CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ LIÊN HỆ KINH NGHIỆM NƯỚC NGOÀ
3.1 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠ
NƯỚC NGOÀI
3.1 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI HÀNG THƯƠNG MẠI
Địa vị pháp lý của NHTM được quy định chủ yếu tại Luật các TCTD năm 2010 và các nghị định, thông tư hướng dẫn được ban hành trong thời gian gần đây. Các văn bản pháp luật này đã tạo ra một hành lang pháp lý vững chắc, giúp hệ thống các NHTM phát huy được vai trò và thế mạnh của mình, ngày càng phát triển mạnh mẽ và sẽ sớm đạt được mục tiêu phát triển được đề ra của NHNN trong tương
lai. Các quy định pháp luật về địa vị pháp lý của NHTM hiện nay phù hợp với thực tiễn và có tầm nhìn xa, phần nào bắt nhịp được với tốc độ phát triển nhanh và mạnh của thị trường tài chính; đáp ứng được yêu cầu quản lý và định hướng cho hoạt động phát triển các NHTM, góp phần tạo sự ổn định về môi trường pháp lý cho hoạt động ngân hàng.
Việc ban hành Luật Các TCTD mới vào năm 2010 đã giúp hoàn thiện và khắc phục được những hạn chế trong hệ thống pháp luật ngân hàng để quản lý các TCTD nói chung và NHTM nói riêng, tạo ra khung pháp lý cơ bản cho tổ chức và hoạt động của các TCTD. Cùng với các văn bản hướng dẫn của Chính phủ, có tham khảo các chuẩn mực và thông lệ quốc tế tốt nhất về quản trị, giám sát ngân hàng, theo thẩm quyền của mình, NHNN đã ban hành các văn bản quy phạm pháp luật về các tỷ lệ an toàn trong hoạt động ngân hàng, quản lý rủi ro, quản trị ngân hàng, kiểm toán, kiểm soát nội bộ, kiểm toán độc lập, công khai báo cáo tài chính, mẫu điều lệ...Với nguyên tắc “tự chủ kinh doanh và tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh của mình", các TCTD đã chủ động và tự chủ trong kinh doanh, giảm bớt sự can thiệp của Nhà nước. Luật các TCTD năm 2010 đã tạo ra môi trường hoạt động tương đối bình đẳng cho các NHTM; Hệ thống NHTM đã dần lớn mạnh cả về mạng lưới, vốn và quy mô hoạt động. Luật các TCTD năm 2010 quy định nhiều loại hình NHTM khác nhau; cho phép các NHTM được mở rộng hoạt động dưới các hình thức thành lập các công ty trực thuộc hoạt động trên một số lĩnh vực nhất định.
Với vai trò là cơ quan quản lý Nhà nước đối với hoạt động ngân hàng, theo quy định của Luật các TCTD năm 2010, NHNN đã thực hiện việc thanh tra, kiểm tra trực tiếp đối với NHTM theo định kỳ, đột xuất, tăng cường công tác quản lý, kiểm tra, kiểm soát nội bộ để ngăn chặn và giảm thiểu rủi ro trong quá trình hoạt động, nâng cao chất lượng tài sản "Có". Công tác giám sát từ xa và cảnh báo sớm an toàn trong hoạt động của NHTM đã được coi trọng và từng bước nâng cao chất lượng. Trong những năm qua, NHNN cũng thực hiện việc củng cố, chấn chỉnh tổ chức, hoạt động của các NHTM cổ phần theo hướng kiện toàn tổ chức, quản trị, điều hành, từng bước nâng cao chất lượng và xử lý sớm các sự cố nhằm ổn định tổ chức, hoạt động của NHTM.
Luật Các TCTD và các văn bản dưới Luật đã tạo cơ sở pháp lý để khẳng định vai trò của các cơ quan quản trị, điều hành, kiểm soát trong bộ máy tổ chức quản lý của NHTM; tách bạch chức năng và nhiệm vụ của HĐQT và Tổng giám đốc, nên đã hạn chế được một phần chồng chéo về chức năng, nhiệm vụ của các cơ quan này, bảo đảm việc quản trị, điều hành của các NHTM có hiệu quả hơn, góp phần nâng cao được tính minh bạch và công khai thông tin của các NHTM.
