD nói riêng từ công chúng Ở Việt Nam, các NHTM cũng được huy động vốn bằng hình thức phát hành giấy tờ có giá Giấy tờ có giá là chứng nhận của TCTD phát hành để huy động vốn trong đó xác nhận nghĩa vụ trả nợ một khoản tiền trong một thời hạn nhất định, điều kiện trả lãi và các điều khoản cam kết khác giữa TCTD và người mua Theo quy định tại khoản 2 Điều 98 Luật TCTD 2010 thì NHTM được phát hành các loại giấy tờ có giá là chứng chỉ tiền gửi, kỳ phiếu, tín phiếu, trái phiếu để huy động vốn trong nước và nước ngoài

Nhìn chung, đối với các NHTM, đây là nguồn vốn có tính ổn định cao nhất và đặc biệt với hình thức huy động này, ngân hàng luôn ở vị thế chủ động khi huy động vốn: chủ động về thời gian, quy mô vốn, thời gian,… tuy nhiên, điểm hạn chế của loại hình huy động này là chi phí huy động cao hơn các loại hình khác, cụ thể

đó là lãi suất huy động, đây cũng chính là điểm hấp dẫn các nhà đầu tư lựa chọn loại chứng khoán này, ít rủi ro và cũng có một lợi nhuận đáng kể Để phát huy động vốn thông qua việc phát hành giấy tờ có giá, các NHTM phải thỏa mãn được những điều kiện mà pháp luật quy định, đặc biệt là phải có được sự chấp thuận của NHNN hoặc Ủy ban chứng khoán nhà nước và tuân theo các quy trình thủ tục luật định

c) Huy động vốn bằng hình thức vay vốn của các TCTD

Theo quy định tại Điều 100 Luật TCTD 2010 thì: “NHTM được vay vốn của TCTD, tổ chức tài chính trong nước và nước ngoài theo quy định của pháp luật” Ngoài ra, vấn đề huy động vốn bằng hình thức vay vốn của các NHTM cũng được quy định cụ thể tại thông tư 21/2012/TT-NHNN quy định về hoạt động cho vay, đi vay; mua bán có kỳ hạn giấy tờ có giá giữa các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và thông tư số 01/2013/TT – NHNN sửa đổi, bổ sung một số điều tại Thông

tư 21/2012/TT – NHNN ngày 18/6 của thống đốc NHNN quy định về hoạt động cho vay, đi vay; mua, bán có kỳ hạn giấy tờ có giá giữa các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài NHTM được vay vốn của các TCTD và tổ chức tài chính khác nhằm mục đích để bù đắp thiếu hụt tạm thời dự trữ bắt buộc, thiếu hụt khả năng chi trả và kinh doanh vốn trên cơ sở cân đối nguồn vốn và sử dụng vốn, nhằm đảm bảo hiệu quả kinh doanh và an toàn hoạt động cho NHTM Việc đi vay và cho vay phải tuân thủ các quy định tại các văn bản pháp luật vừa nêu trên ví dụ như về thời hạn vay thì thời hạn cho vay giữa các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tối đa dưới 1 năm, trừ trường hợp TCTD cho vay đối với công ty cho thuê tài chính là công ty con của TCTD đó hoặc các quy định về điều kiện tham gia giao dịch, hình thức thực hiện giao dịch và thanh toán, mức lãi suất,

Hoạt động này tuy có tỷ trọng thấp nhất trong các nghiệp vụ tài sản nợ của ngân hàng, nhưng nó cùng với hoạt động vay của ngân hàng trung ương là hoạt

động cần thiết có để hệ thống các TCTD hoạt động an toàn Bởi với sự phá sản của một TCTD, một NHTM sẽ gây ra hiệu ứng dây chuyền Domino ảnh hưởng đến cả nền kinh tế Mức ảnh hưởng lớn hay nhỏ còn tùy thuộc quy mô của TCTD, NHTM

bị phá sản

d) Huy động vốn bằng hình thức vay vốn của NHNN

Hình thức huy động vốn này được quy định tại điều 99 Luật các TCTD 2010:

“NHTM được vay vốn của NHNN dưới hình thức tái cấp vốn theo quy định của Luật NHNN Việt Nam.” Đây là một “sự bảo đảm” từ NHNN Có thể nhận định nó

xuất phát từ trách nhiệm khi NHNN cho phép một TCTD nào đó hoạt động thì phải đảm bảo sự an toàn của hoạt động từ TCTD đó đối với khách hàng Hình thức tái

cấp vốn của NHNN được quy định tại Điều 11 Luật NHNN 2010; “Tái cấp vốn là hình thức cấp tín dụng của NHNN nhằm cung ứng vốn ngắn hạn và phương tiện thanh toán cho TCTD.” Như vậy, NHTM chỉ được vay ngắn hạn nguồn vốn từ

NHNN Điều này chỉ được áp dụng trong trường hợp cần thiết để ngân hàng có thể cân đồi điều ngân nguồn vốn có và vốn nợ của mình

a) Nghiệp vụ cho vay

“Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặc cam kết giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi.”

