Pháp luật Việt Nam về quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài trong tương quan so sánh với một số quốc gia trên thế giới

Mặc dù đã thể hiện những bước đột phá mang tính tiến bộ, Luật HN&GĐ năm 2014 nói riêng và hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung còn tồn tại một số vấn đề trong thực tiễn chưa được quy đị

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGÔ THU PHƯƠNG

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ QUAN HỆ HÔN NHÂN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TRONG TƯƠNG QUAN SO SÁNH

VỚI MỘT SỐ QUÔC GIA TRÊN THẾ GIỚI

Chuyên ngành: Luật Quốc tế

Mã số: 60 38 01 08

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS NGUYỄN LAN NGUYÊN

Hà Nội - 2014

MỤC LỤC

Trang Lời cam đoan

Danh mục các thuật ngữ viết tắt

Mở đầu……… ……… 1

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ HÔN NHÂN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI……… 9

1.1 Khái quát chung 9

1.1.1 Hôn nhân 9

1.1.2 Hôn nhân có yếu tố nước ngoài 11

1.2 Nội dung cơ bản của pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước 17

1.2.1 Đối tượng điều chỉnh 18

1.2.2 Nguồn điều chỉnh……… 18

1.2.3 Phương pháp điều chỉnh……… 31

Kết luận Chương 1 34

CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ HÔN NHÂN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI………….……… 36

2.1 Quy định về kết hôn có yếu tố nước ngoài 36

2.1.1 Về điều kiện kết hôn 37

2.1.2 Về nghi thức kết hôn 48

2.1.3 Hủy việc kết hôn trái pháp luật 52

2.2 Quy định về quan hệ pháp lý giữa vợ và chồng có yếu tố nước ngoài 54

2.2.1 Quan hệ nhân thân giữa vợ và chồng……… 56

2.2.2 Quan hệ tài sản giữa vợ và chồng………

2.3 Quy định về chấm dứt quan hệ hôn nhân………

2.3.1 Trường hợp một bên chết hoặc bị tuyên bố là chết……

2.3.2 Trường hợp ly hôn………

59 62 62 63 Kết luận Chương 2 69

CHƯƠNG 3: THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP

LUẬT VIỆT NAM ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ HÔN NHÂN CÓ YẾU

TỐ NƯỚC NGOÀI……… ………… 72

3.1 Thực trạng pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam……… 72

3.2 Một số kiến nghị, đề xuất nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài……… 85

Kết luận Chương 3……… 94

Kết luận ……… ………

Danh mục tài liệu tham khảo ……… ……

96

100

1

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hôn nhân, một cách chung nhất có thể được định nghĩa là sự kết hợp đặc biệt giữa nam giới và nữ giới, dựa trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện và tiến

bộ, hướng tới mục tiêu xây dựng một gia đình hòa thuận, hạnh phúc và bền vững Hôn nhân hình thành khi các chủ thể đảm bảo các điều kiện kết hôn do pháp luật quy định và được xác lập bằng sự kiện pháp lý: đăng ký kết hôn Sự kiện đó làm phát sinh quan hệ tài sản và nhân thân giữa vợ - chồng (gọi tắt là quan hệ pháp lý giữa vợ và chồng) và chấm dứt bởi sự kiện ly hôn, một trong hai người chết hoặc bị Tòa án tuyên bố đã chết

Quan hệ hôn nhân (sau đây viết tắt là QHHN), xét ở nhiều góc độ, vừa là quan hệ pháp luật vừa là quan hệ xã hội đa dạng, phức tạp và nhạy cảm Với xu hướng toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế quốc tế mạnh mẽ như hiện nay, phạm vi phát sinh các QHHN không chỉ bó hẹp giữa các cá nhân có cùng quốc tịch và cùng cư trú trên lãnh thổ một quốc gia mà được mở rộng giữa các cá nhân có quốc tịch khác nhau hoặc cư trú tại các nước khác nhau Đồng nghĩa với các QHHN có yếu tố nước ngoài phát sinh ngày càng nhiều

Hôn nhân có yếu tố nước ngoài là một trong những chế định quan trọng của pháp luật Việt Nam Cùng với quá trình hội nhập quốc tế của đất nước, pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài đã có sự chuyển biến tích cực và ngày càng phát triển Nhà nước CHXHCN Việt Nam đã quan tâm, chú trọng và tạo dựng khung pháp lý để ghi nhận, bảo hộ QHHN có yếu tố nước ngoài Hiến pháp sửa đổi năm 2013 đã khẳng định:

“1 Nam, nữ có quyền kết hôn , ly hôn Hôn nhân theo nguyên tắc tự

nguyện, tiến bộ, một vợ một chồng, vợ chồng bình đẳng, tôn trọng lẫn nhau

2 Nhà nước bảo hộ hôn nhân và gia đình, bảo hộ quyền lợi của người mẹ

và trẻ em” [29]

Luật HN&GĐ năm 2000 và Luật HN&GĐ năm 2014 (được thông qua ngày 19/6/2014, có hiệu lực từ ngày 01/01/2015) cùng khẳng định nguyên tắc:

2

“Hôn nhân giữa công dân Việt Nam thuộc các dân tộc, tôn giáo, giữa người theo tôn giáo với người không theo tôn giáo, giữa người có tín ngưỡng với người không có tín ngưỡng, giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ” và: “Trong quan hệ hôn nhân và gia đình với công dân Việt Nam, người nước ngoài tại Việt Nam được hưởng các quyền và có nghĩa vụ như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác Nhà nước CHXHCN Việt Nam bảo hộ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân Việt Nam ở nước ngoài trong QHHN và gia đình phù hợp với pháp luật Việt Nam, pháp luật của nước sở tại, pháp luật và tập quán quốc tế” [30, Điều 2, Điều 100], [31, Điều 2, Điều 121]

So với các quy định trước, Luật HN&GĐ năm 2000 đã thể hiện sự chuyển biến tích cực khi lần đầu tiên quy định khái niệm hôn nhân có yếu tố nước ngoài (Khoản 14 Điều 8) và dành riêng một chương để điều chỉnh nội dung trên Ngoài

ra hệ thống các văn bản dưới luật và 11 Điều ước quốc tế đa phương đã gia nhập cùng 33 Hiệp định song phương về tương trợ tư pháp Việt Nam ký kết với 25 quốc gia và vùng lãnh thổ đã đóng góp hiệu quả trong quá trình làm ổn định và phát triển các giao lưu dân sự quốc tế; là công cụ đắc lực bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân các nước có liên quan đồng thời thực hiện nhiệm vụ đặc thù, quan trọng của tư pháp quốc tế - hài hòa hóa các xung đột pháp luật

Bên cạnh những ưu điểm như đã nêu, Luật HN&GĐ năm 2000 vẫn tồn tại một số hạn chế, bất cập, chưa phù hợp với thực tiễn hiện nay, cần được sửa đổi

bổ sung, đó là: quy định về tuổi kết hôn chưa đảm bảo tính đồng bộ, thống nhất với quy định về người đã thành niên trong BLDS; chưa quy định về vấn đề kết hôn giữa những người cùng giới tính, vấn đề cho phép mang thai hộ; quy định chưa rõ ràng về chế độ sở hữu tài sản của vợ chồng, thiếu cơ chế công khai minh bạch về tài sản chung, tài sản riêng; chưa mở rộng quy định người đại diện và quyền được yêu cầu giải quyết ly hôn cho người vợ hoặc chồng bị mất năng lực hành vi dân sự dẫn đến việc giải quyết các vụ án ly hôn còn vướng mắc… [6, tr

13 - 43]

Mặc dù đã thể hiện những bước đột phá mang tính tiến bộ, Luật HN&GĐ năm 2014 nói riêng và hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung còn tồn tại một số vấn đề trong thực tiễn chưa được quy định như chế định ly thân, hoặc đã quy định nhưng chưa cụ thể như QHHN giữa những người cùng giới tính; vấn đề thiếu vắng các quy phạm xung đột lựa chọn pháp luật điều chỉnh một số QHHN có yếu tố nước ngoài như quan hệ pháp lý giữa vợ và chồng, tính hợp pháp của nghi thức kết hôn, hủy việc kết hôn trái pháp luật Ngoài ra, một số quy định về thủ tục tố tụng giải quyết QHHN có yếu tố nươc ngoài chưa thực sự phù hợp với thực tiễn, gây khó khăn, làm ảnh hưởng tới việc thực hiện quyền và lợi ích hợp pháp của các đương sự

4

nghiên cứu, tham khảo kinh nghiệm quốc tế nhằm đề xuất những giải pháp khắc phục tồn tại của pháp luật quốc gia.

