Hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực công chứng ( qua thực tế tại thành phố Hải Phòng)

Tr-ớc hết phải kể đến công trình nghiên cứu mang tên: "Cơ sở lý luận và thực tiễn xây dựng và hoàn thiện tổ chức và hoạt động công chứng ở Việt Nam", Đề tài cấp Bộ, mã số 92-98-224, Vi

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NINH VĂN CHINH

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT TRONG LĨNH VỰC

CÔNG CHỨNG (QUA THỰC TẾ TẠI THÀNH PHỐ HẢI PHÒNG)

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2009

1.3 Tiêu chí đánh giá sự hoàn thiện của pháp luật về công chứng 30

Chương 2: Thực trạng pháp luật về công chứng nước ta và thực hiện

pháp luật công chứng tại thành phố Hải Phòng

42

2.2 Thực hiện pháp luật công chứng tại thành phố Hải Phòng 65

2.2.1 Quá trình hình thành tổ chức và hoạt động của công chứng

tại Hải Phòng

65

2.2.2 Những vướng mắc và khó khăn trong quá trình thực hiện

hoạt động công chứng ở Hải Phòng

71

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng

cao hiệu quả của hoạt động công chứng

77

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả của

hoạt động công chứng

86

3.2.1 Hệ thống hóa pháp luật liên quan đến lĩnh vực công chứng 86

3.2.2 Cần phân biệt rõ hoạt động công chứng và hoạt động chứng

thực

86

3.2.3 Thành lập trung tâm lưu trữ, thông tin công chứng tại các

tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương

89

3.2.4 Sự cần thiết phải đưa các giao dịch thông qua công chứng 90

3.2.5 Xây dựng cơ chế bảo đảm giá trị văn bản công chứng 92

3.2.6 Xây dựng được các chế định pháp luật liên quan đảm bảo

cho hoạt động công chứng được thực hiện hiệu quả

94

3.2.7 Xây dựng lộ trình, định hướng phát triển công chứng 97

3.2.8 Xây dựng đội ngũ Công chứng viên chất lượng cao, phẩm

mở đầu

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong những năm qua, hoạt động công chứng đã thể hiện vai trò quan trọng trong đời sống kinh tế, xã hội của đất n-ớc, góp phần thúc đẩy sự phát triển nền kinh tế thị tr-ờng định h-ớng xã hội chủ nghĩa, bảo đảm an toàn pháp lý, tạo ra môi tr-ờng pháp lý ổn định cho các giao dịch dân sự, kinh tế th-ơng mại của các cá nhân, tổ chức trong và ngoài n-ớc Bên cạnh những kết quả đạt đ-ợc, trong quá trình phát triển lĩnh vực công chứng n-ớc ta cũng đã bộc lộ những hạn chế, bất cập cả về mặt tổ chức và hoạt động làm ảnh h-ởng

đến các hoạt động giao l-u dân sự, kinh tế, th-ơng mại của xã hội, hạn chế sự phát triển của nền kinh tế thị tr-ờng cũng nh- sự hội nhập của nền kinh tế n-ớc ta với khu vực và trên thế giới đồng thời cũng làm giảm đi hiệu quả quản

lý của nhà n-ớc trong lĩnh vực này Nguyên nhân dẫn đến tình trạng trên phần lớn là do hệ thống pháp luật n-ớc ta nói chung và trong lĩnh vực công chứng nói riêng ch-a đồng bộ, ch-a hoàn chỉnh còn nhiều mâu thuẫn, chồng chéo, nhiều quy định không còn phù hợp với sự phát triển Mặc dù Luật Công chứng

đã ra đời đã giải quyết đ-ợc một số v-ớng mắc nh-ng những hạn chế nêu trên vẫn ch-a đ-ợc giải quyết một cách triệt để Mặt khác trong quá trình thực hiện, Luật Công chứng lại nảy sinh một số v-ớng mắc cần tháo gỡ, một số quy

định mang tính chủ quan của các nhà làm luật làm mất đi tính năng động của hoạt động này, một số quy định dù mới ra đời nh-ng đã không theo kịp sự phát triển của xã hội Vấn đề đặt ra là phải tiếp tục hoàn thiện các quy định của pháp luật trong lĩnh vực công chứng tạo cơ sở pháp lý cho tổ chức và hoạt

cũng nh- tại thành phố Hải Phòng Cùng với việc muốn làm sáng tỏ một số vấn

đề về lý luận và thực tiễn trong tổ chức và hoạt động công chứng Đi sâu vào nghiên cứu các quy định của pháp luật trong lĩnh vực công chứng tìm ra những hạn chế, bất cập, những v-ớng mắc trong quá trình hoạt động và nguyên nhân dẫn đến tình trạng đó Đ-a ra ph-ơng h-ớng và đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực này nhằm thúc đẩy sự phát triển của hoạt động công chứng, đồng thời đánh giá đ-ợc vai trò quan trọng của công chứng đối với

xã hội, đó là lý do tôi chọn đề tài: "Hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực công

chứng (qua thực tế tại thành phố Hải Phòng)" để làm luận văn thạc sĩ

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung và hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực công chứng nói riêng là một yêu cầu cấp thiết trong mọi giai đoạn Là một hoạt động có ảnh h-ởng lớn đến các quan hệ xã hội trong giao l-u kinh

tế, dân sự, th-ơng mại nên đã có nhiều bài viết, nhiều công trình nghiên cứu liên quan đến lĩnh vực công chứng của n-ớc ta Những công trình này nghiên cứu chế định công chứng d-ới nhiều góc độ khác nhau và đóng góp rất lớn về mặt lý luận trong việc làm rõ một số vấn đề về công chứng Tr-ớc hết phải kể

đến công trình nghiên cứu mang tên: "Cơ sở lý luận và thực tiễn xây dựng và

hoàn thiện tổ chức và hoạt động công chứng ở Việt Nam", Đề tài cấp Bộ, mã

số 92-98-224, Viện Nghiên cứu Khoa học Pháp lý, 1993; "Công chứng nhà

n-ớc những vấn đề lý luận và thực tiễn ở n-ớc ta", Luận văn Thạc sĩ Luật học

của tác giả Trần Ngọc Nga; "Những vấn đề lý luận và thực tiễn trong việc xác

định phạm vi, nội dung hành vi công chứng và giá trị pháp lý của văn bản công chứng ở n-ớc ta hiện nay", Luận án Tiến sĩ Luật học của tác giả Đặng

Văn Khanh; "Thẩm quyền của ủy ban nhân dân trong lĩnh vực thực hiện các

việc công chứng", Luận văn Thạc sĩ Luật học của Lê Thị Thúy; "Công chứng ở Cộng hòa Pháp và ở một số n-ớc theo hệ La-tinh" của tác giả Nguyễn Văn

Toàn; "Tổ chức và hoạt động công chứng nhà n-ớc ở n-ớc ta hiện nay", Luận

án Tiến sĩ Luật học của D-ơng Khánh; "Xã hội hóa công chứng ở Việt Nam

hiện nay" của tác giả Lê Thị Ph-ơng Hoa " Nghiên cứu so sánh pháp luật về công chứng một số n-ớc trên thế giới nhằm góp phần xây dựng luận cứ khoa học cho việc hoàn thiện pháp luật về công chứng ở Việt Nam hiện nay", Luận

án Tiến sĩ luật học của tác giả Tuấn Đạo Thanh; bài "Công chứng, chứng thực

ở Việt Nam - Thực trạng và định h-ớng phát triển" của tác giả Phạm Văn Lợi,

đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 7/2002; "Một số vấn đề về bổ trợ t-

pháp" của tác giả Lê Đức Tiết do nhà xuất bản Chính trị Quốc gia phát hành

năm 2003; bài "Một số ý kiến về đổi mới tổ chức và hoạt động của cơ quan

công chứng" của tác giả Lê Khả đăng trên báo Pháp luật, ngày 18/2/2003;

"Công chứng, chứng thực trong điều kiện cải cách hành chính và cải cách t-

pháp" của tác giả Trần Thất, đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 6/2004;

"Cần phân biệt công chứng và chứng thực" của tác giả Nguyễn Thị Thu

Ph-ơng, đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật, số chuyên đề tháng 8/2006.

Ngoài một vài công trình ra đời sau, còn hầu hết đều đ-ợc hoàn thành tr-ớc khi có Luật Công chứng, do vậy những điểm hạn chế và thiếu sót của Luật Công chứng ch-a đ-ợc nghiên cứu và chỉ ra Mặt khác, điều kiện kinh tế xã hội của n-ớc ta trong giai đoạn này đã có nhiều thay đổi nhất là từ khi tham gia và trở thành thành viên của Tổ chức Th-ơng mại Thế giới (WTO), làm phát sinh nhiều quan hệ xã hội liên quan đến các giao l-u kinh tế, dân sự, th-ơng mại của các cá nhân và tổ chức trong và ngoài n-ớc Những thay đổi đó tác

động mạnh mẽ đến toàn bộ hệ thống pháp luật n-ớc ta trong đó có chế định pháp luật công chứng, đòi hỏi phải tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung và pháp luật trong lĩnh vực này

3 Cơ sở khoa học và thực tiễn của đề tài

Luận văn đ-ợc thực hiện trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác - Lênin

và t- t-ởng Hồ Chí Minh về Nhà n-ớc và pháp luật; quan điểm, ph-ơng h-ớng của

Đảng, Nhà n-ớc ta về cải cách hành chính, cải cách t- pháp, về xây dựng Nhà n-ớc pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân

Luận văn đ-ợc hoàn thành dựa trên thực tiễn hoạt động công chứng ở Việt Nam trong những năm qua và trong giai đoạn hiện tại Lấy các số liệu, liên hệ thực tế tại địa ph-ơng Hải Phòng làm căn cứ chứng minh, dẫn chứng cho các kết luận đã phân tích

4 Mục đích của đề tài

Khái quát đ-ợc quá trình phát triển của pháp luật công chứng ở n-ớc

ta Phân tích và đánh giá về thực trạng pháp luật trong giai đoạn hiện nay Trên cơ sở đó phân tích và đánh giá các yếu tố tác động đến hoạt động công chứng, xu thế phát triển chung của thế giới và liên hệ pháp luật n-ớc ta trong quá trình hội nhập

Rà soát lại các quy định của pháp luật tìm ra sự hạn chế v-ớng mắc và

đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực công chứng và nâng cao hiệu quả của hoạt động công chứng Góp phần thực hiện mục tiêu cải cách t- pháp cũng nh- cải cách nền hành chính nhà n-ớc trong công cuộc xây dựng nhà n-ớc pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam

5 Đối t-ợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Nghiên cứu quá trình và xu h-ớng phát triển của pháp luật công chứng trong quá trình phát triển và hội nhập quốc tế Đi sâu phân tích các quy định của pháp luật trong lĩnh vực công chứng và các chế định pháp luật khác có ảnh h-ởng tới công chứng Đồng thời cũng nghiên cứu và phân tích các yếu tố tác

động đến sự phát triển hoặc kìm hãm sự phát triển của hoạt động công chứng Luận văn cũng tham khảo một số nội dung của pháp luật các n-ớc trên thế giới để phân tích đánh giá khi áp dụng trong một số tr-ờng hợp Trong phạm

vi luận văn này không nghiên cứu các quy định liên quan đến việc công chứng của cơ quan đại diện Việt Nam ở n-ớc ngoài