Tuy nhiên, bên cạnh các ưu điểm đó, hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh về địa vị pháp lý của NHTM vẫn có những hạn chế. Có thể nhận thấy, Luật các TCTD năm 2010 là văn bản pháp lý quan trọng nhất điều chỉnh về địa vị pháp lý của NHTM, tuy nhiên, Luật Các TCTD năm 2010 chỉ quy định một cách khái quát và sơ lược về địa vị pháp lý, về hoạt động kinh doanh của NHTM, những vấn đề cụ thể, chi tiết hơn được giao cho Chính phủ và Ngân hàng Nhà nước nước quy định. Điều này có ưu điểm là giúp cho hệ thống pháp luật có thể phản ứng nhanh với những thay đổi của thực tiễn kinh tế xã hội, tuy nhiên, không phải là không có hạn chế. Tính ràng buộc từ hệ quả pháp lí của các văn bản hướng dẫn này và tính thống nhất của chúng đôi lúc thật sự gây khó khăn cho cả các chủ thể quản lí và bị quản lí. Hơn nữa, mặc dù Luật các TCTD mới đã được ban hành vào năm 2010, nhưng vẫn còn nhiều vấn đề được giao cho Chính phủ và NHNN quy định mà vẫn chưa có văn bản hướng dẫn thực hiện cụ thể. Ngân hàng thực tế là một doanh nghiệp, về lí, nó được phép làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm, như những doanh nghiệp khác. Tuy nhiên, như đã được đề cập, là một loại hình kinh doanh có điều kiện, nó phải chịu rất nhiều sự ràng buộc cả về mặt pháp lí và những phương thức quản lí hành chính khác. Sự không rõ ràng trong các quy định và thiếu các quy định như thế này sẽ hạn chế rất lớn sự năng động và sáng tạo trong hoạt động của các ngân hàng thương mại.
Một hạn chế rõ ràng nữa của hệ thống các quy phạm phạm luật về địa vị pháp lý của NHTM là trong thời gian qua, sau khoảng 3 năm thực hiện Luật các TCTD năm 2010, ngoài một số lĩnh vực bị bỏ ngỏ, vẫn phải sử dụng văn bản pháp luật cũ quy định về một số hoạt động của NHTM, lại có những lĩnh vực được NHNN ra liên tiếp các thông tư, trong thời gian ngắn sau đó, lại tiếp tục có các thông tư sửa
đổi, bổ sung. Việc này đã gây ra những khó khăn, hạn chế cho các cán bộ NHTM, các doanh nghiệp và các khách hàng trong việc nắm rõ và tuân thủ các quy định pháp luật khi áp dụng vào thực tiễn. Nhận xét một cách khách quan, trong quá trình đổi mới pháp luật ngân hàng như hiện nay, đặc biệt là giai đoạn hệ thống các TCTD ở Việt Nam phát triển mạnh, hệ thống các văn bản pháp luật ngân hàng được đổi mới, cơ quan lập pháp và các bộ cơ quan chuyên ngành thật sự đã quá tải trong việc cố hoàn thiện các văn đáp ứng yêu cầu thiết lập một hệ thống pháp luật đầy đủ, tương thích và minh bạch phù hợp với các yêu cầu của thông lệ quốc tế. Hệ thống pháp luật đang trong giai đoạn hoàn thiện thì những vấn đề như thế này có thể tạm chấp nhận được, tuy nhiên, rõ ràng nó thể hiện sự không chuyên nghiệp trong phương thức quản lí của các cơ quan chức năng ở nước ta, thể hiện sự sơ sài và yếu kém của một thị trường tài chính non trẻ, chưa phát triển đầy đủ và kém năng động.
Ngoài ra, hệ thống các quy định pháp luật về địa vị pháp lý của NHTM khi được áp dụng vào thực tiễn đã bộc lộ những thiếu sót, hạn chế do chưa phù hợp với thực tiễn, cụ thể có thể kể đến như:
Thứ nhất, các quy định về giấy phép thành lập và hoạt động vẫn còn chưa rõ ràng. Theo quy định của Luật các TCTD năm 2010 thì NHTM phải đáp ứng được các điều kiện tại Điều 19, 20 của Luật để được cấp giấy phép hoạt động. Tuy nhiên, sau khi được cấp giấy phép, để được khai trương hoạt động, NHTM phải đáp ứng được các điều kiện khác về vốn, kho tiền, trụ sở, công nghệ thông tin,…theo quy định tại Điều 24 và 26. Như vậy, sau khi được phép thành lập, NHTM phải tiếp tục đáp ứng được những điều kiện khắt khe khác, thì mới được hoạt động. Đó là loại giấy phép “con” không thể thiếu và không kém phần quan trọng so với giấy phép “chính”. Điều đó có nghĩa là, thời hạn cấp giấy phép và đi vào hoạt động thực sự dài hơn còn số 180 ngày theo luật. Do đó, quy định một loại giấy phép nhưng thực tế lại là hai, quy định này chưa rõ ràng, minh bạch.