Từ thực trạng, nguyên nhân và những mục tiêu trên, tác giả chọn đề tài

“Pháp luật Việt Nam về quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài trong tương quan so sánh với một số quốc gia trên thế giới” làm luận văn thạc sĩ luật học với

hy vọng góp phần đáp ứng được tính cấp thiết và có giá trị về lý luận cũng như thực tiễn hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu

QHHN có yếu tố nước ngoài là vấn đề pháp lý có nội hàm rộng và lý thú,

đã nhận được sự quan tâm của nhiều nhà nghiên cứu, nhiều độc giả với những công trình nghiên cứu như: Luận án tiến sĩ “Pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu

tố nước ngoài tại Việt Nam” năm 2003 của tác giả Nông Quốc Bình, Luận văn thạc sĩ “Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam trong xu thế hội nhập” năm 2011 của tác giả Nguyễn Cao Hiến; Luận văn thạc sĩ “Vấn đề kết hôn giữa công dân Việt Nam và người nước ngoài theo pháp luật Việt Nam, so sánh với pháp luật một số nước trên thế giới” năm 2012 của tác giả Hoàng Như Thái Ngoài ra, một số cuốn sách chuyên khảo có liên quan như: “Giới thiệu nội dung cơ bản của Luật HN&GĐ năm 2000” của tác giả Đinh Trung Tụng, Nhà xuất bản Thành phố Hồ Chí Minh năm 2000, “Quan hệ HN&GĐ có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam trong thời kỳ hội nhập quốc tế” của tác giả Nông Quốc Bình – Nguyễn Hồng Bắc, Nhà xuất bản Tư pháp Hà Nội năm 2006 và nhiều bài viết sâu sắc khác đánh giá về vấn đề QHHN có yếu tố nước ngoài

Một điểm chung của các công trình nêu trên là đề cập đến một quan hệ pháp luật cụ thể mà chưa nghiên cứu toàn diện về pháp luật điều chỉnh các QHHN có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam trong tương quan so sánh với một số quốc gia trên thế giới Do đó, nghiên cứu về QHHN có yếu tố nước ngoài không phải là một hiện tượng mới song lại là một đề tài cần có sự nghiên cứu nghiêm túc và kỹ lưỡng để bao quát vấn đề một cách toàn diện và khai thác ở cấp độ sâu

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn

3.1 Mục đích nghiên cứu:

Thông qua phương pháp so sánh với pháp luật một số quốc gia trên thế giới, trên cơ sở nghiên cứu những quy định của pháp luật quốc tế, nghiên cứu lý luận, đánh giá thực trạng về QHHN ở Việt Nam nhằm giúp nhận thức rõ những

ưu điểm, thành công và một số tồn tại, bất cập Học viên đề xuất, kiến nghị các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài phù hợp với các quy định của luật pháp quốc tế, có tính đến việc học tập kinh nghiệm quốc tế về QHHN

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu:

- Nghiên cứu tổng quan pháp luật Việt Nam điều chỉnh về QHHN có yếu

tố nước ngoài, bao gồm các nội dung: kết hôn (điều kiện và nghi thức kết hôn), các quan hệ pháp lý giữa vợ và chồng (quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản) và

4 Tính mới và những đóng góp của Đề tài

Nội dung về QHHN có yếu tố nước ngoài là một đề tài nhận được sự quan tâm của nhiều độc giả, nhiều nhà nghiên cứu, nên những công trình liên quan

6

đến nghiên cứu vấn đề QHHN có yếu tố nước ngoài đã được trình bày, công bố nhiều Tuy nhiên nghiên cứu về pháp luật Việt Nam điều chỉnh các nội dung của QHHN có yếu tố nước ngoài trong tương quan so sánh với pháp luật một số quốc gia trên thế giới thì chưa có nhiều Đề tài nghiên cứu mang tính xây dựng, trên

cơ sở tham khảo bài viết của các nhà nghiên cứu, nhà khoa học đã đề xuất một số giải pháp, kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật trong nước về vấn đề này

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn gồm các vấn đề lý luận và thực tiễn pháp lý của việc điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam Trình bày mang tính chất tham khảo pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài của

pháp luật một số quốc gia trên thế giới

Phạm vi nghiên cứu của luận văn là những nội dung pháp lý liên quan tới các quy định của pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài, bao gồm: kết hôn, quan hệ pháp lý giữa vợ - chồng và chấm dứt quan hệ vợ chồng Trong quá trình nghiên cứu, các quy định tương ứng của pháp luật một số nước được

vận dụng để so sánh với pháp luật Việt Nam

6 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu Đề tài, tác giả đã sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau, trong đó có phương pháp cụ thể sau:

Thứ nhất, phương pháp phân tích: Học viên phân tích về mặt lý luận

những quy định của pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài trong phạm vi quốc gia và phạm vi quốc tế

Thứ hai, phương pháp so sánh: Được học viên áp dụng khi xem xét các

vấn đề về pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam trong tương quan đối chiếu với một số nước trên thế giới Đặc biệt phương pháp này sẽ được áp dụng nhằm rút ra những điểm chưa phù hợp trong quy định của pháp luật so với thực tiễn, với mục đích hoàn thiện các quy định đó

Thứ ba, phương pháp tổng hợp: Được học viên áp dụng nhằm rút ra

những vấn đề cơ bản về mặt lý luận Phương pháp giúp nhận thức rõ những ưu

7

điểm và hạn chế của quy định điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài tại Việt

Nam

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Tổng quan pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài

Chương 2: Pháp luật Việt Nam và một số quốc gia trên thế giới điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài

Chương 3: Thực trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh QHHN

có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

Hôn nhân là hiện tượng xã hội, phát sinh và phát triển cùng với sự phát triển của xã hội loài người Đây cũng là vấn đề luôn được các nhà triết học, xã hội học, luật học nghiên cứu bởi bản chất là “sự liên kết giữa người nam và người nữ dựa trên nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng theo điều kiện và trình tự luật định, nhằm chung sống với nhau suốt đời và xây dựng gia đình hạnh phúc

và hòa thuận” [40] và bởi “qua hôn nhân còn thể hiện sắc thái văn hóa của một tộc người” [27, tr.1] Sự bền vững của hôn nhân là cơ sở tạo nên quan hệ

vợ chồng và từ đó giúp hình thành các quan hệ phái sinh khác là quan hệ huyết thống hoặc quan hệ nuôi dưỡng mà tổng hợp các mối quan hệ này là gia đình Nói cách khác, hôn nhân là cơ sở của gia đình và tạo nên gia đình với tư cách là tế bào của xã hội

Trong tác phẩm “Nguồn gốc của gia đình, của chế độ tư hữu, và của Nhà nước”, Ph Ăng ghen đã chứng minh chế độ gia đình đã trải qua các loại hình tương ứng với ba hình thái kinh tế - xã hội, đó là loại hình gia đình huyết

tộc của thời đại mông muội, loại hình gia đình cặp đôi của thời đại dã man và loại hình gia đình một vợ một chồng của thời đại văn minh Trong quá trình phân tích và ca ngợi chế độ hôn nhân một vợ - một chồng, Ph Ăng ghen khẳng định hôn nhân được hình thành trên cơ sở tình yêu và điều kiện quyết định sự tồn

9

tại của hôn nhân cũng là tình yêu: “Trong lý thuyết đạo đức cũng như trong thơ

ca, không một quan niệm nào được xác lập bất di, bất dịch và vững chắc bằng quan niệm cho rằng bất cứ một cuộc hôn nhân nào không dựa trên tình yêu thương lẫn nhau và trên sự thỏa thuận thực hiện sự tự do giữa hai vợ chồng, đều

là vô đạo đức cả” [21, tr.125]

Quan hệ hôn nhân (QHHN) - dưới góc độ pháp lý là một quan hệ pháp luật đặc thù bởi khác với các quan hệ dân sự bình thường, mục đích của các chủ thể không phải là nhằm thỏa mãn nhu cầu vật chất hoặc tinh thần trong một thời điểm nhất định mà nhằm xác lập mối quan hệ lâu dài Nền tảng tạo dựng và điều kiện tiên quyết cho sự tồn tại của hôn nhân là yếu tố tình cảm Các yếu tố khác ngoài tình cảm tự nguyện giữa các chủ thể, không thể là nền tảng của hôn nhân, hoặc nếu có, đã làm sai lệch bản chất thực sự của hôn nhân

QHHN được hình thành trên cơ sở của hôn nhân, khi các chủ thể đáp ứng điều kiện kết hôn (cả về nội dung và nghi thức) theo luật định và được xác lập bằng sự kiện pháp lý: đăng ký kết hôn Sự kiện đó dẫn tới sự phát sinh và thay đổi các quan hệ nhân thân, quan hệ tài sản giữa các chủ thể (nay đã được công nhận là vợ - chồng) Mặc dù khác biệt với các quan hệ dân sự bình thường bởi mục đích xác lập mối quan hệ lâu dài, điều đó không có nghĩa hôn nhân tồn tại vĩnh viễn mà sẽ bị chấm dứt trong những trường hợp nhất định “Tính ràng buộc vĩnh viễn của hôn nhân cũng bị sứt mẻ trong hàng nghìn trường hợp” [21, tr 127], khi đó sự kiện ly hôn hoặc sự kiện chết của một trong hai bên sẽ chấm dứt QHHN

Như vậy, nội hàm của quan hệ pháp luật hôn nhân bao gồm: sự kiện kết hôn (khi các chủ thể thỏa mãn điều kiện và nghi thức kết hôn) - giai đoạn bắt đầu hôn nhân; tổng thể các quyền lợi, nghĩa vụ pháp lý về tài sản và nhân thân giữa vợ và chồng - giai đoạn tồn tại hôn nhân và ly hôn - sự kiện kết thúc hôn nhân

1.1.2 Hôn nhân có yếu tố nước ngoài

Sự hợp tác về mọi mặt giữa các quốc gia ngày càng phát triển đã tạo điều kiện hình thành các QHHN khác với QHHN truyền thống - QHHN có yếu tố

10

nước ngoài Không giống QHHN thông thường, QHHN có yếu tố nước ngoài thường liên quan tới ít nhất hai hệ thống pháp luật trở lên Một thực tế là mặc dù cùng điều chỉnh một quan hệ pháp luật, giữa các quốc gia luôn tồn tại những quan điểm khác biệt nhau Điều đó dẫn đến sự “phức tạp hóa” của đối tượng điều chỉnh của pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài Việc làm sáng tỏ khái niệm và nhận diện đúng “yếu tố nước ngoài” trong QHHN do đó có vai trò hết sức quan trọng, bởi bên cạnh ý nghĩa giúp các chủ thể thực hiện đầy đủ các quyền lợi, nghĩa vụ của bản thân và xác định đúng cơ quan có thẩm quyền giải quyết, thì một mục đích quan trọng khác, đó là lựa chọn hệ thống pháp luật điều chỉnh để áp dụng giải quyết, nhằm “hài hòa hóa” các xung đột pháp luật