6 Ph-ơng pháp nghiên cứu của đề tài

Sử dụng ph-ơng pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin làm ph-ơng pháp nghiên cứu chủ đạo Ngoài ra còn sử

dụng một số ph-ơng pháp khác nh-: thống kê, phân tích, tổng hợp, so sánh, khái quát hóa… để đi sâu nghiên cứu những vấn đề cụ thể Trong một số tr-ờng hợp chúng tôi sử dụng tổng hợp các ph-ơng pháp trên để nghiên cứu làm sáng tỏ một số vấn đề phức tạp

7 Đóng góp của đề tài

Đề tài đã góp phần làm sáng tỏ một số vấn đề mang tính lý luận và thực tiễn trong lĩnh vực công chứng trên một số ph-ơng diện nh-: khái niệm, bản chất, phạm vi, mục đích, chức năng, chủ thể và quản lý công chứng Khẳng định đ-ợc tầm quan trọng của chế định này trong việc bảo đảm an toàn pháp lý, tạo ra môi tr-ờng pháp lý ổn định cho các giao dịch dân sự, kinh tế th-ơng mại của các cá nhân, tổ chức trong và ngoài n-ớc Đánh giá đ-ợc thực trạng pháp luật công chứng n-ớc ta Đ-a ra các tiêu chí để đánh giá mức độ hoàn thiện và đề ra ph-ơng h-ớng hoàn thiện của pháp luật trong lĩnh vực công chứng Đề xuất các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực công chứng và nâng cao hiệu quả của hoạt động công chứng

Luận văn sẽ là tài liệu tham khảo cho công tác học tập nghiên cứu,

đồng thời là nguồn tài liệu tham khảo giúp cho việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực công chứng của các cơ quan nhà n-ớc

8 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 ch-ơng:

Ch-ơng 1: Công chứng và pháp luật về công chứng

Ch-ơng 2: Thực trạng pháp luật về công chứng n-ớc ta và thực hiện

pháp luật công chứng tại thành phố Hải Phòng

Ch-ơng 3: Ph-ơng h-ớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng

cao hiệu quả của hoạt động công chứng

Lịch sử phát triển của công chứng Việt Nam đ-ợc đánh dấu bằng sự ra

đời của Thông t- số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ T- pháp (sau đây gọi là Thông t- số 574/QLTPK), dù các quy định còn ở mức sơ khai và chứa

đựng nhiều hạn chế về mặt lập pháp nh-ng đó là một thông t- có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, đặt nền móng cho hệ thống công chứng ở Việt Nam Thông t- này ra đời trong hoàn cảnh, điều kiện kinh tế của n-ớc ta tuy vừa b-ớc vào thời kỳ đổi mới song t- t-ởng và các thói quen trong thời bao cấp vẫn còn là gánh nặng đối với nền kinh tế, thì đây đ-ợc coi là b-ớc đột phá về t- duy pháp luật Những năm sau đó, là sự ra đời của các Nghị định: Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991 của Hội đồng Bộ tr-ởng (nay là Chính phủ) về tổ chức và hoạt động công chứng nhà n-ớc (sau đây gọi tắt là Nghị định 45/HĐBT), Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng nhà n-ớc (sau đây gọi tắt là Nghị định 31/CP), Nghị

định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực (sau đây gọi tắt là Nghi định 75/CP) Trong tất cả những văn bản pháp lý này đều đ-a ra khái niệm công chứng và ở một chừng mực nào đó đã phản ánh

đ-ợc một phần bản chất của công chứng Theo các thông t-, nghị định trên công chứng đ-ợc xác định nh- sau:

Thông t- số 574/QLTPK:

Công chứng nhà n-ớc là một hoạt động của Nhà n-ớc, nhằm giúp công dân, các cơ quan, tổ chức lập và xác nhận các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện đó, làm cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lực thực hiện Bằng hoạt động trên, công chứng nhà n-ớc tạo ra những bảo đảm pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, các cơ quan, tổ chức phù hợp với Hiến pháp và pháp luật của n-ớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, ngăn ngừa vi phạm pháp luật, giúp cho việc giải quyết các tranh chấp đ-ợc thuận lợi, góp phần tăng c-ờng pháp chế xã hội chủ nghĩa [2, tr 1]

Theo Nghị định 45/HĐBT:

Công chứng nhà n-ớc là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan nhà n-ớc, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là các tổ chức) góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng c-ờng pháp chế xã hội chủ nghĩa

Các hợp đồng và giấy tờ đã đ-ợc công chứng có giá trị chứng

Các hợp đồng, giấy tờ đã đ-ợc công chứng nhà n-ớc chứng nhận hoặc ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền chứng thực có giá trị chứng cứ, trừ tr-ờng hợp bị tòa án nhân dân tuyên bố là vô hiệu [7, Điều 1]

Theo Nghị định 75/CP:

Công chứng là việc Phòng Công chứng chứng nhận tính xác thực của hợp đồng đ-ợc giao kết hoặc giao dịch khác đ-ợc xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, th-ơng mại và quan hệ xã hội khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) và thực hiện các việc khác theo quy định của Nghị định này [8, khoản 1 Điều 2]

Phân tích các quy định trên ta thấy rằng khái niệm công chứng đã từng b-ớc đ-ợc phát triển và đ-ợc xác định cụ thể, rõ ràng hơn qua từng giai đoạn Thông t- số 574/QLTPK và Nghị định 45/HĐBT sử dụng khái niệm công chứng nhà n-ớc đến Nghị định 31/CP thì cụm từ "công chứng nhà n-ớc" đã

đ-ợc thay bằng "công chứng" Và nếu so sánh Nghị định số 45/HĐBT với Nghị định số 31/CP thì Nghị định số 31/CP có nhiều thay đổi hơn, b-ớc đầu

có sự phân biệt hành vi công chứng và hành vi chứng thực, nh-ng đây chỉ là sự phân biệt dựa trên chủ thể thực hiện hoạt động công chứng, chứng thực Cùng một loại việc nếu đ-ợc thực hiện bởi Công chứng viên của các Phòng Công chứng thì gọi là công chứng, nh-ng nếu đ-ợc thực hiện tại ủy ban nhân dân thì gọi là chứng thực Đến Nghị định số 75/2000/NĐ-CP b-ớc đầu đã có sự phân biệt giữa khái niệm công chứng và chứng thực Tại Nghị định này ngoài việc nêu ra khái niệm công chứng thì khái niệm chứng thực cũng đ-ợc quy

định: "là việc ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã xác nhận sao y giấy tờ, hợp

đồng, giao dịch và chữ ký của cá nhân trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực hiện các giao dịch của họ theo quy định của Nghị định này" (khoản 2 Điều 2)

Đi sâu vào phân tích khái niệm này thấy rằng không có sự khác biệt nhiều so với Nghị định 31/CP, việc phân biệt công chứng và chứng thực vẫn chỉ dựa

trên dấu hiệu duy nhất đó là chủ thể của hai hoạt động này Điểm mới nhất trong khái niệm này nêu ra đ-ợc chủ thể của hoạt động công chứng, đó là Phòng Công chứng Nh-ng ở điểm này cũng chứa đựng bất hợp lý, vì chủ thể của hoạt động công chứng thực chất không phải là Phòng Công chứng mà là cá nhân Công chứng viên Quy định nh- vậy, một mặt làm giảm đi vai trò của Công chứng viên, đồng thời trách nhiệm cá nhân của Công chứng viên cũng bị giảm đi, nó phản ánh không đúng bản chất của sự việc Mặt khác, trong nội dung của Nghị định này lại quy định ng-ời thực hiện công chứng là Công chứng viên, nh- vậy dẫn đến sự mâu thuẫn ngay trong cùng một văn bản:

Ng-ời thực hiện công chứng, chứng thực bao gồm:

Chính vì ch-a làm rõ đ-ợc bản chất, khái niệm công chứng lên nội dung của các văn bản pháp luật quy định về công chứng nêu trên còn chứa

đựng nhiều hạn chế và bất cập Để hoạt động công chứng phát triển theo đúng quy luật đáp ứng đòi hỏi của xã hội trong giai đoạn của mới của đất n-ớc, nhất

là khi n-ớc ta trở thành thành viên của Tổ chức Th-ơng mại Thế giới (WTO) thì yêu cầu cần phải hoàn thiện toàn hệ thống pháp luật nói chung cũng nh- về

chế định công chứng nói riêng là một nhiệm vụ cấp thiết cần phải đ-ợc thực hiện Việc cần phải có một văn bản pháp lý chuyên ngành cao hơn Nghị định

để điều chỉnh một cách toàn diện và đồng bộ lĩnh vực công chứng là một nhu cầu cấp thiết Do vậy, ngày 29 tháng 11 năm 2006, tại kỳ họp thứ 10, Quốc hội n-ớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XI đã thông qua Luật Công chứng và có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 7 năm 2007

Khái niệm công chứng theo Luật Công chứng đ-ợc quy định nh- sau:

"Công chứng là việc Công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng" [38, Điều 2]

Điểm nổi bật và tạo ra sự khác biệt lớn so với các văn bản pháp lý tr-ớc đó trong quy định về khái niệm công chứng tại Luật Công chứng là việc

đã chỉ ra chính xác chủ thể của hoạt động công chứng đó là Công chứng viên

Có thể nói đây là b-ớc đột phá trong việc nhận thức bản chất của hoạt động công chứng của các nhà làm luật Chính vì nhận thức đ-ợc bản chất chế định này nên trong nội dung của Luật Công chứng chứa đụng nhiều quy định khác biệt, tiến bộ hơn so với những văn bản tr-ớc đây Theo khái niệm này, ngoài việc chứng nhận tính xác thực Công chứng viên còn phải chứng nhận cả tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch Tính xác thực thể hiện thỏa thuận, nội dung của các hợp đồng, giao dịch là có thật và đúng với ý chí của các bên tham gia: Công chứng viên không những phải khẳng định chính xác ng-ời yêu cầu công chứng, nội dung thỏa thuận là hợp pháp và đ-ợc xác lập dựa trên giấy tờ, tài liệu đáng tin cậy, mọi thỏa thuận cũng nh- giấy tờ, tài liệu đều phù hợp với những gì xảy ra trên thực tế… mà còn phải xác định xem thỏa thuận của các bên đ-ơng sự có phản ánh đúng ý chí, nguyện vọng của họ hay không Nh-ng không phải mọi hợp đồng, giao dịch có thật đều đ-ợc Công chứng viên chứng nhận, mà chỉ có những hợp đồng, giao dịch hợp pháp mới đ-ợc chứng

nhận Đồng thời có những giao dịch mặc dù hợp pháp nh-ng không đảm bảo tính xác thực cũng không đ-ợc chứng nhận Nh- vậy điều kiện cần và đủ để một hợp đồng, giao dịch đ-ợc công chứng đó là tính xác thực và tính hợp pháp Việc quy định cụ thể về tính hợp pháp của của các hợp đồng, giao dịch trong khái niệm công chứng là một điểm mới so với các khái niệm tr-ớc đây

về công chứng

Xác định đ-ợc chính xác bản chất công chứng sẽ đem lại nhiều luận

cứ có tính lý luận và thực tiễn vô cùng quan trọng, có ảnh h-ởng mang tính quyết định đến mô hình tổ chức, cơ chế hoạt động của thiết chế công chứng, thông qua đó xác lập đ-ợc phạm vi, nội dung công chứng, quyền và nghĩa vụ của cá nhân đ-ợc nhà n-ớc giao cho quyền năng này Phân tích các khái niệm

về công chứng d-ới góc độ pháp lý qua các thời kỳ khác nhau với những văn bản pháp lý khác nhau đã có những thay đổi nhất định trong quan niệm về công chứng Nó thể hiện sự thay đổi trong nhận thức về công chứng đồng thời cũng phản ánh kỹ thuật lập pháp trong môi tr-ờng kinh tế, văn hóa, xã hội của n-ớc ta phát triển qua từng thời kỳ Các quy định về công chứng tuy đã thể hiện đ-ợc bản chất công chứng một cách cụ thể nhất, ngắn gọn nhất nh-ng do nhiều yếu tố mang tính khách quan cũng nh- chủ quan, các khái niệm trên vẫn ch-a khái quát đ-ợc toàn bộ bản chất công chứng