Thứ hai, pháp luật Việt Nam không quy định về nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng của NHTM trong khi đó pháp luật của các quốc gia khác lại đặt ra nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng đối với các NHTM. Nghĩa vụ này được đặt ra khi một cá nhân, tổ chức thực hiện việc vay vốn có đảm bảo bằng tài sản của bên thứ ba ( gọi
là bên bảo lãnh) với ngân hàng, theo đó bên bảo lãnh phải với cam kết với NHTM cho vay về việc sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng vay, nếu đến hạn trả nợ mà khách hàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ. Có thể hiểu nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng là nghĩa vụ mà pháp luật quy định ngân hàng phải thực hiện, mà cụ thể ở đây là nghĩa vụ cảnh cho bên bảo lãnh bên bảo lãnh về các rủi ro gắn với việc ký kết hợp đồng bảo lãnh này. Ở Việt Nam, pháp luật ngân hàng hiện hành không đặt ra nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng, nghĩa vụ giải thích hay nghĩa vụ tư vấn cho người bảo lãnh của NHTM. Có thể thấy, đây là một hạn chế trong pháp luật ngân hàng ở Việt Nam bởi việc thiếu sót những quy định này đã gây ra thiệt thòi lớn cho bên bảo lãnh khi thực hiện việc bảo lãnh cho cá nhân, tổ chức được ngân hàng cho vay mà không biết đến những rủi ro mà mình có thể phải ghánh chịu, nhất là khi bên bảo lãnh là cá nhân và có trình độ hiểu biết hạn chế.
Thứ ba, Luật các TCTD năm 2010 và các văn bản hướng dẫn hiện hành không cấm mà cho phép một một cổ đông của NHTM hoặc chính NHTM thực hiện hoạt động góp vốn, mua và sở hữu cổ phần các NHTM, doanh nghiệp khác và ngược lại. Chính các quy định trên đã cho phép các NHTM và các doanh nghiệp đầu tư và sở hữu chéo lẫn nhau, làm tăng nguy cơ rủi ro trong hệ thống ngân hàng. Sở hữu chéo là một khái niệm khá mới ở Việt Nam, nhưng trong thực tế đã tồn tại khá lâu. Sở hữu chéo được định nghĩa khá đơn giản, là 2 tổ chức sở hữu cổ phần lẫn nhau, chẳng hạn như công ty A đầu tư vào Cty B, sau đó B lại đầu tư vào A[42]. Trong ngành ngân hàng, sở hữu chéo có mặt tích cực là góp phần làm tăng hiểu biết giữa ngân hàng với doanh nghiệp, đồng thời hình thành nên một cơ cấu sở hữu và quản trị ổn định trong các doanh nghiệp, ngân hàng. Tuy nhiên, sở hữu chéo cũng có những mặt trái, thể hiện qua những trục trặc ngày càng rõ của ngành ngân hàng vài năm trở lại đây, trong đó nghiêm trọng nhất là các ngân hàng thương mại đã dùng sở hữu chéo để lách các quy định bảo đảm an toàn hoạt động do Ngân hàng Nhà nước ban hành, tạo vốn ảo, dẫn đến sự vô trách nhiệm trong đầu tư bằng tiền gửi xã hội. Thông qua sở hữu chéo, cổ đông của ngân hàng A có thể vay tiền ngân
A, và cổ đông của ngân hàng B cũng sử dụng công ty đầu tư tài chính của mình để vay ngược lại ngân hàng A. Điều này tạo nên lượng "vốn ảo" những thực chất là vay vốn lẫn nhau trong hệ thống NHTM mà quy mô thực của nó chưa được làm rõ. Ngoài ra, sở hữu chéo cũng cho phép ngân hàng A giấu nợ xấu của mình bằng cách không khai báo nợ xấu, mà nhờ ngân hàng B (mà ngân hàng A có sở hữu) cho vay, qua đó giảm được mức nợ xấu phải khai báo và không phải trích dự phòng rủi ro tương ứng. Đó cũng là một trong những lý do khiến NHNN khó nắm được chính xác số nợ xấu của toàn bộ hệ thống ngân hàng.