Căn cứ vào thực tiễn của các nước và ở Việt Nam thì mặc dù có nhiều quan điểm khác nhau, song “yếu tố nước ngoài” của quan hệ dân sự (trong đó có

QHHN) được nhận diện dựa vào một trong ba dấu hiệu: Thứ nhất, QHHN giữa

các cá nhân có quốc tịch khác nhau hoặc có cùng quốc tịch nhưng cư trú ở các

quốc gia khác nhau (dấu hiệu chủ thể có quốc tịch khác nhau) Thứ hai, khách

thể của QHHN là tài sản và các quyền tài sản ở nước ngoài, được thực thi ở nước ngoài hoặc theo pháp luật của nước ngoài (dấu hiệu khách thể có liên quan đến

nước ngoài) Thứ ba, căn cứ phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt

quan hệ tại nước ngoài (dấu hiệu sự kiện pháp lý xảy ra ở nước ngoài)

Thực tiễn soạn thảo pháp luật dân sự của Nhà nước ta đã dựa trên cơ sở

lý luận nêu trên để quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong BLDS năm 1995 và BLDS năm 2005 Theo đó, Điều 758 BLDS năm 2005 quy định:

"Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài" [28]

So với Điều 826 của BLDS năm 1995, các nội dung cơ bản về căn cứ để xác định quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài vẫn được kế thừa Tuy nhiên, Điều

11

758 BLDS năm 2005 đã làm rõ hơn một số vấn đề như sau: Thứ nhất, về chủ thể

của quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, đã xác định rõ có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài (thay vì quy định chung là có người nước ngoài, pháp nhân nước

ngoài tham gia - như BLDS 1995) Thứ hai, về căn cứ pháp lý làm phát sinh

quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, đã xác định rõ trường hợp quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài

Cụ thể hóa quy định trên, theo khoản 25 Điều 3 Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam năm 2014 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2015), quan hệ hôn nhân và gia

đình có yếu tố nước ngoài là quan hệ hôn nhân và gia đình mà ít nhất một bên

tham gia là người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài; Quan hệ hôn nhân và gia đình giữa các bên tham gia là công dân Việt Nam nhưng căn cứ

để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài [31] Như vậy, các tiêu chí để nhận diện yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam là:

Thứ nhất, sự khác nhau về quốc tịch của chủ thể tham gia QHHN Theo

đó, một bên trong QHHN là công dân Việt Nam, còn bên kia là người nước ngoài hoặc người Việt Nam định cư tại nước ngoài Ví dụ: sự kiện kết hôn giữa nam công dân Singapore với nữ công dân Việt Nam; hoặc sự kiện nam công dân Việt Nam đề nghị Tòa án giải quyết yêu cầu ly hôn với vợ là người Việt Nam định cư ở nước ngoài

Với tiêu chí này, cơ sở pháp lý để xác định yếu tố nước ngoài là sự khác nhau giữa quốc tịch của vợ và chồng (ngoại trừ trường hợp các chủ thể có cùng quốc tịch Việt Nam thì phải có ít nhất một trong bên là người Việt Nam định cư tại nước ngoài) Còn cơ sở pháp lý để xác định chủ thể có phải là người nước ngoài hay không là yếu tố quốc tịch Khái niệm người nước ngoài đã được tiếp nhận khá sớm trong khoa học pháp lý ở nước ta, từ Tuyên bố về chính sách của Chính phủ liên hiệp lâm thời ngày 01/01/1946, Quyết định số 122/CP ngày

12

25/4/1977 của Hội đồng Chính phủ về chính sách đối với người nước ngoài cư trú, làm ăn sinh sống ở Việt Nam đến Luật Quốc tịch năm 1998 và Luật Quốc tịch năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2014) Theo đó, người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam; người không quốc tịch là người không có quốc tịch Việt Nam và cũng không có quốc tịch nước ngoài [32] Như vậy, “người nước ngoài” theo quy định của pháp luật Việt Nam bao gồm người có một hoặc nhiều quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch Còn người Việt Nam định

cư ở nước ngoài là công dân Việt Nam và người gốc Việt Nam cư trú, sinh sống lâu dài ở nước ngoài

Các định nghĩa trên của pháp luật Việt Nam cũng phù hợp với pháp

luật các nước trên thế giới Chẳng hạn, theo Điều 14 Luật Quốc tịch Liên bang Nga năm 2002, công dân nước ngoài là người mang quốc tịch của một nước khác

và không có quốc tịch Cộng hoà liên bang xã hội chủ nghĩa Xô viết Nga Người không quốc tịch là người không thuộc quốc tịch của Cộng hoà liên bang xã hội chủ nghĩa Xô viết Nga và không có chứng cứ chứng tỏ người đó mang quốc tịch của nước khác [41] Hoặc Điều 4, Luật Quốc tịch Thái Lan năm 1965 quy định:

"Người nước ngoài có nghĩa là một người không có quốc tịch Thái Lan” [36]

Để tham gia vào QHHN có yếu tố nước ngoài, công dân Việt Nam và người nước ngoài phải đáp ứng đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự theo quy định Việc xác định năng lực pháp luật và năng lực hành vi đối với công dân Việt Nam dựa trên quy định của pháp luật dân sự Việt Nam, còn đối với người nước ngoài, phải căn cứ theo pháp luật nước mà người đó là công dân hoặc nước nơi thường trú (đối với người không quốc tịch) Theo BLDS Việt Nam năm 2005, năng lực pháp luật và năng lực hành vi của người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó mang quốc tịch Trong trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật CHXHCN Việt Nam [18, Đ 761, 762]

Thứ hai, sự kiện pháp lý do các bên tham gia là công dân Việt Nam nhưng

căn cứ làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt QHHN xảy ra ở nước ngoài (hoặc

13

theo pháp luật nước ngoài) Đó có thể là sự kiện kết hôn (phát sinh quan hệ), sự kiện ly thân giữa vợ - chồng (thay đổi quan hệ) hoặc sự kiện phán quyết có hiệu lực của Tòa án có thẩm quyền chấp nhận ly hôn giữa vợ - chồng (chấm dứt QHHN)

Về sự kiện pháp lý làm phát sinh QHHN: Ví dụ, hai công dân Việt Nam kết hôn tại Anh, được cơ quan có thẩm quyền của Anh xác nhận Trường hợp này, các bên có cùng quốc tịch nhưng việc kết hôn được tiến hành ở nước ngoài, trước cơ quan có thẩm quyền của nước mà cả hai đều không mang quốc tịch Để giải quyết các vấn đề pháp lý liên quan tới điều kiện kết hôn, trong trường hợp này, pháp luật được áp dụng để xác định điều kiện kết hôn về nội dung và nghi thức sẽ là pháp luật Việt Nam hoặc pháp luật Anh Cụ thể, pháp luật Việt Nam điều chỉnh điều kiện kết hôn đối với công dân Việt Nam (dựa trên nguyên tắc luật quốc tịch) còn pháp luật của Anh điều chỉnh về nghi thức kết hôn (trên cơ sở nguyên tắc luật nơi tiến hành kết hôn) Khi các bên đáp ứng điều kiện kết hôn theo pháp luật Việt Nam và việc thực hiện nghi thức đảm bảo phù hợp với pháp luật của Anh thì sự kiện pháp lý kết hôn chính thức làm phát sinh QHHN có yếu

tố nước ngoài Như vậy, trong trường hợp này sự kiện xảy ra ở nước ngoài nên đòi hỏi phải áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết

Về sự kiện pháp lý làm thay đổi QHHN: Ví dụ, nam – nữ công dân Việt Nam đang sinh sống tại Cộng hòa Pháp đề nghị Tòa án nước này giải quyết yêu cầu xin ly thân Trong trường hợp này, sự kiện Tòa án ban hành một bản án hoặc quyết định cho phép các bên ly thân được coi là sự kiện pháp lý làm thay đổi QHHN Theo quyết định này, hôn nhân chưa bị chấm dứt nhưng quan hệ vợ chồng đã thay đổi, dẫn tới sự thay đổi trong quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân của vợ chồng Cụ thể, chế độ tài sản chung giữa vợ và chồng chấm dứt kể từ thời điểm ly thân tuy nhiên, có thể hai bên vẫn có trách nhiệm cưu mang lẫn nhau khi

ly thân hoặc một bên vẫn chịu một phần trách nhiệm nợ nếu trong thời gian ly thân, bên kia mắc nợ vì nhu cầu sinh sống [57].Trong trường hợp này, pháp luật được áp dụng điều chỉnh có thể là pháp luật của Pháp (nguyên tắc luật nơi cư trú)

Ví dụ, nam nữ công dân Việt Nam ly hôn với nhau ở Trung Quốc, trước

cơ quan có thẩm quyền của Trung Quốc Trong trường hợp này, pháp luật Việt Nam và pháp luật của Trung Quốc cùng có thể được áp dụng Pháp luật Việt Nam được áp dụng dựa trên cơ sở dấu hiệu quốc tịch của chủ thể còn pháp luật Trung Quốc được viện dẫn áp dụng trên nguyên tắc luật nơi có Tòa án Để giải quyết, Tòa án trước tiên sẽ căn cứ điều ước quốc tế mà hai nước đã ký kết để áp dụng, sau đó sẽ căn cứ pháp luật của Trung Quốc (nguyên tắc luật nơi có Tòa án)

để giải quyết Do sự kiện làm chấm dứt QHHN xảy ra ở nước ngoài nên vấn đề chọn luật nước ngoài được đặt ra

Như vậy, trong những trường hợp trên, chủ thể trong QHHN đều là công dân Việt Nam nhưng sự kiện pháp lý phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ xảy ra ở nước ngoài Sự kiện đó xảy ra ở nước ngoài, phải phù hợp với pháp luật nước ngoài và trong một số trường hợp chỉ có hiệu lực khi cơ quan có thẩm quyền tiến hành, công nhận