( Khoản 16 Điều 4 Luật các TCTD 2010) Đây là hoạt động thường xuyên nhất của

các NHTM, có thể phân loại thành: Cho vay ngắn hạn và cho vay trung – dài hạn (căn cứ theo thời gian cho vay); hoặc phân loại thành: cho vay tiêu dùng , cho vay đầu tư phát triển, cho vay dự án (căn cứ theo mục đích sử dụng tiền vay); …

Hoạt động cho vay này ảnh hưởng đến lợi nhuận của NHTM, ảnh hưởng đến khả năng chi trả nợ, an toàn tiền gửi của khách hàng Do vậy, nó chịu sự điều tiết kỹ lưỡng từ Pháp luật, từ NHNN cũng như sự cẩn trọng của các NHTM, cụ thể là các cán bộ tín dụng Các quy định pháp luật ngân hàng về hoạt động cho vay vốn chủ yếu tập trung vào các vấn đề như: nguyên tắc cho vay vốn, điều kiện cho vay vốn, đối tượng cho vay vốn, đối tượng không được vay vốn, quy định về bảo đảm an toàn trong hoạt động cho vay, quy trình cho vay vốn, hợp đồng tín dụng, thời hạn cho vay, mức cho vay, lãi suất cho vay và phương thức cho vay

Ngoài các quy định đối với hoạt động cho vay của NHTM nói chung, còn có quy định riêng biệt danh cho hoạt động cho vay bằng ngoại tệ của NHTM Các quy định này được ghi nhận tại thông tư 37/2012/TT-NHNN quy định cho vay bằng ngoại tệ của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng là người

cư trú Thủ tục cho vay vốn bằng ngoại tệ khác với thủ tục cho vay vốn thông thường ở chỗ NHTM muốn thực hiện việc cho khách hàng vay bằng ngoại tệ phải được sự chấp thuận của NHNN Việt Nam Như vậy, ta có thể nhận thấy, hoạt động cho vay bằng ngoại tệ đang có xu hướng bị kiểm soát chặt chẽ Các quy định này là thích hợp với bối cảnh nền tài chính nói riêng và nền kinh tế nước ta hiện nay nói chung ở thời kì lạm phát, đồng việt nam mất giá, bởi các quy định này giúp ngăn chặn những nguy cơ về rủi ro về tỷ giá, mặt khác nó cũng tạo điều kiện để hạ lãi suất huy động và cho vay nguồn vốn ngoại tệ Qua đó, hạ lãi suất huy động và cho vay việt nam đồng

b) Chiết khấu và tái chiết khấu

Khoản 19 Điều 4 Luật các TCTD 2010 định nghĩa : “Chiết khấu là việc mua

có kỳ hạn hoặc mua có bảo lưu quyền truy đòi các công cụ chuyển nhượng, giấy tờ

có giá khác của người thụ hưởng trước khi đến hạn thanh toán” và khoản 20 : “Tái chiết khấu là việc chiết khấu các công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác đã được chiết khấu trước khi đến hạn thanh toán.” Như vậy, hoạt động chiết khấu/ tái

chiết khấu tức là việc mua lại giấy tờ có giá trước khi chúng đáo hạn Hoạt động này là một trong những hoạt động hỗ trợ xuất-nhập khẩu của NHTM Tuy nhiên, hiện nay, pháp luật Việt Nam chỉ cho phép chiết khấu mua có bảo lưu quyền truy

đòi, tức không cho phép thực hiện việc chiết khấu có truy đòi

và hoàn trả cho TCTD theo thỏa thuận” Từ việc phân tích định nghĩa trên dưới góc

độ pháp lý, có thể hai nội dung như sau: thứ nhất, trong bảo lãnh ngân hàng, tồn tại một cam kết giữa TCTD (bên bảo lãnh) với bên có quyền (người nhận bảo lãnh) về việc người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng (người được bảo lãnh) khi người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bên có quyền Nội dung nay thể hiện, bản chất pháp lý của bảo lãnh ngân hàng chính là một biện pháp bảo đảm dân sự Thứ hai, khách hàng phải nhận nợ với TCTD và có nghĩa vụ hoàn trả cho TCTD theo thỏa thuận, đây là một trong những

lý do cho thấy bảo lãnh ngân hàng có tính chất như là một nghiệp vụ cấp tín dụng.Hoạt động bảo lãnh của các NHTM phải tuân theo các quy định của pháp luật hiện hành, đặc biệt là Thông tư số 28/2012/TT-NHNN về bảo lãnh ngân hàng Các vấn đề về hoạt động bảo lãnh của NHTM như các trường hợp được bảo lãnh, điều kiện bảo lãnh, quản lí ngoại hối trong bảo lãnh, hạn chế và giới hạn cấp tín dụng,… đều được cụ thể hóa ở trong Thông tư Đặc biệt, các NHTM phải thực hiện việc gửi văn bản quy định nội bộ về hoạt động bảo lãnh cũng như báo cáo tình hình thực hiện bảo lãnh theo quy định về cho NHNN Các quy định tại Thông tư này cho thấy Nhà nước đang có xu hướng siết hoạt động bảo lãnh của NHTM, buộc các NHTM phải thực hiện nghiêm túc hoạt động bảo lãnh nhằm nâng cao hiệu quả quản lý, trách nhiệm trong quản trị kinh doanh và giảm thiểu rủi ro trong hoạt động bảo lãnh của các NHTM