Thực trạng sở hữu chéo giữa các NHTM với nhau, giữa các NHTM với doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay vô cùng phức tạp. Theo báo cáo kinh tế vĩ mô năm 2012 do Ủy ban Kinh tế của Quốc hội vừa công bố, đến nay, có khoảng gần 40 doanh nghiệp nhà nước (DNNN) và tư nhân có sở hữu trên 5% tại các ngân hàng TMCP[37]. Hầu hết tập đoàn kinh tế nhà nước đều có các công ty tài chính. Mối quan hệ giữa ngân hàng TMCP với các tập đoàn tư nhân ngày càng trở nên phức tạp. Nhiều ngân hàng có thể được sở hữu bởi rất nhiều công ty gia đình hoặc các thành viên gia đình vốn đồng thời lãnh đạo ở các doanh nghiệp khác. Với phương thức sở hữu chéo, các ngân hàng có thể "lách" thông qua việc vay vốn từ ngân hàng này góp cho ngân hàng kia và ngược lại. Như vậy, sự tăng vốn ở các ngân hàng thực chất là tăng ảo. Nhiều trường hợp lại tăng vốn qua trung gian. Đã và đang diễn ra tình trạng dòng tiền trôi lòng vòng trong thị trường liên ngân hàng trong khi doanh nghiệp nhỏ và vừa lại không tiếp cận được vốn vay để kinh doanh. Theo vòng luẩn quẩn này, dòng tiền cứ chảy lòng vòng giữa các NHTM, công ty với nhau rồi tuồn vào bất động sản, chứng khoán… Đến khi thị trường bất động sản đóng băng, chứng khoán sụt giảm mạnh và kéo dài cũng là lúc tạo ra những khoản nợ xấu cho chính các NHTM. Chẳng hạn theo báo cáo tài chính 2011, một ngân hàng thuộc nhóm 3, dư nợ tín dụng cuối năm 2011 khoảng 13.000 tỷ đồng nhưng tổng số vốn cung cấp cho các DN liên quan đến cổ đông là 2.035 tỷ đồng. Ngoài ra gần 1.000 tỷ đồng vốn của ngân hàng này cũng đang được cho các cá nhân liên quan vay. Hay một ngân hàng khác, tổng dư nợ cho vay đạt hơn 8.854 tỷ đồng. Trong đó, 2.510 tỷ đồng (chiếm 28% tổng dư nợ) có đích đến là các DN liên quan đến cổ đông của
ngân hàng này[42].
Ở Việt Nam, pháp luật cũng đưa ra những quy định hạn chế sở hữu chéo trong ngành ngân hàng thông qua quy định về tỷ lệ sở hữu vốn hay các hạn chế đảm bảo an toàn của hoạt động ngân hàng nhưng lại bỏ ngỏ khâu giám sát và chế tài, dẫn đến việc sở hữu chéo ngày càng trở nên trầm trọng, làm lũng đoạn thị trường nhiều lĩnh vực trọng yếu của nền kinh tế, nhất là lĩnh vực tài chính - ngân hàng. Có thể nói hệ thống ngân hàng là “mạch máu”, là “bộ não” của nền kinh tế, trước thực trạng buông lỏng quản lý ngân hàng dẫn đến những hành vi vi phạm trong thời gian vừa qua, chính vì vậy, đã đến lúc mà nhà nước cần đưa ra những giải pháp chống sở hữu chéo, thâu tóm ngân hàng để chiếm đoạt vốn xã hội thông qua con đường triệt để nhất đó chính là các quy định pháp luật về vấn đề này, đặc biệt là trong lĩnh vực tài chính – ngân hàng.
Thứ ba, hoạt động bảo lãnh ngân hàng là một trong những hoạt động kinh doanh mà NHTM thường xuyên thực hiện. Tuy nhiên, các quy định về hoạt động bảo lãnh ngân hàng, đặc biệt là quy định về thủ tục làm chứng thư bảo lãnh vẫn còn nhiều thiếu sót khi áp dụng vào thực tế. Trước khi thông tư 28/2012/TT-NHNN ra đời, theo quy định của pháp luật về bảo lãnh thương mại, chứng thư bảo lãnh chỉ cần chữ ký của người đại diện theo pháp luật (thường là giám đốc hoặc tổng giám đốc). Thực tế cho thấy, giám đốc (tổng giám đốc) các NHTM thường lại ủy quyền cho phép giám đốc các chi nhánh hoặc một số cán bộ chủ chốt được quyền bảo lãnh thanh toán với một số tiền nhất định. Chính vì việc chứng thư bảo lãnh chỉ cần có chữ kí của người được ủy quyền là có hiệu lực nên việc thực hiện bảo lãnh khống là