Thứ ba, khách thể của quan hệ hôn nhân là tài sản ở nước ngoài

Tài sản, theo Điều 163 BLDS Việt Nam năm 2005 gồm: vật, tiền, giấy tờ

có giá và các quyền tài sản”, được phân loại thành bất động sản và động sản Khi nói đến tài sản với tư cách là khách thể của QHHN có yếu tố nước ngoài, tài sản

đó phải có mối liên quan đến QHHN và đang tồn tại ở nước ngoài Khi giải quyết các tranh chấp giữa các chủ thể về tài sản, đa số pháp luật các quốc gia đều lựa chọn nguyên tắc luật nơi có tài sản để áp dụng giải quyết

Ví dụ, nam - nữ công dân Việt Nam đề nghị Tòa án Việt Nam giải quyết yêu cầu ly hôn và phân chia tài sản chung trong thời kỳ hôn nhân là bất

động sản tại nước Đức Trong trường hợp này, đối tượng liên quan là tài sản ở nước ngoài nên cần xác định đây là QHHN có yếu tố nước ngoài Do tài sản là

15

bất động sản nên căn cứ BLDS năm 2005, Tòa án sẽ áp dụng pháp luật của Đức

để điều chỉnh quan hệ tài sản của vợ và chồng [28, Đ.766] Phân tích nội dung điều luật này cho thấy, Việt Nam đã sử dụng chủ yếu nguyên tắc luật nơi có vật (Lex rei sitae) để xác định việc xác lập, thực hiện, thay đổi hoặc chấm dứt quyền

sở hữu đối với tài sản

Tóm lại, từ những cơ sở lý luận và phân tích trên, có thể rút ra nhận định: QHHN đáp ứng một trong ba tiêu chí sau thì được coi là có yếu tố nước ngoài:

có ít nhất một bên chủ thể là người nước ngoài; căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt QHHN ở nước ngoài; tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài Yếu tố nước ngoài trong QHHN được quy định tại Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam năm 2014 khá tương đồng với pháp luật các quốc gia trên thế giới

1.2 NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ HÔN NHÂN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

Để tổ chức và quản lý xã hội, Nhà nước sử dụng nhiều phương tiện, biện pháp khác nhau, nhưng pháp luật luôn là một trong những phương tiện quan trọng nhất Với tư cách là phương tiện thể chế hóa đường lối chính sách của Đảng, là công cụ đắc lực giúp Nhà nước điều chỉnh các quan hệ xã hội, pháp luật thể hiện ý chí của giai cấp thống trị

Pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài là tổng hợp các nguyên tắc, quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh QHHN phát sinh giữa các chủ thể khác quốc tịch; hoặc giữa các chủ thể cùng quốc tịch nhưng sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan tới quan hệ

ở nước ngoài Pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài mang đặc điểm chung là tính giai cấp và tính xã hội Tuy nhiên, do xuất phát từ đặc trưng của đối tượng điều chỉnh là các QHHN có liên quan tới hai quốc gia trở lên, nên pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài

chứa đựng những đặc điểm riêng, cụ thể:

- Nguồn luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài không chỉ là các quy định được ghi nhận trong pháp luật quốc gia mà còn gồm các quy định được ghi nhận trong điều ước quốc tế, tập quán quốc tế và án lệ

16

- Phương pháp điều chỉnh quan hệ có yếu tố nước ngoài là việc chọn hệ thống pháp luật để giải quyết hiện tượng xung đột pháp luật, gồm hai phương pháp thực chất và phương pháp xung đột, gắn liền với loại quy phạm thực chất và quy phạm xung đột

1.2.1 Đối tượng điều chỉnh của pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài

Như trên đã trình bày, QHHN có yếu tố nước ngoài với những tiêu chí đặc trưng về chủ thể, căn cứ pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt và khách thể

là đối tượng điều chỉnh của pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài Những nội hàm của QHHN được điều chỉnh gồm: kết hôn, quan hệ pháp lý về tài sản và nhân thân giữa vợ chồng, hủy bỏ hôn nhân trái pháp luật và ly hôn

1.2.2 Nguồn của pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài

Xét về phương diện pháp lý, nguồn của Tư pháp quốc tế là những hình thức biểu hiện hoặc chứa đựng các quy phạm và các nguyên tắc được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ pháp luật thuộc đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc

tế QHHN có yếu tố nước ngoài là một bộ phận thuộc đối tượng điều chỉnh của

Tư pháp quốc tế, nên nguồn luật của Tư pháp quốc tế đương nhiên là nguồn luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài, bao gồm các loại: Pháp

luật quốc gia; Điều ước quốc tế; Tập quán quốc tế và án lệ

Mặc dù giữ vị trí khác nhau, các loại nguồn trên có mối quan hệ chặt chẽ, bổ sung cho nhau nhằm thực hiện chức năng điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài Xét về quan hệ thứ bậc và trình tự áp dụng pháp luật đối với các loại nguồn điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài, thì Điều ước quốc tế được ưu tiên áp dụng đầu tiên, sau đó tới pháp luật quốc gia Trong trường hợp điều ước quốc tế có quy định khác pháp luật quốc gia thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó Án lệ sẽ được quan tâm áp dụng nếu đảm bảo đủ chính xác để tạo nên một tiền lệ làm cơ sở để các Thẩm phán sau đó có thể áp dụng trong các trường hợp tương tự, và đương nhiên phải phù hợp với các quy định của pháp luật quốc gia Tập quán quốc tế thường được áp dụng trong trường hợp vấn đề phát

17

sinh chưa được điều ước quốc tế hoặc pháp luật quốc gia hoặc điều chỉnh; với điều kiện việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc gia [26]

1.2.2.1 Pháp luật quốc gia

Pháp luật quốc gia bao gồm các văn bản do cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước ban hành là hình thức chứa đựng các nguyên tắc, quy phạm pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài Đây được coi là nguồn cơ bản, phổ biến

và quan trọng của Tư pháp quốc tế Tùy theo đặc điểm của từng nước, pháp luật điều chỉnh các quan hệ có yếu tố nước ngoài có thể được tập trung trong một đạo luật riêng biệt (Luật tư pháp quốc tế Tiệp Khắc (cũ) năm 1963, Luật tư pháp quốc tế Ba Lan năm 1965…) hoặc được quy định rải rác trong các văn bản pháp luật riêng rẽ (như Việt Nam, Trung Quốc, Nhật Bản, Pháp, Thái Lan…)

Trước hết, các nguyên tắc và quy phạm điều chỉnh quan hệ hôn nhân được ghi nhận trong Hiến pháp của các quốc gia Hiến pháp là văn bản pháp luật

có giá trị pháp lý cao nhất, là đạo luật gốc ghi nhận những quy định mang tính cơ bản về mặt pháp lý đối với tất cả các vấn đề quan trọng nhất của một quốc gia, trong đó có QHHN Trên cơ sở các nguyên tắc của Hiến pháp, các quy định điều chỉnh QHHN được các quốc gia cụ thể hóa trong các văn bản pháp luật như: Luật Dân sự, Luật Hôn nhân và gia đình, Luật Tố tụng Dân sự…

Hầu hết các quốc gia cho rằng, QHHN là một loại quan hệ pháp luật dân

sự đặc biệt nên nguồn luật chung điều chỉnh là Bộ luật dân sự Ví dụ: Bộ luật Dân sự Pháp năm 1804 (Điều 144 – 309), Bộ luật Dân sự Nhật Bản năm 1896 (Điều 731 – 771), Bộ luật dân sự và thương mại Thái Lan năm 1925 (Điều 1435 – 1535), Bộ luật Dân sự Campuchia năm 2011 (Điều 938 – 984)… Như đã trình bày nêu trên, do QHHN với tính chất là cơ sở tạo nên gia đình - tế bào của xã hội nên còn chịu sự điều chỉnh trực tiếp của luật chuyên ngành - Luật hôn nhân và gia đình Ví dụ: Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam, Luật Hôn nhân của CHND Trung Hoa, Luật Gia đình của Philipines, Luật Gia đình Australia, Luật

Gia đình Liên bang Nga, Luật hôn nhân Thụy Điển Trong Bộ luật dân sự hoặc

Luật Hôn nhân và gia đình của nhiều nước trên thế giới như Canada, Thuỵ Điển,

18

Trung Quốc, Nhật, Pháp, Thái Lan không có quy định riêng về QHHN và gia đình có yếu tố nước ngoài mà thường chỉ quy định về nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật đối với quan hệ này Ngoài ra, trong một số quan hệ đặc biệt, QHHN và gia đình có yếu tố nước ngoài có thể được quy định trong một số luật chuyên ngành như luật nhập cư, luật tư pháp quốc tế hoặc luật quốc tịch [16] Ngoài ra QHHN còn chịu sự điều chỉnh bởi các luật quy định về thủ tục tư pháp trong quá trình các bên đăng ký kết hôn hoặc thủ tục tố tụng để giải quyết yêu cầu ly hôn (Bộ luật Tố tụng Dân sự, Luật Hộ tịch, Luật Quốc tịch…)

Tại Việt Nam, vấn đề hôn nhân, trong đó có QHHN yếu tố nước ngoài

ở nước CHXHCN Việt Nam chủ yếu được quy định trong các văn bản pháp luật sau đây:

* Hiến pháp

Quyền về hôn nhân được coi là quyền cơ bản của công dân và được ghi nhận trong các bản Hiến pháp của Việt Nam từ Hiến pháp năm 1946, Hiến pháp năm 1959, Hiến pháp năm 1980, Hiến pháp năm 1992 và gần đây nhất là Hiến pháp năm 2013 Trong tất cả các bản Hiến pháp này, quyền về hôn nhân được coi là quyền của con người và được pháp luật bảo hộ (Điều 9 Hiến pháp năm