Ngoài các quy định trong các văn bản pháp lý thì khái niệm công chứng cũng là vấn đề đ-ợc thảo luận, nghiên cứu nhiều trong thời gian qua Tác giả

Đặng Văn Khanh đã nêu ra khái niệm công chứng trong luận án tiến sĩ Luật

học với đề tài Những vấn đề lý luận và thực tiễn trong việc xác định phạm vi,

nội dung hành vi công chứng và giá trị pháp lý của văn bản công chứng ở n-ớc ta hiện nay nh- sau: "Công chứng là việc Công chứng viên, ng-ời có

thẩm quyền công chứng tạo lập ra những văn bản, hợp đồng mà đ-ơng sự phải hoặc muốn tạo cho chúng có giá trị pháp lý nh- những văn bản của các cơ quan nhà n-ớc thông qua việc lập, chứng nhận và l-u giữ các văn bản, hợp

đồng đó" [26, tr 33]

Tác giả D-ơng Khánh thì cho rằng:

Công chứng là việc Công chứng viên chứng nhận tính xác thực của các hoạt động giao dịch và các sự kiện pháp lý khác theo quy định của pháp luật hoặc theo yêu cầu, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân tổ chức, góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng c-ờng pháp chế xã hội chủ nghĩa Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ và giá trị thi hành đối với cá nhân, tổ chức có liên quan, trừ tr-ờng hợp bị Tòa án nhân dân tuyên bố là vô hiệu [27, tr 160]

Còn theo luật gia Lê Đức Tiết thì:

Công chứng là việc Công chứng viên hoặc ng-ời có thẩm quyền trực tiếp chứng nhận (hoặc xác nhận) tính xác thực, tính hợp pháp của các văn bản, hợp đồng theo quy định của pháp luật hoặc theo yêu cầu của ng-ời có nhu cầu nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan nhà n-ớc, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, góp phần bảo đảm an toàn pháp lý trong quan hệ dân sự, kinh

tế, lao động, th-ơng mại và quan hệ xã hội khác, phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng c-ờng pháp chế xã hội chủ nghĩa [40, tr 165]

Một số n-ớc trên thế giới cũng có những quy định khác nhau về công chứng Chẳng hạn nh- Cộng hòa Pháp là n-ớc có thể chế công chứng phát triển lâu đời nh-ng họ lại không trực tiếp đ-a ra khái niệm công chứng, mà lại quy định thông qua việc xác định chức danh và công việc của Công chứng viên, tại Điều 1 của Pháp lệnh số 45-2500 ngày 02/11/1945 về Điều lệ Công chứng của n-ớc Cộng hòa Pháp quy định: "Công chứng viên là viên chức công

đ-ợc bổ nhiệm để lập các hợp đồng và văn bản mà theo đó các bên phải hoặc muốn đem lại một tính xác thực, giống nh- các văn bản của các cơ quan công quyền khác và để bảo đảm ngày, tháng chắc chắn, l-u giữ và cấp các bản sao văn bản công chứng" [67, tr 7]

Tại n-ớc Cộng hòa Ba Lan quy định về công chứng cũng đ-ợc thể hiện thông qua các quy định về Công chứng viên, tại Khoản 1, Điều 1, Luật ngày

14/2/1991 quy định: "Công chứng viên đ-ợc bổ nhiệm để lập những văn bản

mà trong đó các bên phải hoặc muốn đem lại một tính đích thực" [68]

Quốc gia láng giềng Cộng hòa nhân dân Trung Hoa có nhiều điểm t-ơng đồng với Việt Nam về kinh tế, chính trị, xã hội cũng có quy định về khái niệm công chứng một cách trực tiếp giống nh- n-ớc ta Tại Điều 2 Luật Công chứng n-ớc Cộng hòa nhân dân Trung Hoa quy định:

Công chứng là hành vi đ-ợc thực hiện bởi một Văn phòng công chứng theo đơn yêu cầu của đ-ơng sự để xác nhận tính xác thực và hợp pháp của hành vi dân sự có tính pháp lý, một tình tiết có giá trị pháp lý hay một tài liệu theo thủ tục pháp luật quy định

Hợp chủng quốc Hoa Kỳ là quốc gia tồn tại nhiều tr-ờng phái công chứng, nh-ng các quy định về công chứng lại rất đơn giản Họ không trực tiếp quy định thế nào là công chứng mà cũng đ-ợc quy định thông qua các

quy định về Công chứng viên: "Công chứng viên là công bộc (public servant)

do chính quyền bang bổ nhiệm để làm chứng (chứng kiến) việc ký kết các tài liệu, (văn kiện) quan trọng và làm lễ tuyên thệ" (theo khái niệm Công chứng

viên của Hiệp hội Công chứng Quốc gia - National Notary Association -

NNA) [Dẫn theo: 39, tr 14] hoặc quy định "Công chứng viên là công chức

(public officer) chuyên làm chứng (chứng kiến) việc ký kết các tài liệu (văn kiện) và xác nhận chữ ký trên các tài liệu (văn kiện) với t- cách là một ng-ời làm chứng trung thực, vô t- (impartial witness) Công chứng viên cũng có quyền làm lễ tuyên thệ và xác nhận" (theo khái niệm Công chứng viên của

Bang New Jersey) [Dẫn theo 39, tr 14]

Qua phân tích các khái niệm của một số luật gia, chuyên gia pháp lý

và các quy định của một số n-ớc trên thế giới nhận thấy nhiều điểm chung trong quan niệm về công chứng Khẳng định công chứng là hành vi của Công

chứng viên nhằm tạo lập, làm chứng và chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch nhằm xác lập chứng cứ và có giá trị thi hành cao Việc đ-a ra khái niệm công chứng phải căn cứ vào bản chất của thể chế này, hoạt động công chứng phải đ-ợc hiểu nh- là một loại hình dịch vụ công,

nó phải đ-ợc tách khỏi hoạt động hành chính nhà n-ớc; các cá nhân đ-ợc bổ nhiệm làm Công chứng viên sử dụng quyền lực nhà n-ớc một cách gián tiếp khác hẳn với những công chức, viên chức nhà n-ớc, họ là những ng-ời nhân danh nhà n-ớc sử dụng trực tiếp quyền lực công để thực hiện công việc của mình; hoạt động công chứng là hoạt động làm chứng, t- vấn, chứng nhận của Công chứng viên đối với các hợp đồng, giao dịch có thật và hợp pháp của các cá nhân và tổ chức trong xã hội; thông qua hoạt động này, ý chí của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch đ-ợc đảm bảo thực hiện và khi có tranh chấp phát sinh thì nó cung cấp chứng cứ cho các cơ quan hữu quan, các chứng cứ này không phải chứng minh Hoạt động của Công chứng viên không chỉ đơn thuần là việc chứng nhận các hợp đồng, giao dịch Để chứng nhận các việc đó thì Công chứng viên phải thông qua ý chí của các bên thể hiện nó bằng một văn bản (đối với những việc mà Công chứng viên phải tự soạn văn bản), kiểm tra ý chí của các bên đã đ-ợc thể hiện đúng hay ch-a, các ý chí, thỏa thuận đó

có hợp pháp hay không ((đối với những việc mà Công chứng viên phải kiểm tra các văn bản đã soạn sẵn) Khi có bất đồng giữa các bên thì Công chứng viên phải làm công tác hòa giải thông qua việc t- vấn cho các bên về quyền và nghĩa vụ của họ để kéo dần ý chí họ về gần với nhau hơn trong các giao dịch

Đ-ơng nhiên chức năng t- vấn này của Công chứng viên phải mang tính khách quan, không thiên vị Qua việc nghiên cứu bản chất công chứng, tham khảo một số khái niệm trên và qua thực tế hoạt động công chứng ng-ời viết xin đ-a ra khái niệm công chứng nh- sau:

Công chứng là hành vi của Công chứng viên nhằm tạo lập và chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch bằng văn bản

Văn bản đ-ợc công chứng có giá trị chứng cứ và giá trị thi hành

1.2 Pháp luật trong lĩnh vực công chứng

Vai trò của hoạt động công chứng trong thời kỳ mới hình thành là hoạt

động làm chứng của các cá nhân đối với một hành vi hay một sự kiện nào đó trong xã hội Hoạt động này ban đầu mang tính tự phát, nh-ng cùng với sự phát triển của xã hội, nhu cầu về hoạt động làm chứng ngày càng cao và vai trò của hoạt động này càng đ-ợc khẳng định trong cuộc sống Nhà n-ớc với t- cách là một chủ thể quản lý cao nhất và toàn diện mọi vấn đề trong xã hội đã

có những quy định thừa nhận hoạt động này bằng một chế định pháp luật để nhà n-ớc thực hiện chức năng quản lý của mình Mỗi khu vực, quốc gia, vùng lãnh thổ trên thế giới với những điều kiện lịch sử, xã hội và điều kiện tự nhiên nhất định hình thành lên chế định này một cách khác nhau

Hiện nay trên thế giới có ba hệ thống công chứng: Hệ thống công chứng Anglo - Saxon t-ơng ứng với hệ thống pháp luật Anglo - Saxon (Common Law); hệ thống công chứng Latin t-ơng ứng với hệ thống luật La Mã (còn gọi

là hệ thống pháp luật dân sự - Civil Law hay luật viết); và hệ thống công chứng Collectiviste (công chứng tập thể) hay còn gọi là hệ thống công chứng nhà n-ớc bao cấp t-ơng ứng với hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (Sovietique) Qua nghiên cứu, phân tích và tham khảo các tài liệu nhận thấy mỗi hệ thống công chứng có những đặc tr-ng riêng cùng với những -u thế và hạn chế nhất

định nh- sau:

Hệ thống công chứng Anglo-saxcon: ở các n-ớc theo hệ thống này thể

chế công chứng không đ-ợc thiết lập Điều đó có nghĩa là nhà n-ớc không thừa nhận một thể chế công chứng, không bổ nhiệm một chức danh hoạt động công chứng chuyên nghiệp Thay vào đó, một số việc công chứng ở các n-ớc theo hệ thống này đ-ợc giao cho luật s-, hộ tịch viên, cố vấn pháp lý của nhà thờ thực hiện theo ph-ơng thức kiêm nhiệm Tuy nhiên, pháp luật ở các n-ớc theo hệ thồng này cũng có những quy định về điều kiện của những ng-ời thực hiện công việc này Tr-ớc khi đ-ợc kiêm nhiệm các việc công chứng, họ phải

có thâm niên tối thiểu một số năm hành nghề luật s- thuộc Hiệp hội Luật s- hoặc đã có một thời gian làm hộ tịch viên hay cố vấn pháp lý của Giáo hội Các nhân viên ngoại giao cũng đ-ợc giao thẩm quyền thực hiện một số việc liên quan đến công chứng ở n-ớc ngoài Đặc điểm nổi bật trong hệ thống công chứng này đ-ợc thể hiện ở việc chứng nhận trong các văn bản chỉ mang tính hình thức, nên có thể gọi hệ thống này với một cái tên khác là hệ thống công chứng hình thức Vì chỉ mang tính hình thức nên việc chứng nhận trên các văn bản, hợp đồng th-ờng chú trọng đến việc nhận diện đúng ng-ời, ghi đúng thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, ghi lại sự kiện pháp lý, nội dung thỏa thuận của các bên hoặc ghi lại ý chí của họ, không quan tâm đến việc xác minh tình trạng nhân thân, không buộc phải xác định hiện trạng pháp lý của tài sản, không cần biết thỏa thuận có vi phạm điều cấm của pháp luật, đạo đức hay không, ng-ời chứng nhận không phải chịu trách nhiệm về nội dung hợp đồng, không phải bồi th-ờng nếu có điều khoản nào đó trong văn bản, hợp đồng gây bất lợi cho một bên hoặc gây thiệt hại cho ng-ời thứ ba

Chính vì chỉ mang tính hình thức lên hệ thống này có những -u điểm nhất định: đơn giản, mềm dẻo, dễ thích nghi không bị các khuôn mẫu gò bó,

từ đó dẫn đến việc công chứng đ-ợc tiến hành nhanh tạo điều kiện cho các Văn bản đ-ợc công chứng có điều kiện đ-ợc thực thi nhanh chóng Hơn nữa,

do ng-ời chứng nhận chỉ chú trọng đến hình thức thì nội dung của các hợp

đồng, giao dịch cũng sẽ rất đa dạng và ng-ời yêu cầu công chứng cũng có nhiều tự do cho sự lựa chọn của mình Do nhà n-ớc không thừa nhận một thể chế công chứng nên vai trò của nhà n-ớc trong việc quản lý các hoạt động xác nhận hợp đồng, giao dịch rất mờ nhạt Nội dung hợp đồng, giao dịch do các bên

tự thỏa thuận với nhau Với trình độ hiểu biết pháp luật của mỗi bên khác nhau, lợi thế đem lại cho mỗi bên cũng khác nhau và ng-ời chứng nhận không quan tâm đến nội dung sẽ không bảo đảm đ-ợc sự công bằng trong các hợp đồng, giao dịch và dẫn đến nhiều tranh chấp Giá trị của văn bản đ-ợc chứng nhận rất thấp và không đ-ợc coi là chứng cứ hiển nhiên tr-ớc Tòa án Và nh- vậy

vai trò của công chứng trong việc tạo ra hành lang an toàn pháp lý cho các hợp

đồng, giao dịch, đảm bảo quyền lợi cho các bên không có cơ chế để đảm bảo

Các n-ớc có công chứng theo mô hình này gồm: V-ơng quốc Anh, các n-ớc trong Liên hiệp Anh, Hoa Kỳ (trừ bang Louisane), Đan Mạch, ấn Độ, Hàn Quốc, Thái Lan

Hệ thống công chứng Collectiviste: các n-ớc theo hệ thống này có một

thể chế công chứng đ-ợc tổ chức khá chặt chẽ, hoạt động chuyên nghiệp bằng

sự bao cấp của nhà n-ớc thông qua việc cấp nhân sách hành chính để đầu t- cho cơ sở vật chất, trả l-ơng và hoạt động Tổ chức công chứng là một cơ quan nhà n-ớc Công chứng viên và phần lớn nhân viên là công chức nhà n-ớc, h-ởng l-ơng từ nguồn ngân sách quốc gia và đ-ợc h-ởng mọi chế độ, chính sách theo quy chế công chức Nhà n-ớc can thiệp sâu vào mọi tổ chức và hoạt

động của công chứng do vậy hệ thống công chứng này còn đ-ợc gọi với cái tên là hệ thống công chứng nhà n-ớc bao cấp Những ng-ời thực hiện hoạt

động công chứng gồm: Công chứng viên, các công chức khác đ-ợc giao nhiệm vụ kiêm nhiệm và nhân viên ngoại giao Nhiệm vụ của họ là chứng nhận hợp đồng và văn bản, đem lại tính xác thực và tạo ra sự an toàn pháp lý cho cá nhân, tổ chức, phòng ngừa tranh chấp, vi phạm pháp luật

Với thiết chế tổ chức và hoạt động nh- trên, Công chứng viên và những ng-ời đ-ợc giao nhiệm vụ thực hiện công chứng có cơ sở vật chất và điều kiện làm việc tốt Họ yên tâm phấn đấu và công tác không bị chi phối bởi quy luật cạnh tranh của thị tr-ờng Tạo ra sự bình đẳng trong mọi giao dịch cho cá nhân và tổ chức Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ, giá trị thi hành giữa các bên và đối với cả bên thứ ba; đem lại an toàn và đảm bảo tính hợp pháp cho các giao dịch; phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật, làm lành mạnh hóa các quan hệ dân sự, kinh tế, th-ơng mại, góp phần vào sự phát triển chung của nền kinh tế Nh-ng cũng chính thiết chế tổ chức và hoạt động theo mô hình này làm cho mạng l-ới công chứng phát triển chậm, không đáp ứng

đ-ợc nhu cầu thực tế Tạo ra thói quen ỷ lại, thụ động, làm mất đi sự năng

động và sức sáng tạo của ng-ời làm công chứng Làm gia tăng những căn bệnh của sự bao cấp đó là: tham nhũng, quan liêu, của quyền, lãng phí, thiếu ý thức tiết kiệm

Các n-ớc theo hệ thống này chủ yếu là các n-ớc trong hệ thống xã hội chủ nghĩa cũ Hệ thống công chứng này phát triển mạnh nhất vào những năm

từ 1970 đến 1990 bao gồm các n-ớc: Liên Xô (cũ), Ba Lan, Bungari, Hungari,

Cu Ba, Trung Quốc

Hệ thống công chứng Latin: nhà n-ớc thừa nhận một thể chế công chứng,

Công chứng viên đ-ợc nhà n-ớc trao một phần quyền lực để thực hiện hoạt

động công chứng Công chứng đ-ợc coi là một nghề và hoạt động này mang tính dịch vụ công ở những n-ớc theo hệ thống công chứng này có một hệ thống pháp luật điều chỉnh tổ chức và hoạt động công chứng một cách chặt chẽ, hiệu quả Khác với các n-ớc theo hệ thống công chứng Anglo-sacxon, khi chứng nhận Công chứng viên quan tâm nhiều đến nội dung, tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch và đ-ợc thể hiện d-ới hình hức văn

bản, do vậy cũng có thể gọi hệ thống này là hệ thống công chứng Luật viết

Công chứng viên thể hiện tính chuyên nghiệp và trình độ của mình qua việc hoạt động độc lập, tự chịu trách nhiệm cá nhân về hoạt động của mình để chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch vốn rất

đa dạng và phức tạp Pháp luật của các n-ớc theo hệ thống này đề cao vai trò

và trách nhiệm của Công chứng viên Đề cao giá trị của văn bản đ-ợc công chứng, văn bản công chứng có giá trị chứng cứ hiển nhiên và giá trị thi hành

Mô hình công chứng này tạo ra cơ chế để phát triển nhanh chóng thể chế công chứng đồng thời cũng tạo ra an toàn pháp lý và sự bình đẳng cho các bên tham gia giao dịch Nh-ng hạn chế của mô hình này là thời gian hoàn thành việc công chứng quá lâu, làm mất đi cơ hội của ng-ời có yêu cầu công chứng Hoạt

động công chứng cần nhiều nhân lực và chi phí trong quá trình thực hiện

Hệ thống này tồn tại ở hầu hết các n-ớc thuộc cộng đồng Châu Âu (trừ

Đan Mạch và Anh), Châu Phi (gồm các n-ớc là thuộc địa cũ của Pháp), các n-ớc Châu Mỹ-Latin, bang Quebec của Canada, bang Luisane của Hoa Kỳ và một số n-ớc Châu á nh- Nhật Bản, Thổ Nhĩ Kỳ Hiện nay, những n-ớc theo

hệ thống công chứng này đã hình thành tổ chức quốc tế của mình, đó là Liên minh Quốc tế Công chứng Latin (UINL), bao gồm nhiều thành viên ở cả bốn châu lục: Châu Âu, Châu Mỹ, Châu Phi và Châu á

So với thế giới thì công chứng của n-ớc ta còn quá non trẻ, các n-ớc khác đã có hàng trăm năm phát triển lên họ đã hình thành đ-ợc một hệ thống pháp luật đồng bộ, điều chỉnh có hiệu quả lĩnh vực công chứng, cùng với sự

đảm bảo về cơ sở vật chất cho sự phát triển của hoạt động này Lợi thế mà chúng ta có đ-ợc đó là nhìn nhận đ-ợc các mô hình công chứng đã từng và

đang tồn tại để xây dựng cho mình một mô hình hoạt động có hiệu quả nhất phù hợp với điều kiện chính trị kinh tế xã hội của đất n-ớc Phân tích các hệ thống công chứng trên thế giới chúng ta thấy rằng, mặc dù ban đầu thực dân Pháp trong quá trình xâm l-ợc và cai trị cũng đã đ-a ảnh h-ởng của pháp luật n-ớc họ vào Việt Nam, tất nhiên có cả pháp luật liên quan đến lĩnh vực công chứng, nh-ng công chứng n-ớc ta thời kỳ đầu giai đoạn đổi mới nền kinh tế lại mang nặng ảnh h-ởng của hệ thống công chứng Collectiviste Cùng với sự phát triển của nền kinh tế, xã hội và thay đổi trong nhận thức của các nhà làm luật thì các quy định của pháp luật về công chứng n-ớc ta ngày nay đang có

xu h-ớng tiến dần đến hệ thống công chứng Latinh Nguyên nhân của hiện t-ợng trên là vì tr-ớc đây, nền kinh tế đ-ợc tổ chức theo mô hình tập trung, bao cấp và trong quan hệ quốc tế n-ớc ta chủ yếu giao l-u, giao th-ơng với các n-ớc trong khối xã hội chủ nghĩa lên ảnh h-ởng của pháp luật các n-ớc trong khối là không tránh khỏi Sự sụp đổ của hàng loạt các n-ớc trong khối xã hội chủ nghĩa, sự giao l-u quốc tế trong thời kỳ mới khi n-ớc ta b-ớc vào thời kỳ đổi mới, sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế, xu thế xích lại gần nhau giữa các n-ớc đã làm ảnh h-ởng không nhỏ đến pháp luật của n-ớc nhà,

nhất là những chế định pháp luật liên quan đến lĩnh vực quản lý kinh tế trong

đó có chế định pháp luật công chứng

Qua thời gian dài chế định công chứng đ-ợc điều chỉnh bởi các văn bản d-ới luật, chứa đựng giá trị pháp lý thấp không t-ơng xứng với vai trò quan trọng của chế định này trong cuộc sống, hơn nữa vì nó có giá trị thấp nên trong quá trình áp dụng nó th-ờng bị các văn bản luật có giá trị cao hơn phủ

định Đến kỳ họp thứ 10 của Quốc hội n-ớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt nam khóa XI thì Luật Công chứng mới đ-ợc thông qua ngày 29 tháng 11 năm