1946, Điều 24 Hiến pháp năm 1959, Điều 64 Hiến pháp năm 1980, Điều 64 Hiến pháp năm 1992) So với các Hiến pháp trước đây, Hiến pháp năm 2013 thể hiện

sự tiến bộ khi lần đầu tiên thừa nhận quyền kết hôn của công dân Điều 36 Hiến

pháp quy định: “Nam, nữ có quyền kết hôn, ly hôn Hôn nhân theo nguyên tắc tự nguyện, tiến bộ, một vợ một chồng, vợ chồng bình đẳng, tôn trọng lẫn nhau Nhà

nước bảo hộ hôn nhân và gia đình, bảo hộ quyền lợi của người mẹ và trẻ em”

Trên cơ sở được quy định trong Hiến pháp, các nguyên tắc trong hôn nhân được cụ thể hóa trong các văn bản pháp luật như Bộ luật Dân sự, Luật hôn nhân gia đình và các văn bản pháp luật liên quan khác

* Bộ luật Dân sự

Bộ luật Dân sự năm 2005 được thông qua tại kỳ họp thứ 7, Quốc hội khoá

XI ngày 14/6/2005 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2006 Bộ luật quy định quyền, nghĩa vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân

19

sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động Các quyền liên quan tới hôn nhân được ghi nhận trong Điều 39 về quyền kết hôn, Điều 40 về quyền bình đẳng giữa vợ và chồng, Điều 41 về quyền ly hôn Đặc biệt là đối với quan

hệ dân sự nói chung và QHHN có yếu tố nước ngoài nói riêng được quy định trong Phần thứ bảy (Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài) với 20 Điều luật Những nguyên tắc được quy định trong Phần thứ bảy

này được kết hợp với những quy định về hôn nhân nói chung trong BLDS đã tạo thành các nguyên tắc cơ bản trong việc điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

* Luật Hôn nhân và gia đình

Luật HN&GĐ Việt Nam năm 2000 được thông qua ngày 09/6/2000, chính thức có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2001 Trải qua 12 năm áp dụng, triển khai thực hiện, bên cạnh những ưu điểm như đã góp phần xây dựng và bảo vệ chế độ hôn nhân và gia đình tiến bộ; bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các thành viên trong gia đình; kế thừa và phát huy truyền thống đạo đức tốt đẹp của gia đình Việt Nam nhằm xây dựng gia đình no ấm, bình đẳng, tiến bộ, hạnh phúc, bền vững Luật HN&GĐ vẫn tồn tại tồn tại một số hạn chế, bất cập, chưa phù hợp với thực tiễn hiện nay, cần được sửa đổi bổ sung, đó là: quy định về tuổi kết hôn chưa đảm bảo tính đồng bộ, thống nhất với quy định về người đã thành niên trong BLDS; chưa quy định về vấn đề kết hôn giữa những người cùng giới tính; vấn đề cho phép mang thai hộ, quy định chưa rõ ràng về chế độ sở hữu tài sản của vợ chồng, thiếu cơ chế công khai minh bạch về tài sản chung, tài sản riêng; chưa mở rộng quy định người đại diện và được yêu cầu giải quyết ly hôn cho người vợ hoặc chồng bị mất năng lực hành vi dân sự dẫn đến việc giải quyết các vụ án ly hôn còn vướng mắc… [6]

Với mục tiêu xây dựng Luật HN&GĐ đáp ứng được các yêu cầu khách quan của thực tiễn hôn nhân và gia đình Việt Nam; công nhận, thực hiện và bảo

vệ tốt hơn các quyền nhân thân và tài sản của cá nhân về hôn nhân và gia đình; nâng cao trách nhiệm của cá nhân đối với gia đình; vai trò của gia đình đối với

xã hội; vai trò của nhà nước và xã hội đối với gia đình Ngày 19/6/2014, tại kỳ

20

họp Quốc hội thứ 7, khóa XIII, Luật HN&GĐ Việt Nam năm 2014 được thông qua và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2015, với nhiều nội dung quy định mới nổi bật Đối với QHHN và gia đình có yếu tố nước ngoài, Luật dành Chương VIII, 10 Điều (từ Điều 121 đến Điều 130) để điều chỉnh Trong đó bổ sung 05 quy định mới là các quy định về vấn đề: Hợp pháp hóa lãnh sự giấy tờ; tài liệu về hôn nhân và gia đình; Công nhận, ghi chú bản án, quyết định của Tòa án, cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài về hôn nhân và gia đình; Xác định cha, mẹ, con có yếu tố nước ngoài; Nghĩa vụ cấp dưỡng có yếu tố nước ngoài; Áp dụng chế độ tài sản của vợ chồng theo thỏa thuận, giải quyết hậu quả của việc nam, nữ chung sống với nhau như vợ chồng mà không đăng ký kết hôn có yếu tố nước ngoài

Ngoài ra, các văn bản pháp luật hiện hành khác do các cơ quan Nhà nước

có thẩm quyền ban hành đã đóng một vai trò to lớn trong việc điều chỉnh QHHN

có yếu tố nước ngoài Cụ thể: Luật Quốc tịch 2008, sửa đổi bổ sung năm 2014, Luật Cư trú 2006, Bộ luật tố tụng dân sự 2004, sửa đổi bổ sung năm 2011… Ngoài các văn bản luật này, QHHN có yếu tố nước ngoài còn được điều chỉnh tại các văn bản hướng dẫn sau:

- Nghị quyết số 35/2000/QH10 ngày 09/06/2000 của Quốc hội về việc thi hành Luật HN&GĐ;

- Nghị định số 68/2002/NĐ-CP ngày 10/07/2002 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của LHNGĐ về quan hệ HN&GĐ có yếu tố nước ngoài;

- Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP ngày 10/08/2004 của Hội đồng thẩm phán TAND tối cao hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết các vụ án

- Chỉ thị số 05/2003/CT-UB ngày 20/02/2003 của Thủ tướng Chính phủ về việc thực hiện Nghị định số 68/2002/CP của Chính phủ qui định chi tiết thi hành một số điều của LHNGĐ về quan hệ HN&GĐ có yếu tố nước ngoài;

- Chỉ thị số 03/2005/CT-TTg ngày 25/02/2005 của Thủ tướng Chính phủ

21

về tăng cường quản lý nhà nước đối với quan hệ HN&GĐ có yếu tố nước ngoài;

- Nghị định số 69/2006/NĐ-CP ngày 21/07/2006 của Chính phủ sửa đổi,

bổ sung một số điều của Nghị định số 68/2002/NĐ-CP ngày 10/07/2002 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của LHNGĐ về quan hệ HN&GĐ có yếu tố nước ngoài;

- Nghị định số 24/2013/NĐ-CP ngày 28/3/2013 của Chính phủ quy định

chi tiết thi hành một số điều của Luật Hôn nhân và gia đình về quan hệ HN&GĐ

có yếu tố nước ngoài và Thông tư số 22/2013 ngày 31/12/2013 hướng dẫn Nghị định trên

- Nghị định số 110/2013/NĐ-CP ngày 24/9/2013 của Chính phủ quy định

xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực HN&GĐ (và một số lĩnh vực khác)

- Dự thảo Nghị định quy định chi tiết một số điều của Luật HN&GĐ năm

2014 do Bộ Tư pháp xây dựng, sau khi lấy ý kiến đóng góp đã trình Chính phủ

Dự thảo gồm 24 điều, được kết cấu thành 5 chương (Chương I Quy định chung

từ Điều 1 – 2; Chương II Áp dụng tập quán về hôn nhân và gia đình từ Điều 3 – 6; Chương III Chế độ tài sản của vợ chồng từ Điều 7 – 15; Chương IV Quan hệ

HN &GĐ có yếu tố nước ngoài từ Điều 16 – 22 và Chương V Điều khoản thi hành từ Điều 23 – 24) Nội dung Dự thảo quy định chi tiết một số điều của Luật HN& GĐ năm 2014 về áp dụng tập quán về HN&GĐ; chế độ tài sản của vợ chồng; giải quyết các việc về HN&GĐ có yếu tố nước ngoài bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của các bên; việc ghi vào sổ hộ tịch các việc về HN&GĐ theo bản

án, quyết định của cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài) [9]

Như vậy, có thể nhận thấy trong hệ thống văn bản hướng dẫn thi hành Luật HN&GĐ, phần nội dung về QHHN và gia đình có yếu tố nước ngoài đã được ban hành tạo khung pháp lý tương đối đầy đủ, toàn diện Bên cạnh pháp luật trong nước, điều ước quốc tế được coi là nguồn pháp luật quan trọng điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài

1.2.2.2 Điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế là văn bản thỏa thuận giữa các chủ thể của luật quốc tế (mà chủ yếu là quốc gia) nhằm điều chỉnh các vấn đề về quyền và nghĩa vụ giữa

22

các chủ thể trong quan hệ quốc tế [42, tr 80-81] Điều ước quốc tế bao gồm điều ước quốc tế đa phương và điều ước quốc tế song phương Tất cả các điều ước quốc tế có quy phạm điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài đều được coi là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ này

Trong quan hệ quốc tế, tính đến ngày 30/9/2013, Việt Nam đã gia nhập

11 Điều ước quốc tế đa phương và ký kết 33 Hiệp định song phương về tương trợ tư pháp với 25 quốc gia và vùng lãnh thổ Trong đó, 24 Hiệp định đang có hiệu lực; 09 Hiệp định đã ký và phê chuẩn, đang đợi phía bạn phê chuẩn; 04 Hiệp định đã ký nhưng chưa làm thủ tục phê chuẩn [19] Các lĩnh vực đã được

ký kết, thỏa thuận gồm: nội dung về dân sự, hình sự, dẫn độ và nội dung về chuyển giao Trong các Hiệp định tương trợ tư pháp (HĐTTTP), Việt Nam đã thỏa thuận với các Bên ký kết về nguyên tắc, cách thức hỗ trợ trong hoạt động tư pháp như: Tống đạt giấy tờ, điều tra, thu thập các chứng cứ, tiến hành khám xét, thu giữ tang vật, chuyển giao vật chứng, giám định; nguyên tắc chọn pháp luật

áp dụng để giải quyết quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong trường hợp có xung đột pháp luật, vấn đề lấy lời khai của các bên đương sự, công nhận và thi hành các bản án của Tòa án của nước tham gia ký kết… Đặc biệt, trong một số HĐTTTP điều chỉnh về QHHN và gia đình có yếu tố nước ngoài đã được Việt Nam ký kết như: Với Cu Ba (1984), với Hunggari (1985), với Bungari (1986), với CH Ba Lan (1993), với Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào và Trung Hoa (1998), với Bêlarút và Mông Cổ (2000)… thì những vấn đề liên quan tới QHHN như: Điều kiện kết hôn, vấn

đề quan hệ vợ chồng và ly hôn đã được ghi nhận và giải quyết theo

nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng

Có thể nói, ký kết điều ước quốc tế trong các lĩnh vực pháp luật nói chung, lĩnh vực QHHN và gia đình nói riêng được coi là cơ sở pháp lý quan trọng, là biện pháp hiệu quả trong việc giải quyết xung đột pháp luật giữa các nước tham gia ký kết Do đó, để có cơ sở pháp lý trong hoạt động quốc tế nhằm điều chỉnh QHHN và gia đình có yếu tố nước ngoài, Việt Nam cần tăng cường hơn nữa việc đàm phán, ký kết các HĐTTTP với các nước trên thế giới, đặc biệt là đối với các

23

nước ASEAN và các nước có nhiều người Việt Nam cư trú và sinh sống Trên cơ

sở các HĐTTTP mà Việt Nam đã ký với các nước, các cơ quan hữu quan cần phối hợp chặt chẽ trong việc triển khai thực hiện khi các HĐTTTP này có hiệu lực thi hành

1.2.2.3 Tập quán quốc tế

Tập quán nói chung và tập quán về hôn nhân và gia đình nói riêng đã được nhiều quốc gia công nhận với tư cách là một nguồn của luật pháp trong nước Tập quán quốc tế được coi là nguồn pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài là những quy tắc xử sự được hình thành lâu đời, có nội dung cụ thể, quy định rõ ràng về quyền lợi, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hôn nhân và gia đình, được lặp đi, lặp lại trong một thời gian dài và được các quốc gia thừa nhận có giá trị ràng buộc Như vậy, có thể thấy, không phải bất cứ tập quán quốc

tế nào cũng được coi là nguồn pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài

mà tập quán đó phải hội đủ các tiêu chuẩn pháp lý nhất định Việc hội đủ các tiêu chuẩn pháp lý và trở thành nguồn điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài không đồng nghĩa với việc tập quán quốc tế đương nhiên được áp dụng Nó chỉ được áp dụng nếu được pháp luật trong nước, các điều ước quốc tế có liên quan quy định hoặc được cơ quan có thẩm

quyền của Nhà nước tiến hành áp dụng

Một khi được công nhận, tập quán sẽ trở thành luật mang tính ràng buộc

và có giá trị pháp lý tương đương với các quy phạm pháp luật khác Tuy nhiên, trong áp dụng tập quán, giữa các nước cũng đã áp dụng những giải pháp pháp lý khác nhau:

- Một số quốc gia pháp điển hóa tập quán thành quy phạm trong các văn

bản Luật Ví dụ: Bộ luật dân sự Pháp đã pháp điển hóa vai trò của Hội đồng gia tộc trong xác định tư cách và điều kiện cần thiết để kết hôn [57, Điều 159, được sửa đổi theo Luật số 64-1230 ngày 14/12/1964]

- Một số quốc gia áp dụng tập quán khi không có thỏa thuận và không có

quy định của pháp luật Giải pháp này được áp dụng phổ biến ở nhiều nước, ví dụ: theo Điều 5 Bộ luật dân sự liên bang Nga thì trong trường hợp pháp luật

24

không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán, nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này [59] Theo Điều 74 Luật Gia đình của Philipines, quan hệ tài sản giữa vợ và chồng được xác định theo thỏa thuận của các bên, không có thỏa thuận thì áp dụng theo quy định của Luật, nếu không có thỏa thuận và Luật không có quy định thì áp dụng tập quán

- Bên cạnh hai giải pháp trên, một số quốc gia quy định chủ thể có quyền lựa chọn áp dụng tập quán hoặc quy định của pháp luật trong quan hệ hôn nhân

và gia đình của mình nếu tập quán đó không vi phạm các điều kiện áp dụng được quy định trong Luật Bộ luật dân sự Nhật Bản quy định: “Trong trường hợp tập quán khác với các quy định của Luật hay pháp luật về trật tự công cộng, mà các bên trong hành vi pháp lý đã thể hiện nguyện vọng tuân thủ tập quán này thì tập

quán này có ưu thế” [56, Điều 92]

Ở Việt Nam, việc áp dụng tập quán quốc tế được ghi nhận tại Điều 759

BLDS 2005 và Điều 100 Luật HN&GĐ năm 2000 Các quy định đều thống nhất việc áp dụng tập quán quốc tế trong trường hợp các QHHN có yếu tố nước ngoài không được pháp luật của CHXHCN Việt Nam, điều ước quốc tế mà CHXHCN Việt Nam là thành viên điều chỉnh, với điều kiện việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật CHXHCN Việt Nam

Nội dung quy định áp dụng tập quán quốc tế để điều chỉnh QHHN có yếu

tố nước ngoài đã được ghi nhận trong Khoản 3 Điều 121 Luật HN&GĐ năm 2014: "Nhà nước CHXHCN Việt Nam bảo hộ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân Việt Nam ở nước ngoài trong QHHN và gia đình phù hợp với pháp luật Việt Nam, pháp luật nước sở tại, pháp luật và tập quán quốc tế" [31]

Với nội dung của các quy định trên đây có thể rút ra hai điểm cần chú ý:

Thứ nhất, pháp luật quy định bảo vệ quyền lợi của công dân Việt Nam trong

QHHN có yếu tố nước ngoài không chỉ dựa vào các quy định của pháp luật Việt Nam, pháp luật nước ngoài (nước sở tại), pháp luật quốc tế mà còn dựa vào tập

25

quán quốc tế Điều này có nghĩa là Việt Nam đã coi tập quán quốc tế là một nguồn của pháp luật để bảo vệ quyền lợi của công dân Việt Nam trong quan hệ

hôn nhân có yếu tố nước ngoài Thứ hai, với quy định về thứ tự áp dụng thì

nguồn pháp luật trong nước và điều ước quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng trước tiên, tập quán quốc tế được coi là nguồn áp dụng sau Điều này cũng có nghĩa là tập quán quốc tế chỉ có thể được áp dụng khi pháp luật trong nước hoặc điều ước quốc tế không có quy định áp dụng

1.2.2.4 Án lệ quốc tế

Án lệ được hiểu là: Bản án đã tuyên hoặc một sự giải thích, áp dụng pháp luật được coi như một tiền lệ làm cơ sở để các Thẩm phán sau đó có thể áp dụng trong các trường hợp tương tự” [38] Trước tiên, án lệ phải là bản án, quyết định của Tòa án nhưng không phải toàn bộ bản án, quyết định mà là bản án, quyết định chứa đựng cách thức chung, quan điểm chung đã được Tòa án áp dụng trong việc giải quyết vấn đề pháp luật trong bản án, quyết định đó Thứ hai, cách thức, quan điểm, giải pháp đó phải được Tòa án áp dụng lặp đi lặp lại cho nhiều

vụ án, tạo nên tiền lệ Ngoài ra, bản án, quyết định là có giá trị án lệ phải là cơ sở cho Tòa án cấp dưới vận dụng khi xét xử một vụ án tương tự Cơ sở này có thể mang tính chất bắt buộc hoặc mang tính chất tham khảo Tính “tương tự” ở đây được hiểu là tương tự nhau về tình tiết, sự kiện cơ bản và tương tự về vấn đề pháp lý Như vậy, không phải mọi bản án, quyết định của Tòa án đều có giá trị

án lệ mà chỉ những bản án, quyết định chứa đựng những vấn đề về giải thích và

áp dụng pháp luật từ đó có thể rút ra nguyên tắc chung để áp dụng cho những vụ

án khác mới có thể có giá trị án lệ

Trên thế giới hình thành hai trường phái án lệ, đó là: “án lệ ràng buộc” và

“án lệ thuyết phục” Án lệ ràng buộc chính là luật, được lập ra và phải được tôn trọng và tuân thủ theo, thường gặp ở các nước thuộc hệ thống thông luật (Common Law) như Anh, Mỹ, Úc… [46] Trong hệ thống pháp luật Hoa Kỳ, các tòa án cấp dưới của liên bang và các tòa án của bang có nghĩa vụ tuân thủ các quyết định trước đây của Tòa án tối cao Liên bang [47] Cũng như ở Anh, ở Úc

26

Tòa án cấp dưới có nghĩa vụ phải tuân theo các phán quyết trước đây của tòa án cấp trên, cụ thể là Tòa án tối cao của bang phải tuân theo phán quyết của Full Court (Tòa toàn phần) hoặc Tòa Phúc thẩm hoặc Tòa Phúc thẩm Hình sự; và các tòa án này phải tuân theo các phán quyết của Tòa án tối cao Liên bang (High Court) [52] “Án lệ thuyết phục” là án lệ có tính phù hợp và có sức ảnh hưởng nhưng không nhất thiết phải được áp dụng, thường gặp ở

các nước thuộc hệ thống Dân luâ ̣t (Civil Law) như Pháp, Đức, Nhật Bản…

Trong hệ thống pháp luật Pháp, những phán quyết của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật được coi là “án lệ” thì chỉ có giá trị tham khảo mà không phải là nguồn luật, thể hiện: khi vận dụng “tinh thần” của những phán quyết trước đây

có tình tiết tương tự Tòa án không trích dẫn những phán quyết đó, nếu trích dẫn

vụ án cụ thể đó làm cơ sở đưa ra phán quyết đối với vụ án đang giải quyết thì phán quyết đó bị huỷ bỏ vì bị coi là không có cơ sở pháp lý… Trong hệ thống pháp luật Nhật Bản, về nguyên tắc, án lệ không được coi là một nguồn luật bắt buộc có giá trị như những văn bản qui phạm pháp luật do cơ quan lập pháp ban hành Ở Nhật Bản, không có quy định cụ thể nào về hiệu lực chung của các bản