2006, có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 7 năm 2007 Nh- vậy kể từ khi Thông t- số 574/QLTPK ra đời năm 1987 sau 20 năm hình thành và phát triển thì thể chế công chứng của n-ớc ta đã có Luật Công chứng để điều chỉnh, đáp ứng đ-ợc thực tế khách quan đòi hỏi của xã hội trong điều kiện nền kinh tế thị tr-ờng có sự giao l-u với quốc tế làm tăng nhanh cả về số l-ợng cũng nh- tính chất, quy mô các hợp đồng, giao dịch Qua đó chúng ta cũng thấy rằng Đảng

và Nhà n-ớc ta đã xác định đ-ợc tầm quan trọng của hoạt động công chứng và vai trò của nó trong đời sống xã hội Luật Công chứng ra đời mở ra một thời

kỳ mới cho hoạt động công chứng n-ớc ta Đ-a thể chế công chứng n-ớc ta tiến gần tới thông lệ và xu thế hiện nay của quốc tế, phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của đất n-ớc trong quá trình hội nhập Luật Công chứng ra đời đã giải quyết đ-ợc một số v-ớng mắc, khắc phục đ-ợc một số hạn chế, đồng thời tiếp thu đ-ợc một số tiến bộ trong quá trình lập pháp mà các văn bản pháp luật tr-ớc đó ch-a giải quyết đ-ợc đó là:

Một là, về phạm vi điều chỉnh Luật Công chứng chỉ điều chỉnh các

vấn đề liên quan đến tổ chức và hoạt động công chứng nh-: thẩm quyền công chứng, Công chứng viên, tổ chức hành nghề công chứng, thủ tục công chứng

và quản lý nhà n-ớc về công chứng Còn hoạt động chứng thực đ-ợc quy định riêng tại Nghị định 79/2007/ NĐ-CP ngày 18/5/2007 của Chính phủ và các văn bản pháp luật khác Qua đó phần nào đã phân biệt đ-ợc chủ thể, đối t-ợng

và ý nghĩa pháp lý của hai hoạt động này Thông qua các quy định trên, nhà

n-ớc đã thể hiện quan điểm t-ơng đối khác và mang tính tiến bộ về công chứng Sau một thời gian dài can thiệp quá sâu vào tổ chức và hoạt động công chứng, làm cho thể chế này chậm phát triển và cũng là một nguyên nhân góp phần tạo nên sự cồng kềnh của bộ máy hành chính thì nhà n-ớc đã tách đ-ợc hoạt động mang tính dịch vụ công ra khỏi hoạt động hành chính nhà n-ớc, chỉ giữ lại những hoạt động mang tính chất hành chính đó là hoạt động chứng thực Với quy định này đã tạo ra một chuyển biến lớn trong hoạt động công chứng, chứng thực tác động mạnh mẽ tới xã hội Tr-ớc đây với quy định thẩm quyền chứng nhận bản sao là do cả công chứng và chứng thực, cộng với tâm lý

"sính" công chứng đã tạo áp lực lớn lên các cơ quan thực hiện công chứng, gây nên tình trạng quá tải tại các Phòng Công chứng Làm mất thời gian và công sức của ng-ời dân và tổ chức khi có yêu cầu công chứng Để thực hiện công việc chứng nhận bản sao các Phòng Công chứng phải giành phần lớn nhân lực và thời gian làm việc để thực hiện nh-ng vẫn không đáp ứng đ-ợc nhu cầu Trong khi đó các công việc khác thuộc lĩnh vực chuyên môn của công chứng lại không đ-ợc đảm bảo vì không đủ thời gian và số l-ợng nhân viên để thực hiện những công việc đó Việc chuyển giao công việc chứng nhận bản sao và một số công việc khác sang chứng thực là việc làm hợp lý không những tạo điều kiện cho ng-ời dân và tổ chức khi có yêu cầu mà còn giải phóng đ-ợc một nguồn nhân lực phục vụ cho hoạt động công chứng

Hai là, quy định chủ thể của hoạt động công chứng là Công chứng viên

Với thiết chế tổ chức công chứng theo hình thức công chứng nhà n-ớc nh- tr-ớc đây thì vai trò và trách nhiệm của Công chứng viên ch-a đ-ợc làm rõ Công chứng viên là công chức nhà n-ớc làm việc tại Phòng Công chứng h-ởng mọi quyền lợi và nghĩa vụ theo các quy định pháp luật về công chức Thông t- số 574/QLTPK quy định công chứng là việc của cơ quan nhà n-ớc,

đồng nghĩa với việc quy định ng-ời thực hiện là các nhân viên nhà n-ớc Nghị

định số 45/CP và Nghị định số 31/CP đều ch-a xác định chủ thể của hoạt

động công chứng, nh-ng thông qua các quy định trong hai nghị định này vẫn

xác định đó là công việc do các nhân viên nhà n-ớc thực hiện Đến Nghị định

số 75/2000/NĐ-CP thì chủ thể của hoạt động công chứng đã đ-ợc xác định là Phòng Công chứng Mặc dù đã trực tiếp quy định chủ thể nh-ng quy định này lại thiếu chính xác và bất hợp lý vì hành vi công chứng là hành vi do cá nhân Công chứng viên thực hiện và Công chứng viên phải chịu trách nhiệm cá nhân

về hành vi công chứng của mình Công chứng viên là những ng-ời đáp ứng một số tiêu chuẩn, đ-ợc nhà n-ớc bổ nhiệm và trao cho một số quyền hạn để thực hiện công việc của mình Vai trò của Công chứng viên thể hiện ở việc tạo lập và chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch Công việc này bao gồm hai hoạt động: tạo lập và chứng nhận, nó đ-ợc thể hiện bằng một chuỗi các công việc nghiệp vụ phức tạp nh-: xác định chủ thể,

đối t-ợng, nội dung, tính chất của hợp đồng giao dịch, xác định các quan hệ pháp lý phát sinh xung quanh một yêu cầu công chứng, hậu quả pháp lý có thể xảy ra, giúp các bên thể hiện ý chí, nguyện vọng, thỏa thuận bằng văn bản,

đảm bảo phù hợp với pháp luật, không trái với đạo đức xã hội đối với những hợp đồng, giao dịch mà Công chứng viên phải tự soạn văn bản hoặc kiểm tra, t- vấn, góp ý để các bên thể hiện đầy đủ ý chí, nguyện vọng của mình một cách rõ ràng, chính xác trong các văn bản do họ tự lập Đây là những công việc phức tạp đòi hỏi sự tinh thông và kinh nghiệm nghề nghiệp cộng với sự khách quan, vô t- khi thực hiện công việc của Công chứng viên Trên cơ sở các hợp đồng, giấy tờ đã đ-ợc lập, Công chứng viên chứng kiến sự ký kết giữa các bên và chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch và thể hiện bằng việc ghi lời chứng theo hình thức và nội dung do pháp luật quy định và ký tên, đóng dấu của tổ chức công chứng nơi mình hành nghề vào văn bản đó Nh- vậy, chủ thể của hoạt động này chỉ có thể là Công chứng viên chứ không thể là Phòng Công chứng đ-ợc Luật Công chứng quy định chủ thể của hoạt động công chứng là Công chứng viên là hợp lý, khoa học về cả mặt lý luận lẫn thực tiễn làm cho vai trò của Công chứng viên đ-ợc đánh giá một cách chính xác, khách quan và đ-ợc nâng cao trong quá trình thực

hiện, đó cũng là cơ sở để xác định quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của Công chứng viên

Thứ ba, quan điểm về hoạt động công chứng đã có sự thay đổi Từ tr-ớc

đến nay cả trong t- duy pháp lý của nhà làm luật lẫn cách hiểu của ng-ời dân

đều quan niệm công chứng là hoạt động của nhà n-ớc và do các cá nhân đ-ợc nhà n-ớc trao quyền thực hiện hay nói đơn giản là do nhân viên nhà n-ớc thực hiện Và trên thực tế, tr-ớc khi Luật Công chứng ra đời thì công chứng Việt Nam đ-ợc tổ chức và hoạt động theo mô hình công chứng nhà n-ớc Theo đó, Phòng Công chứng là cơ quan nhà n-ớc, Công chứng viên và các nhân viên Phòng Công chứng là công chức, viên chức nhà n-ớc, h-ởng l-ơng từ ngân sách nhà n-ớc, nhà n-ớc đảm bảo toàn bộ cơ sở vật chất cho hoạt động công chứng Chế định công chứng đ-ợc gọi là công chứng nhà n-ớc Hoạt động công chứng nặng về tính hành chính, coi nhẹ tính chất phục vụ, làm sai lệch bản chất công chứng Nhất là trong giai đoạn đầu tổ chức và hoạt động công chứng của n-ớc ta chịu sự ảnh h-ởng sâu sắc, chủ yếu của thể chế công chứng của Liên Xô cũ và các n-ớc trong hệ thống xã hội chủ nghĩa, điều kiện kinh tế - xã hội ch-a hoàn toàn thoát khỏi cơ chế kế hoạch hóa và tập trung quan liêu bao cấp, các giao dịch về dân sự, kinh tế, th-ơng mại trong xã hội mặc dù không còn bị hạn chế tối đa nh- tr-ớc nh-ng ch-a thực sự phát triển, nhu cầu về công chứng của các cá nhân, tổ chức không cao Vai trò của công chứng ch-a

đi sâu vào đời sống xã hội, ch-a thực sự là một hoạt động bổ trợ t- pháp

Thực tế cho thấy, hoạt động công chứng mang tính chất xã hội - nghề nghiệp, là một hoạt động bổ trợ t- pháp có vai trò hỗ trợ, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và các tổ chức trong các giao dịch dân sự, kinh tế, th-ơng mại; phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật; hỗ trợ quản lý nhà n-ớc, góp phần đảm bảo ổn định trật tự xã hội, thúc đẩy các giao l-u dân sự, kinh tế, th-ơng mại phát triển Nó không phải là hoạt động mang tính chất điều hành - chấp hành nh- các hoạt động hành chính, không mang đặc tr-ng quyền lực nhà n-ớc, mà là hoạt động mang tính dịch vụ công (chúng ta có thể hiểu

một cách khái quát về dịch vụ công đó là những hoạt động vì lợi ích cộng đồng, xã hội, nhà n-ớc, công dân do cả nhà n-ớc và t- nhân thực hiện), nó không phải

là hoạt động quản lý nhà n-ớc mà là công cụ để nhà n-ớc thực hiện việc quản

lý Và nh- vậy, khẳng định hoạt động công chứng là một loại dịch vụ công, do

đó cũng có thể do nhà n-ớc và t- nhân cùng đảm nhiệm Tính tính dịch vụ công của hoạt động công chứng thể hiện qua việc: Công chứng viên và tổ chức hành nghề công chứng thực hiện việc cung cấp dịch vụ pháp lý còn cá nhân, tổ chức

có thể yêu cầu Công chứng viên hoặc tổ chức hành nghề công chứng cung cấp dịch vụ công chứng khi họ có nhu cầu và ng-ời yêu cầu công chứng phải thanh toán một khoản phí và chi phí nhất định khi sử dụng các dịch vụ đó Ngoài những khoản phí do nhà n-ớc quy định thì các bên còn tự do thỏa thuận về các chi phí khác (chi phí soạn thảo hợp đồng, chi phí đi lại khi thực hiện công chứng ngoài trụ sở ) Tính dịch vụ vẫn đ-ợc thể hiện trong cả trong tr-ờng hợp nếu pháp luật quy định những loại giao dịch nhất định phải đ-ợc công chứng thì cá nhân, tổ chức cũng có quyền lựa chọn Công chứng viên và tổ chức hành nghề công chứng cung cấp dịch vụ công chứng Trong mối quan hệ này cả bên cung cấp và bên đ-ợc cung cấp dịch vụ pháp lý đều bình đẳng với nhau Mặt khác, khi quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức yêu cầu công chứng bị xâm hại do hành vi công chứng gây ra thì Công chứng viên, với t- cách là ng-ời cung cấp dịch vụ có trách nhiệm phải bồi th-ờng những thiệt hại đó Hoạt động công chứng đã đ-ợc coi là một nghề và Công chứng viên thực hiện công việc của mình tại tổ chức hành nghề công chứng Với quy định tại Luật Công chứng thì tổ chức hành nghề công chứng đã đ-ợc mở rộng, gồm có Phòng Công chứng và Văn phòng công chứng (Điều 23) Theo đó, Phòng Công chứng là đơn vị sự nghiệp thuộc Sở T- pháp, có trụ sở, con dấu và tài khoản riêng (khoản 2, Điều 24) Còn Văn phòng công chứng thì đ-ợc quy định:

1 Văn phòng công chứng do Công chứng viên thành lập

Văn phòng công chứng do một Công chứng viên thành lập đ-ợc tổ chức và hoạt động theo loại hình doanh nghiệp t- nhân Văn phòng công

chứng do hai Công chứng viên trở lên thành lập đ-ợc tổ chức và hoạt động theo loại hình công ty hợp danh

Ng-ời đại diện theo pháp luật của Văn phòng công chứng là Tr-ởng Văn phòng Tr-ởng Văn phòng công chứng phải là Công chứng viên

2 Văn phòng công chứng có trụ sở, con dấu và tài khoản riêng, hoạt

động theo nguyên tắc tự chủ về tài chính bằng nguồn thu từ kinh phí đòng góp của Công chứng viên, phí công chứng, thù lao công chứng và các nguồn thu hợp pháp khác

Chính phủ quy định con dấu của Văn phòng công chứng

3 Tên gọi của Văn phòng công chứng do Công chứng viên lựa chọn nh-ng phải bao gồm cụm từ "Văn phòng công chứng", không đ-ợc trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên của tổ chức hành nghề công chứng khác, không đ-ợc sủ dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa và thuần phong

mỹ tục của dân tộc (Điều 26)

Nh- vậy, chế định công chứng n-ớc ta đ-ợc đánh dấu bởi hai mốc quan trọng trong quá trình hình thành và phát triển Nếu nh- Thông t- số 574/ QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ T- pháp đ-ợc coi nh- là khai sinh ra hệ thống công chứng nhà n-ớc thì Luật Công chứng khai sinh ra công chứng t- Từ đây, lần

đầu tiên t- nhân đ-ợc tham gia trực tiếp vào hoạt động vốn là độc quyền của nhà n-ớc Luật Công chứng ra đời là cơ sở pháp lý cho việc thực hiện xã hội hóa công chứng theo định h-ớng chuyển dần hệ thống công chứng nhà n-ớc thành công chứng theo đúng nghĩa là một ngành nghề tự do hoạt động trong một tổ chức xã hội - nghề nghiệp Góp phần nâng cao hiệu lực, hiệu quả quản

lý nhà n-ớc, phát huy đ-ợc mọi nguồn lực của xã hội trong sự phát triển của công chứng, đồng thời làm tăng hiệu quả của hoạt động công chứng và nâng cao vai trò công chứng trong đời sống xã hội Trong lĩnh vực công chứng nhà n-ớc chỉ nên giữ vai trò quản lý, tiến tới chuyển giao toàn bộ cho tổ chức hành nghề công chứng

Công chứng n-ớc ta hiện nay bị điều chỉnh bởi Luật Công chứng và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác chứa đựng các quy định liên quan đến lĩnh vực công chứng nh-: Bộ luật Dân sự năm 2005, Bộ luật Tố tụng năm 2004, Luật Đất đai năm 2003, Luật Nhà ở năm 2005, Nghị định số 70/2001/NĐ-CP ngày 03/10/2001 của Chính phủ Sở dĩ có nhiều những quy định nh- vậy là vì hoạt động này liên quan đến rất nhiều lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội

và tác động mạnh mẽ tới sự phát triển của nền kinh tế Nhìn chung các văn bản pháp luật trên chủ yếu điều chỉnh các vấn đề sau:

- Quy định hình thức hợp đồng, giao dịch phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực Đây là quy định phổ biến nhất trong các văn bản pháp luật nêu trên Nó chỉ ra các quan hệ hợp đồng, giao dịch bắt buộc phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực Chẳng hạn, nh- tại Bộ luật Dân

sự năm 2005 quy định về hình thức giao dịch:

Trong tr-ờng hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải đ-ợc thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó (khoản 2 Điều 124)

Quy định về hình thức thế chấp tài sản: "Việc thế chấp tài sản phải

đ-ợc lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp

đồng chính Trong tr-ờng hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải

đ-ợc công chứng, chứng thực hoặc đăng ký" (Điều 343)

Luật Đất đai năm 2003 quy định: "Hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân phải có chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, ph-ờng, thị trấn nơi có đất hoặc chứng nhận của công chứng nhà n-ớc" (đoạn 2 điểm b khoản 1 Điều 126)

Hiện nay trong các quy định của pháp luật thì những việc bắt buộc phải công chứng ch-a đ-ợc quy định một cách cụ thể Nói cách khác, chúng

ta ch-a xác định đ-ợc phạm vi công chứng, nhiều việc vẫn đ-ợc thực hiện bằng cả hai hình thức công chứng và chứng thực Nguyên nhân của tình trạng

này là do nền kinh tế và xã hội n-ớc ta trải qua thời kỳ bao cấp quá dài nên chịu ảnh h-ởng quá lớn của các ph-ơng pháp quản lý hành chính Hầu nh- mọi công việc trong xã hội đều do các cơ quan hành chính đảm nhận, điều hành Khi b-ớc vào thời kỳ đổi mới, nhận thức và t- duy ch-a theo kịp đ-ợc quy luật của thị tr-ờng và cũng nh- tính khách quan của các sự vật Những công việc mang tính chất dịch vụ công đang dịch chuyển dần khỏi hoạt động hành chính nhà n-ớc, nh-ng những t- t-ởng bao cấp vẫn còn ảnh h-ởng đến t- duy của các nhà làm luật và điều đó không thể thay đổi ngay trong một thời gian ngắn Yếu tố tự nguyện trong các yêu cầu công chứng cũng ch-a có cơ chế khuyến khích Hiện nay có những loại việc mà theo quy định của pháp luật có thể thực hiện bằng chứng thực, bằng công chứng, hoặc không cần phải công chứng, chứng thực Quy định nh- vậy, một mặt không khuyến khích

đ-ợc các yêu cầu công chứng tự nguyện đồng nghĩa với việc không khuyến khích ng-ời dân sử dụng biện pháp bảo vệ quyền và lợi ích của mình bằng cơ chế sử dụng pháp luật mặt khác lại không có cơ sở pháp lý để xác định văn bản nào có giá trị cao hơn khi xảy ra tranh chấp hoặc có khi có mâu thuẫn trong các văn bản đó

- Quy định giá trị văn bản công chứng: Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ không phải chứng minh và giá trị thi hành Thông qua các quy định

về giá trị của văn bản công chứng, pháp luật thừa nhận vai rò quan trọng của công chứng Khi một hợp đồng, giao dịch đã đ-ợc công chứng thì nó phải

đ-ợc thi hành theo các thỏa thuận đã đ-ợc chứng nhận Khi có tranh chấp xảy

ra nó mặc nhiên đ-ợc coi là chứng cứ mà không phải chứng minh Bộ Luật tố tụng dân sự năm 2004 quy định: Những tình tiết, sự kiện đã đ-ợc ghi trong văn bản và đ-ợc công chứng, chứng thực hợp pháp là những tình tiết, sự kiện không phải chứng minh (điểm c, khoản 1, Điều 80) Tại Luật Công chứng thì giá trị của văn bản công chứng đ-ợc quy định nh- sau:

1 Văn bản công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan; trong tr-ờng hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa

vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ tr-ờng hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác

2 Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết,

sự kiện trong văn bản công chứng không phải chứng minh, trừ tr-ờng hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu [38, Điều 6]

Bằng việc khẳng định đ-ợc giá trị của văn bản công chứng pháp luật

đã phản ánh đ-ợc vai trò và tầm quan trọng của chế định công chứng trong

cuộc sống Văn bản công chứng không những chỉ có giá trị thi hành với các

bên trực tiếp giao kết hợp đồng, giao dịch mà còn có hiệu lực cả với các bên khác liên quan đến hợp đồng, giao dịch đó Thông qua quy định này không những cá nhân có liên quan mà bao gồm cả những ng-ời thực thi các công việc của nhà n-ớc (nói cách khác là các nhân viên công quyền) cũng phải thực thi các điều khoản, điều kiện của hợp đồng, giao dịch đã đ-ợc công chứng mặc dù những hợp đồng, giao dịch này có thể đ-ợc chứng nhận bởi Công chứng viên không phải là viên chức nhà n-ớc, hành nghề trong một Văn phòng công chứng Việc thực thi văn bản công chứng đ-ợc đảm bảo bằng quyền lực nhà n-ớc Khi các bên không tự nguyện thực hiện các điều khoản, thỏa thuận trong trong văn bản công chứng thì có thể bị khởi kiện ra Tòa Nh-ng sự linh động của quy định tại Điều 6 nói trên còn tạo cho các bên một cách giải quyết thứ hai khi xảy ra tình trạng "bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình", đó là các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thể tự thỏa thuận cách thức đảm bảo giá trị thi hành của văn bản công chứng Khi tham gia ký kết hợp đồng, giao dịch các bên có quyền thỏa thuận tr-ớc cách thức xử

lý nếu có tranh chấp xảy ra đối với hợp đồng, giao dịch đã đ-ợc công chứng nh-: thông qua cơ chế trọng tài, dùng các biện pháp đảm bảo bằng vật chất

Đây là một quan điểm mềm dẻo trong việc xác định cơ chế đảm bảo giá trị thi hành cho văn bản công chứng tạo cho các bên có nhiều sự lựa chọn trong việc

ký kết các thỏa thuận trong hợp đồng, giao dịch mà vẫn giữ đ-ợc nguyên tắc

quản lý của nhà n-ớc Quy định nh- vậy tạo ra hành lang pháp lý để các bên chủ động lựa chọn cách thức xử lý phù hợp với điều kiện và mog muốn của mình qua đó giảm thiểu thời gian cũng nh- chi phí dành cho giải quyết tranh

chấp, đồng thời cũng làm giảm số l-ợng công việc đối với Tòa án

Việc quy định tình tiết, sự kiện trong văn bản công chứng là tình tiết,

sự kiện không phải chứng minh đã thể hiện sự nhận thức đúng về bản chất của hoạt động công chứng Quá trình tạo lập và chứng nhận văn bản công chứng phải tuận thủ những thủ tục chặt chẽ, phức tạp do pháp luật quy định để ghi nhận và thể hiện chính xác ý chí, thỏa thuận tự nguyện của các bên khi tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch bằng văn bản Đây chính là mục đích mà các nhà làm luật cũng nh- các bên tham gia hợp đồng, giao dịch h-ớng tới để bảo

vệ quyền lợi hợp pháp của các bên tham gia, tránh bị rơi vào tình trạng vô

hiệu Vì theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005 thì: "giao dịch dân sự vô

hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm xác lập" (Khoản 1, Điều 137) và "khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì

đã nhận " (Khoản 2, Điều 137) Theo các quy định của pháp luật thì giá trị chứng cứ nói chung của văn bản công chứng cũng nh- những tình tiết, sự kiện không phải chứng minh trong văn bản công chứng sẽ không còn nếu nh- văn bản công chứng bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu Đây là vấn đề còn nhiều tranh cãi và cần đ-ợc nghiên cứu một cách khách quan vì trên thực tế một văn bản công chứng khi bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu không có nghĩa là văn bản đó mất đi hoàn toàn giá trị chứng cứ vì trong văn bản công chứng luôn chứa đựng những yếu tố đ-ợc coi là không thể phán bác nh-: thời điểm công chứng, địa

điểm công chứng, chữ ký; nhiều nội dung mà các bên đã giao dịch với nhau là

có thật, vì thế giá trị chứng cứ của những yếu tố này sẽ không bị mất đi Mặc

dù văn bản công chứng bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu vì một lý do nào đó nh-ng những yếu tố mang tính chứng cứ trên vẫn có thể là căn cứ để Tòa án xác định quyền lợi và trách nhiệm của các bên trong quá trình xét xử

1.3 Tiêu chí đánh giá sự hoàn thiện của pháp luật về công chứng

Để đánh giá về một sự vật hay hiện t-ợng nào đó d-ới các góc độ: tốt, xấu, hoàn thiện hay không, thì việc đầu tiên chúng ta cần phải làm là đ-a ra những tiêu chí để đánh giá Đánh giá hay xác định mức độ hoàn thiện của một

hệ thống pháp luật nói chung hay một chế định pháp luật nói riêng cũng phải

đ-ợc thực hiện theo quy trình đó Việc đạt hay không đạt hoặc đạt ở mức độ nào các tiêu chí đó sẽ cho chúng ta một cái nhìn chính xác về mức độ hoàn thiện của hệ thống pháp luật hay chế định pháp luật cần đánh giá Qua phân tích và đánh giá dựa trên cơ sở các thuộc tính, đặc tr-ng của pháp luật ng-ời viết đ-a ra 5 tiêu chí để đánh giá sự hoàn thiện của chế định công chứng cũng nh- của toàn bộ hệ thống pháp luật đó là: tính toàn diện, tính đồng bộ, tính phù hợp, tính minh bạch và kỹ thuật lập pháp

1.3.1 Tính toàn diện

Là một mắt xích trong hệ thống pháp luật của một quốc gia, chế định pháp luật công chứng bao gồm tất cả các quy phạm pháp luật điều chỉnh các lĩnh vực có liên quan đến công chứng Mặc dù các quy phạm này phần lớn nằm trong các văn bản pháp luật chuyên ngành riêng biệt nh-ng chúng lại có mối liên hệ nội tại thống nhất với nhau chứ không tồn tại biệt lập Cũng giống nh- các chế định pháp luật khác, chế định công chứng mang những đặc điểm riêng nh-ng bao giờ cũng phải tuân theo quy luật vận động khách quan, chịu

ảnh h-ởng của các chế định pháp luật khác trong hệ thống pháp luật Tính toàn diện của pháp luật đ-ợc tạo nên bằng nhiều yếu tố Tr-ớc tiên phải xác

định ranh giới của chế định công chứng với các chế định pháp luật khác, nhất

là ranh giới với chế định chứng thực sẽ giúp cho việc xây dựng các quy phạm pháp luật điều chỉnh một cách toàn diện, vì chỉ khi xác định đ-ợc ranh giới đó

ta mới xác định đ-ợc phạm vi các quan hệ cần điều chỉnh Tính toàn diện của chế định pháp luật đ-ợc thể hiện ở việc có đầy đủ các quy phạm điều chỉnh

các quan hệ trên mọi lĩnh vực có liên quan đến công chứng Các quy định trong Luật Công chứng và các văn bản khác cao hơn phải chứa đựng các quy phạm mang tính chất bao quát, nó phải đ-a ra đ-ợc các nguyên tắc chung để

từ đó các văn bản pháp luật liên quan khác đ-a ra các quy phạm mang tính dẫn chiếu phù hợp Giả sử, nếu nh- trong Bộ luật Dân sự có quy định: "các hợp đồng giao dịch liên quan đến tài sản mà pháp luật yêu cầu phải đăng ký

sở hữu, sử dụng thì phải có chứng nhận của công chứng", thì các văn bản chuyên ngành khác nh- Luật Nhà ở, Luật Đất đai khi có quy định liên quan

đến các hợp đồng chuyển dịch, thế chấp chỉ cần dẫn chiếu đến việc tuân thủ theo Bộ luật Dân sự về hình thức các hợp đồng này là đủ Luật Công chứng phải chứa đựng các quy định có tính chất chuyên ngành và bao quát nh-: phạm vi điều chỉnh, đối t-ợng điều chỉnh, mô hình tổ chức và hoạt động này còn các văn bản khác khi có quy định liên quan đến lĩnh vực công chứng bắt buộc phải có nội dung tuân theo các quy định của Luật Công chứng liên quan

đến quan hệ đó Ng-ợc lại, khi các văn bản pháp luật chuyên ngành khác có chứa đựng những quy định mang tính nền tảng, nguyên tắc của ngành luật hay lĩnh vực đó thì pháp luật về công chứng khi điều chỉnh những vấn đề đó cũng phải tuân theo Trên cơ sở xây dựng và hoàn thiện pháp luật của mỗi lĩnh vực

sẽ tạo ra sự hoàn thiện của cả một hệ thống pháp luật

Tính toàn diện của chế định công chứng đòi hỏi không chỉ bao quát ở tầm vĩ mô, mà trong mỗi một văn bản, một điều luật cũng phải đ-ợc chú ý

đến Văn bản hay điều luật đó phải chứa đựng đ-ợc một phạm vi điều chỉnh nhất định, bao gồm tất cả nội hàm của vấn đề cần điều chỉnh và phải phù hợp

điều kiện khách quan Ví dụ nh- khi quy định về chức danh Công chứng viên thì trong nội dung điều luật đó phải chứa đựng đ-ợc toàn bộ các tiêu chuẩn,

điều kiện để một ng-ời có thể trở thành Công chứng viên

Tính toàn diện của chế định pháp luật còn phải đ-ợc đánh giá dựa trên

sự ổn định của pháp luật Những quy tắc xử sự, những nội dung căn bản phải

mang lại sự ổn định chung cho các quan hệ xã hội đ-ợc điều chỉnh Việc thay

đổi pháp luật sẽ làm cho trật tự xã hội bị xáo trộn Trong tác phẩm "Bàn về tinh thần pháp luật" (còn đ-ợc gọi tắt là Tinh thần pháp luật), nhà t- t-ởng vĩ đại Montesquieu ng-ời đ-ợc coi là đi tiên phong trong phong trào khai sáng Pháp thế

kỷ XVIII, khi đ-a ra những điều cần chú ý trong việc soạn thảo luật đã yêu cầu:

"Chớ có thay đổi một điều luật khi ch-a có đủ lý do cần thiết" 28, tr 234 Chúng ta chỉ thay đổi luật pháp khi đó là đòi hỏi của thực tế xã hội chứ không phải là do ý chí chủ quan của các nhà làm luật Trong bài Tính minh bạch của pháp luật - Một thuộc tính của nhà n-ớc pháp quyền, tác giả Phạm Duy Nghĩa - Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội đã đề cao sự ổn định của pháp luật và cho rằng:

An toàn pháp lý là một dịch vụ công cộng mà ng-ời dân chờ

đợi ở Nhà n-ớc Muốn vậy, pháp luật phải đáng tin cậy, phải là những đại l-ợng t-ợng tr-ng cho công bằng và lẽ phải Xây dựng, ban hành và thực thi pháp luật không đ-ợc gây ra những cú sốc, ngạc nhiên, bất ngờ cho đối t-ợng bị áp dụng Việc sửa đổi, bổ sung pháp luật phải đ-ợc loan báo công khai tr-ớc một thời hạn hợp lý để ng-ời dân có thời gian chuẩn bị 29

Tính toàn diện của pháp luật còn đ-ợc xem xét d-ới góc độ dự báo

đ-ợc các khả năng sẽ xảy ra và cách thức điều chỉnh các mối quan hệ đó nh- thế nào Đối với chế định công chứng thì vấn đề này càng phải đ-ợc coi trọng Vì chức năng chính của hoạt động công chứng là tạo ra môi tr-ờng pháp lý ổn

định, bảo đảm an toàn pháp lý cho các giao dịch dân sự, kinh tế của các cá nhân và tổ chức thông qua việc chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch Ví dụ hiện nay một số cơ quan hành chính đã áp dụng cách thức nộp hồ sơ đ-ợc tiến hành qua mạng điện tử, việc các cơ quan

có thẩm quyền cung cấp dịch vụ Chứng thực chữ ký số (hiện nay duy nhất Tập

đoàn B-u chính viễn thông đ-ợc cấp phép hoạt động dịch vụ này) và việc chấp

nhận chữ ký số trong một số giao dịch đây là những thay đổi tiến bộ mang tính thời đại đã đ-ợc một số quốc gia phát triển trên thể giới áp dụng dựa trên

sự phát triển mạnh mẽ của khoa học kỹ thuật nhất là sự phát triển v-ợt bậc của công nghệ thông tin Khi các lĩnh vực đó liên quan đến hoạt động công chứng chắc chắn sẽ tạo ra sự xung đột vì hiện nay theo quy định tại Luật Công chứng việc chứng nhận chữ ký của cá nhân trong các hợp đồng, giao dịch phải đ-ợc thực hiện tr-ớc sự chứng kiến của Công chứng viên Pháp luật về công chứng phải có những quy định mang tính dự liệu hoặc mang tính mở để có thể áp dụng t-ơng thích với những khả năng sẽ xảy ra trong thực tế Pháp luật phải tạo ra đ-ợc những khung pháp lý chuẩn mực t-ơng đối có để có thể có thể áp dụng cho nhiều tr-ờng hợp, nhiều tình huống có thể xảy ra trong hiện tại và t-ơng lai