án và quyết định của Toà án tối cao như là “án lệ”, vì theo Điều 76 Hiến pháp Nhật Bản thì tất cả các Thẩm phán độc lập làm việc theo lương tâm và chỉ bị rằng buộc bởi Hiến pháp và pháp luật” [55] Bộ luật Tố tụng dân sự và Bộ luật

Tố tụng hình sự quy định Thẩm phán của toà án cấp dưới đôi khi có thể xét xử khác so với án lệ của Toà án tối cao, Toà án tối cao cũng có thể không huỷ án của toà án cấp dưới cho dù nó trái ngược với án lệ [39]

Ở Việt Nam, trong các giai đoạn trước đây, Nhà nước CHXHCN Việt Nam không thừa nhận án lệ là một nguồn chính thức mà chỉ tồn tại trên thực tế dưới dạng “hướng dẫn xét xử của các Tòa án cấp trên” Thực hiện chủ trương, quan điểm về cải cách tư pháp trong các Nghị quyết của Đảng, đặc biệt là Nghị quyết số 48 - NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị “Về chiến lược xây dựng

và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020” và Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị “Về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020”, trong đó đã xác định một trong những

27

nhiệm vụ trọng tâm của công cuộc cải cách tư pháp là: “Nghiên cứu về khả năng

khai thác, sử dụng án lệ…” và giao TAND tối cao có nhiệm vụ “tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét

xử giám đốc thẩm, tái thẩm” [2, tr 5] Với mục tiêu phát triển án lệ nhằm nâng cao chất lượng các bản án, quyết định của TAND, góp phần đảm bảo việc áp dụng đúng, thống nhất pháp luật, từ đó đảm bảo sự bình đẳng của mọi tổ chức và công dân trước pháp luật, nâng cao kỹ năng và chất lượng xét xử của Thẩm phán Ngày 31/10/2012, Chánh án TAND tối cao đã ban hành Quyết định phê duyệt Đề án “Phát triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao” Theo điểm c khoản 2 Điều 12 Luật Tổ chức TAND sửa đổi, Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao có nhiệm vụ chỉ ra việc thống nhất áp dụng và đường lối xử lý đối với vụ việc cụ thể đó làm án lệ để các Toà án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử

Như vậy, có thể thấy hiện nay pháp luật Việt Nam đã thừa nhận bốn loại nguồn, đó là: các văn bản do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành, các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia, các tập quán quốc tế và án

lệ Trong đó, án lệ là nguồn luật mới của Tư pháp quốc tế Việt Nam

1.2.3 Phương pháp điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài

Khác với các QHHN thông thường, một hiện tượng đặc thù của QHHN có yếu tố nước ngoài là xung đột pháp luật, tức là hiện tượng trong một tình thế (trạng thái) nhất định mà hai hay nhiều hệ thống pháp luật đều có thể điều chình một quan hệ pháp luật nhất định [42, tr 28] Việc lựa chọn hệ thống pháp luật để điều chỉnh các quan hệ này được gọi là giải quyết xung đột pháp luật Nếu như các QHHN trong nước được điều chỉnh dựa trên các phương pháp điều chỉnh của pháp luật dân sự mà chủ yếu là áp dụng các quy định của Luật HN&GĐ và BLDS thì QHHN có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh bởi hai phương pháp giải quyết xung đột pháp luật: phương pháp thực chất và phương pháp xung đột Hai phương pháp này kết hợp hài hòa và tác động tương hỗ với nhau trong quá trình điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài, góp phần đảm bảo trật tự pháp lý dân sự quốc tế ổn định trong điều kiện hội nhập hiện nay

1.2.3.1 Phương pháp thực chất

28

Phương pháp thực chất là phương pháp giải quyết trực tiếp các vấn đề pháp lý nảy sinh trong QHHN có yếu tố nước ngoài, thông qua việc áp dụng các quy phạm thực chất Quy phạm thực chất là quy phạm quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia QHHN và được áp dụng trong hai trường hợp:

Trường hợp thứ nhất, do pháp luật quy định áp dụng để điều chỉnh Ví

dụ, khoản 2 Điều 121 Luật HN&GĐ năm 2014 quy định: "Trong QHHN và gia đình với công dân Việt Nam, người nước ngoài tại Việt Nam có các quyền, nghĩa

vụ như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác" Quy định trên có thể được hiểu là trong QHHN có yếu tố nước ngoài, người nước ngoài sẽ được hưởng các quyền và nghĩa vụ như công dân Việt Nam (Thực tế, các quy định điều chỉnh các quyền và nghĩa vụ của công dân Việt Nam

là các quy phạm thực chất) Do đó, trường hợp này các quy phạm thực chất sẽ được áp dụng để điều chỉnh

Trường hợp thứ hai, do quy phạm xung đột dẫn chiếu đến Ví dụ, khoản

1 Điều 127 của Luật HN&GĐ năm 2014 quy định: "Việc ly hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, giữa người nước ngoài với nhau thường trú tại Việt Nam được giải quyết tại cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam theo quy định của Luật này" Như vậy, quy phạm xung đột đã dẫn chiếu đến pháp luật Việt Nam nên các quy phạm pháp luật Việt Nam (mà chủ yếu là các quy phạm thực chất pháp luật) được lựa chọn để áp dụng Nói cách khác, quy định trên chính là cơ sở pháp lý để Tòa án Việt Nam áp dụng pháp luật Việt Nam giải quyết việc ly hôn có yếu tố nước ngoài

Quy phạm thực chất được quy định trong pháp luật quốc gia gọi là quy phạm thực chất thông thường, nếu được xây dựng trong các điều ước quốc tế thì gọi là quy phạm thực chất thống nhất Xét về vai trò, quy phạm thực chất thống nhất góp phần quan trọng làm “hài hóa hóa” sự khác biệt giữa quan điểm pháp luật của các quốc gia và có tác dụng đơn giản hóa, hữu hiệu hóa sự áp dụng pháp luật trong quá trình giải quyết tranh chấp các QHHN có yếu tố nước ngoài Sự tăng cường quy phạm thực chất thống nhất thông qua việc ký kết điều ước quốc

29

tế đã tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển của giao lưu dân sự quốc tế, trong

đó có QHHN có yếu tố nước ngoài

2.3.2 Phương pháp xung đột

Phương pháp xung đột là phương pháp giải quyết gián tiếp QHHN có yếu

tố nước ngoài Khác với phương pháp thực chất, trong phương pháp xung đột các vấn đề về quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể không được giải quyết trực tiếp mà được giải quyết thông qua một nguyên tắc chọn pháp luật áp dụng Như vậy, có thể thấy, tính gián tiếp của phương pháp xung đột được thể hiện ở việc dẫn chiếu đến hệ thống pháp luật áp dụng, còn việc điều chỉnh cụ thể đối với quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể ra sao thì hoàn toàn phụ thuộc vào nội dung pháp luật của nước mà được quy phạm xung đột dẫn chiếu đến

Phương pháp xung đột được hình thành và phát triển trên nền tảng hệ thống các quy phạm xung đột của quốc gia và quy phạm xung đột trong các điều ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên Quy phạm xung đột là quy phạm ấn định luật pháp nước nào cần phải áp dụng để giải quyết quan hệ pháp luật dân sự

có yếu tố nước ngoài trong một tình huống thực tế Như vậy, các quy phạm xung đột không quy định trực tiếp và cụ thể nội dung giải quyết một quan hệ cụ thể

mà chỉ quy định mêột nguyên tắc để từ đó dẫn chiếu tới pháp luật của nước nào được áp dụng để điều chỉnh Xuất phát từ đặc điểm đó, cơ cấu của quy phạm xung đột cũng khá đặc thù, được cấu thành bởi hai bộ phận: Giả định và hệ thuộc – trong đó phần giả định là phạm vi điều chỉnh và phần hệ thuộc là nguyên tắc chọn luật áp dụng Các kiểu hệ thuộc thường được sử dụng để giải quyết xung đột pháp luật đối với QHHN có yếu tố nước ngoài đó là: Luật nhân thân (Lex personalis) hoặc Luật nơi cư trú của các bên đương sự (Lex domicilli) để điều chỉnh về điều kiện kết hôn, quan hệ vợ - chồng và ly hôn; Luật nơi tiến hành kết hôn (Lex Loci Celebrationis) điều chỉnh về nghi thức kết hôn; Luật nơi Tòa án

có thẩm quyền giải quyết để điều chỉnh việc ly hôn [43, tr 357 – 373]

Như vậy, để điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài, các quốc gia trong

đó có Việt Nam thường sử dụng hai phương pháp xung đột và phương pháp thực chất, với các quy phạm xung đột (bao gồm quy phạm xung đột thông thường và

30

quy phạm xung đột thống nhất) và quy phạm thực chất (bao gồm quy phạm thực chất thông thường và quy phạm thực chất thống nhất) Hai loại quy phạm này cùng song song tồn tại, hỗ trợ cho nhau trong quá trình thực hiện chức năng điều chỉnh, giải quyết QHHN có yếu tố nước ngoài