1.3.2 Tính đồng bộ

Sự hoàn thiện của chế định công chứng đ-ợc thể hiện qua một thuộc tính khác đó là tính đồng bộ của pháp luật công chứng Tính đồng bộ đ-ợc biểu hiện ra ngoài bằng sự thống nhất Cũng giống nh- bất cứ một hệ thống máy móc hay hệ thống vật chất, ý thức nào đó, để vận hành một cách hiệu quả cũng cần các yếu tố đồng bộ, từ đó làm lên sự thống nhất nội tại trong chính

hệ thống đó Chế định pháp luật công chứng cũng vậy, phải đảm bảo đ-ợc sự thống nhất trong các quy định pháp luật, tránh những quy phạm trùng lặp, chồng chéo, mâu thuẫn với nhau, phủ định lẫn nhau trong các văn bản pháp luật và trong nội dung của cùng một văn bản Montesquieu viết: "Nhiều đạo luật vô bổ làm yếu mất các đạo luật hữu ích Những đạo luật để cho ng-ời ta

dễ lẩn tránh làm yếu cả pháp chế nói chung" 28, tr 235 Việc tuân thủ nguyên tắc văn bản có giá trị thấp hơn không đ-ợc trái với văn bản có giá trị cao hơn và phải tạo ra đ-ợc một hệ thống quy phạm pháp luật căn bản (có giá trị pháp lý cao) để tạo cơ sở pháp lý củng cố tính thống nhất của toàn bộ hệ thống pháp luật, qua đó sẽ tạo ra đ-ợc sự đồng bộ trong chế định này Thử hình

dung một giả định rằng, mỗi văn bản có những quy định đặc tr-ng chuyên ngành riêng mà lại không có sự thống nhất với các văn bản khác thì chắc chắn xảy ra tình trạng lộn xộn trong quá trình áp dụng, quá trình tranh chấp xảy ra cũng không có căn cứ để giải quyết, gây hậu quả tiêu cực tới xã hội và hiệu quả của các văn bản đó chắc chắn sẽ không có Mọi sự vật đều luôn luôn có sự liên kết tác động lẫn nhau và luôn nằm trong một thể thống nhất, do đó pháp luật điều chỉnh nó cũng phải mang tính t-ơng đồng, nghĩa là phải có sự thống nhất Hơn nữa, khi thống nhất đ-ợc các văn bản liên quan ta sẽ có định h-ớng phát triển pháp luật về công chứng Để làm đ-ợc điều này phải coi trọng công tác rà soát văn bản pháp luật và hệ thống hóa pháp luật Hoạt động rà soát văn bản pháp luật nhằm hai mục đích soát và xét lại các văn bản quy phạm pháp luật đ-ợc ban hành trong một khoảng thời gian, theo một chuyên đề, theo lĩnh vực hay theo ngành luật nhất định, qua đó phát hiện những văn bản chứa đựng những mâu thuẫn, chồng chéo hoặc trái với quy định của Hiến pháp hoặc văn bản luật có giá trị cao hơn Hệ thống hóa pháp luật có nhiệm vụ tập hợp, sắp xếp những văn bản pháp luật riêng lẻ thành một hệ thống mang tính thống nhất thông qua việc lập và công bố danh mục các văn bản pháp luật còn hiệu lực và công bố chúng trên những ph-ơng tiện thông tin mang tính đại chúng làm cơ

sở để áp dụng thống nhất trong phạm vi nhất định Thông qua các hoạt động này các cơ quan nhà n-ớc có thẩm quyền có sự nhìn nhận tổng quát đối với pháp luật hiện hành, phát hiện những điểm không phù hợp, mâu thuẫn, chồng chéo và những điểm hạn chế hay những thiếu sót của pháp luật, từ đó có ph-ơng pháp khắc phục tạo ra sự đồng bộ cho cả một hệ thống pháp luật, một chế định pháp luật trong đó bao gồm chế định pháp luật công chứng

Với vai trò tạo ra chứng cứ khi chứng nhận tính xác thực và tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch đòi hỏi phải xây dựng đ-ợc các chuẩn mực nhất định làm căn cứ để xác định về chủ thể, đối t-ợng, nội dung của hợp

đồng, giao dịch cũng nh- mô hình về tổ chức và hoạt động của chế định này, Giả sử Bộ luật Dân sự có quy định bắt buộc phải ghi đầy đủ tên của chủ sở

hữu, sử dụng tài sản trong giấy đăng ký thì các văn bản khác không đ-ợc có quy định khác trái với nội dung này Khi chứng nhận hợp đồng, giao dịch liên quan đến tài sản thì Công chứng viên không phải mất thời gian xác minh Hay quy định về độ tuổi đ-ợc tự mình xác lập và ký kết hợp đồng, giao dịch Quy

định bắt buộc về hình thức hợp đồng, giao dịch đối với những loại tài sản nhất

định Quy định về quyền sở hữu của cá nhân và tổ chức Việc đ-a ra các chuẩn mực chung trong các văn bản pháp luật có giá trị cao và văn bản pháp luật chuyên ngành sẽ giúp cho việc thống nhất cho một hệ thống, một chế

định pháp luật Khi xây dựng đ-ợc các giá trị chuẩn mực sẽ làm tiêu chuẩn để tạo ra sự đồng bộ trong toàn hệ thống pháp luật Việc đ-a ra các chuẩn mực

đòi hỏi phải dựa trên những yếu tố mang tính chất bền vững, ít bị thay đổi Cũng trong tác phẩm "Bàn về tinh thần pháp luật" Montesquieu đã viết:

Khi pháp luật phải ghi một điều về phạt thì cần tránh ghi thành giá tiền Hàng nghìn duyên cớ có thể làm cho đồng tiền thay

đổi giá, nên điều quy định phạt bằng tiền sẽ mỗi thời có một giá trị khác nhau Ng-ời ta biết chuyện một tên láo x-ợc ở Rome gặp ai cũng tát ng-ời ta một cái rồi xì ra 25 xu bồi th-ờng theo hình phạt luật định [28]

Sự thông thái thể hiện qua trích dẫn này đ-a tới một yêu cầu bắt buộc

đối với pháp luật đó là sự bền vững, nó chỉ có thể có đ-ợc khi đ-ợc quy chuẩn thông qua một đại l-ợng ít biến đổi

1.3.3 Tính phù hợp

Tính phù hợp của chế định pháp luật công chứng đ-ợc thể hiện qua nhiều ph-ơng diện Trên ph-ơng diện lập pháp cần phải đảm bảo đ-ợc nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa Các văn bản phải đ-ợc ban hành đúng thẩm quyền và phải đảm bảo đ-ợc tính tối cao của Hiến pháp, nội dung các văn bản

có giá trị thấp phải phù hợp với các văn bản có giá trị cao hơn Trong Hiến pháp có quy định về các quyền tự do của công dân, thì nội dung của các văn

bản pháp luật công chứng phải thể hiện đ-ợc các quyền đó Ví nh- trong Hiến pháp quy định công dân có quyền sở hữu, sử dụng tài sản hợp pháp thì ở các văn bản pháp luật về công chứng cũng phải đảm bảo nguyên tắc đó, các quy

định không đ-ợc làm hạn chế hay mất đi quyền đó của công dân Pháp luật là công cụ hữu hiệu để thực thi và bảo vệ các quyền cơ bản của công dân, để pháp luật thể hiện đ-ợc sự hoàn thiện thì nó còn phải phù hợp với những mong muốn chính đáng của đại đa số nhân dân, phù hợp với những quyền tự nhiên của con ng-ời Nhà triết gia vĩ đại nhất Châu Âu thế kỷ thứ 17, nhà t- t-ởng lớn của nhân loại Jonh Locke trong tác phẩm "Khảo luận thứ hai về chính quyền" đã đ-a ra giới hạn của cơ quan lập pháp và yêu cầu trong quá trình thiết kế luật là: "Họ cai quản bằng những luật đ-ợc thiết chế và đ-ợc ban hành, không phải là cho sự đa dạng của những tr-ờng hợp cụ thể mà là để có một quy tắc duy nhất cho ng-ời giàu và ng-ời nghèo, cho ng-ời đ-ợc sủng ái tại triều đình và ng-ời quê mùa tại đồng ruộng" 25, tr 196 và "những luật này phải đ-ợc thiết kế không vì một mục đích tối th-ợng nào khác ngoài lợi ích của nhân dân" 25, tr 196

Tính phù hợp còn đ-ợc thể hiện ở sự t-ơng quan giữa các quy định của chế định pháp luật công chứng với điều kiện kinh tế xã hội của đất n-ớc Pháp luật không thể xa rời thực tế, các quy định phải có khả năng thực hiện chứ không phải chỉ tồn tại trên giấy Montesquieu đã viết: "Luật thì phải có hiệu quả, không

để ng-ời ta vi phạm vì những điều thỏa thuận cá biệt" 28, tr 235 Pháp luật là một phạm trù thuộc kiến trúc th-ợng tầng lên bị ảnh h-ởng của các yếu tố cơ sở hạ tầng, vì vậy nó luôn luôn phản ánh đúng thực tế điều kiện kinh tế xã hội Các quy định của pháp luật phải phù hợp với tính khách quan của sự vật Sự xa rời thực tế của các quy định liên quan đến công chứng sẽ làm cho chế định này mất đi khả năng thực thi và từ đó làm giảm đi vai trò cũng nh- chức năng của công chứng

Trên thực tế mỗi quan hệ trong xã hội đều bị điều chỉnh bởi các quy phạm mang tính bắt buộc và quy phạm không mang tính bắt buộc Mức độ

điều chỉnh của hai loại quy phạm này cũng biến đổi theo từng điều kiện, từng

thời kỳ của xã hội Các quy phạm không mang tính bắt buộc nh-: chính trị,

đạo đức, tập quán chứa đựng nhiều nội dung tiến bộ hơn so với quy phạm bắt buộc (nh- tính công bằng, lễ phải ), cách thức điều chỉnh cũng mang tính mềm dẻo và linh hoạt hơn (sự thỏa thuận, tính nhân đạo trong việc xử lý các tình huống phát sinh trong và sau khi giao kết hợp đồng), do vậy yêu cầu khi ban hành các quy phạm pháp luật về công chứng phải chứa dựng những nội dung tiến bộ của các quy phạm này

Sự phù hợp của chế định pháp luật này với chế định pháp luật khác và với toàn bộ hệ thống pháp luật sẽ làm cho pháp luật của một quốc gia có tính ổn định cao Mỗi chế định pháp luật đều chứa đựng nhũng đặc thù chuyên ngành riêng, nh-ng đều phải tuân theo những nguyên tắc cơ bản Mọi sự vạt và hiện t-ợng trong xã hội đều có mối liên kết thống nhất với nhau và chụi sự điều chỉnh của nhiều chế định pháp luật trên những ph-ơng diện khác nhau Để tạo ra sự hoàn thiện thì giữa những chế định này phải có sự phù hợp t-ơng đối với nhau Sự giao l-u giữa các nền kinh tế, chính trị trong khu vực cũng nh- trên toàn thế giới đòi hỏi pháp luật mỗi quốc gia phải có sự t-ơng đồng, phù hợp với các thông lệ quốc

tế Nuớc ta cũng không nằm ngoài quy luật đó, và nh- vậy pháp luật n-ớc ta ngoài những đặc tr-ng riêng thì cũng phải có sự phù hợp chung với khu vực và quốc tế Quá trình xây dựng chế định pháp luật công chứng Việt Nam vừa phải tuân thủ quan điểm, đ-ờng lối, chính sách của Đảng và Nhà n-ớc, vừa tiếp thu một cách có chọn lọc những thành tựu lập pháp của thế giới Hiện nay, công chứng của một số quốc gia trên thế giới đã có xu h-ớng xích lại gần nhau theo một số quan điểm chung Khi đó, sự chấp nhận giá trị văn bản công chứng của nhau đặt ra cho mỗi n-ớc phải đổi mới cách thức tổ chức và hoạt động công chứng làm cho chế định này có sự t-ơng đồng, phù hợp với nhau giữa các n-ớc

1.3.4 Tính minh bạch

Ngoài những tiêu chuẩn trên đây thì sự hoàn thiện của pháp luật công chứng còn đ-ợc đánh giá dựa trên thuộc tính khác của pháp luật, đó là tính