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Việc nghiên cứu những vấn đề lý luận về pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam có ý nghĩa rất quan trọng Qua việc nghiên cứu cho thấy, QHHN có yếu tố nước ngoài được nhận diện nếu có một trong ba yếu tố: Chủ thể trong QHHN có quốc tịch khác nhau; sự kiện làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt QHHN xảy ra ở nước ngoài; tài sản liên quan tới QHHN tồn tại ở nước

ngoài

Pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài quy định về những quan

hệ được tạo nên từ hôn nhân bao gồm cơ sở tạo thành, phát sinh hôn nhân (kết hôn), duy trì hôn nhân (thể hiện bởi những quyền lợi và nghĩa vụ pháp lý giữa vợ

- chồng) và chấm dứt hôn nhân (sự kiện ly hôn hoặc do một bên chết) Khác với QHHN thông thường, các QHHN có yếu tố nước ngoài vượt ra khỏi phạm vi của một quốc gia và liên quan tới hai hay nhiều nước Nguồn điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài bao gồm điều ước quốc tế,

pháp luật quốc gia, án lệ và tập quán quốc tế

Xuất phát từ đặc thù của đối tượng điều chỉnh, pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài áp dụng hai phương pháp chủ yếu: phương pháp thực chất (giải quyết trực tiếp quyền và nghĩa vụ của các chủ thể thông qua việc áp dụng các quy phạm thực chất) và phương pháp xung đột (giải quyết gián tiếp QHHN thông qua việc áp dụng các quy phạm xung đột để lựa chọn pháp luật áp dụng) Hai phương pháp điều chỉnh này, với những ưu thế nhất định, cùng song song tồn tại và hỗ trợ nhau trong quá trình thực hiện chức năng điều chỉnh, giải quyết một loại quan hệ pháp luật - QHHN có yếu tố nước ngoài

Như vậy, có thể rút ra những nhận định tổng quan về pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài như sau: Pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài là tổng hợp các nguyên tắc, các quy phạm pháp luật được quy định trong điều

31

ước quốc tế, pháp luật quốc gia, án lệ và tập quán quốc tế nhằm điều chỉnh quan

hệ kết hôn, quan hệ pháp lý giữa vợ - chồng và chấm dứt quan hệ vợ chồng có yếu tố nước ngoài

32

Chương 2: PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI VỀ ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ HÔN NHÂN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

Như đã trình bày ở trên, nội hàm QHHN là tổng thể quan hệ về kết hôn, quan hệ vợ - chồng và chấm dứt quan hệ vợ - chồng Do đó, nội dung pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài gồm ba vấn đề: vấn đề kết hôn, quan hệ pháp lý giữa vợ và chồng và vấn đề chấm dứt quan hệ vợ chồng

2.1 QUY ĐỊNH VỀ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

Kết hôn là một trong những quyền cơ bản của con người, do đó Nhà nước bảo hộ quyền đó trên cơ sở ban hành các quy định pháp luật Nhìn chung

để xác định tính hợp pháp của hôn nhân, pháp luật các quốc gia đều tập trung vào hai vấn đề pháp lý cơ bản là điều kiện kết hôn và nghi thức kết hôn Nếu không đáp ứng một trong hai điều kiện này, hôn nhân không được coi là hợp pháp

Về quy định nguyên tắc chọn luật áp dụng để giải quyết xung đột về kết hôn có yếu tố nước ngoài: Đối với điều kiện kết hôn, đa số quốc gia áp dụng nguyên tắc luật quốc tịch, nghĩa là điều kiện kết hôn do pháp luật các nước mà các bên tham gia kết hôn mang quốc tịch điều chỉnh (Điều 170 Bộ luật Dân sự Pháp, Điều 13 Bộ luật Dân sự Đức, Điều 14 Luật Tư pháp quốc tế Ba Lan…) Một số quốc gia áp dụng nguyên tắc luật nơi cư trú của đương sự để điều chỉnh điều kiện kết hôn (Anh) hoặc luật nơi tiến hành kết hôn (Hoa Kỳ) Theo Công ước Lahaye năm 1902 về điều kiện kết hôn, điều kiện kết hôn do luật quốc tịch của các bên tham gia kết hôn điều chỉnh Nếu luật quốc tịch của đương sự quy định trái với trật tự công cộng của nước sở tại (nơi đăng ký kết hôn) thì nước này

có quyền không chấp nhận điều ước đó Trong các điều ước quốc tế song phương giữa các quốc gia, nguyên tắc này cũng được áp dụng [43, tr 357, 358] Đối với nghi thức kết hôn, phần lớn các quốc gia áp dụng nguyên tắc luật nơi tiến hành

126 Luật HN&GĐ năm 2014, để điều chỉnh điều kiện kết hôn thì nguyên tắc luật quốc tịch được ưu tiên áp dụng, sau đó là luật nơi cư trú và luật nơi tiến hành kết hôn Mặc dù Luật HN&GĐ chưa có điều khoản quy định riêng biệt nguyên tắc chọn luật áp dụng đối với nghi thức kết hôn song trong các văn bản hướng dẫn

đã quy định một số trường hợp cụ thể, theo đó nguyên tắc luật nơi tiến hành kết hôn được lựa chọn để điều chỉnh vấn đề này

Trên cơ sở so sánh những quy định chi tiết về kết hôn có yếu tố nước ngoài,

có thể nhận thấy:

2 1.1 Về điều kiện kết hôn

Điều kiện kết hôn (tuổi tác, ý chí, sức khỏe, tình trạng hôn nhân, quan hệ thân thuộc của các chủ thể muốn đăng ký kết hôn) là tiêu chí pháp lý đầu tiên

để xác định tính hợp pháp của hôn nhân, là những yêu cầu pháp luật đặt ra, bắt buộc các chủ thể muốn xác lập hôn nhân phải đáp ứng Pháp luật các nước đều quy định rõ ràng, chặt chẽ về độ tuổi kết hôn và những điều kiện

cấm kết hôn, tuy nhiên có sự khác biệt tùy thuộc quan điểm của từng quốc gia

2 1.1.1 Điều kiện về độ tuổi kết hôn:

Theo quy định của pháp luật tất cả các nước, độ tuổi kết hôn luôn là nội dung pháp lý quan trọng trong pháp luật về hôn nhân và gia đình Một người chỉ được phép kết hôn khi đã đạt được độ tuổi nhất định Việc quy định về độ tuổi kết hôn không chỉ nhằm bảo vệ sức khỏe của các bên kết hôn mà điều cơ bản là bảo vệ cuộc sống gia đình của họ Phụ thuộc sự khác nhau về trình độ kinh tế, phong tục tập quán mà giữa các nước có quy định khác nhau về độ tuổi kết hôn

sự Campuchia năm 2008 cũng quy định cách tính tuổi tương tự

Bên cạnh quy định chủ thể tham gia kết hôn phải đáp ứng độ tuổi do luật định, đối với trường hợp ngoại lệ, pháp luật các quốc gia quy định việc kết hôn của người chưa thành niên được coi là hợp pháp nếu có sự đồng ý của cha mẹ hoặc người đại diện, giám hộ Theo Điều 4 BLDS Nhật Bản, một người được xem là trưởng thành khi người đó đủ 20 tuổi trở lên nhưng nam nữ dưới 20 tuổi muốn kết hôn phải có sự đồng ý của bố hoặc mẹ và thông qua việc kết hôn, người đó được coi là người thành niên (Điều 753) Theo Điều 17 BLDS Campuchia, trẻ vị thành niên là những người dưới 18 tuổi và nam nữ nếu chưa đến tuổi thành niên thì không được phép kết hôn, song nếu một bên đã đến tuổi thành niên và bên kia là người vị thành niên từ 16 tuổi trở lên thì có thể kết hôn nếu có sự đồng ý của người có quyền cha mẹ hoặc người giám hộ trẻ vị thành niên đó (Điều 948) [49] Luật Gia đình Liên bang Nga cũng quy định tuổi kết hôn đối với cả nam và nữ là đủ 18 tuổi song đối với một số trường hợp ngoại lệ

và khi có yêu cầu của đương sự, chính quyền địa phương sẽ cho phép công dân kết hôn khi đủ 16 tuổi [54, Điều 13] Tại Australia, tuổi kết hôn là mười tám tuổi, trong một số trường hợp đặc biệt, tuổi đủ điều kiện kết hôn đối với nữ công dân

là mười bốn, nam công dân là mười sáu nếu được sự đồng ý của cha mẹ và của Tòa án [48, Điều 12, 13]

35

Tại Việt Nam, về độ tuổi được phép kết hôn, theo quy định của Điều 9 Luật HN&GĐ năm 2000 là: “Nam từ hai mươi tuổi trở lên, nữ từ mười tám tuổi trở lên” Như vậy, nam giới không bắt buộc phải từ đủ hai mươi tuổi và nữ giới không bắt buộc phải từ đủ mười tám tuổi trở lên mới được kết hôn, nghĩa là

“nam đã bước sang tuổi hai mươi, nữ đã bước sang tuổi mười tám” là đủ tuổi kết hôn [37, Điều 1] Trái lại, nguyên tắc tính tuổi tròn đủ trong độ tuổi kết hôn được

áp dụng trong Luật HN&GĐ năm 2014 Điều 8 quy định các bên tham gia kết

hôn phải tuân theo điều kiện: “Nam từ đủ 20 tuổi trở lên, nữ từ đủ 18 tuổi trở

lên” Xét trong mối tương quan với BLDS và BLTTDS hiện hành, quy định trên bảo đảm tính đồng bộ, thống nhất trong việc công nhận, thực hiện, bảo vệ các quyền dân sự của cá nhân Điều 18 BLDS năm 2005 quy định: “Người từ đủ mười tám tuổi trở lên là người thành niên Người chưa đủ mười tám tuổi là người chưa thành niên; Người thành niên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp quy định tại Điều 22 và 23 của Luật này” [28, Điều 19] Khoản 3 Điều 57 BLTTDS năm 2004, sửa đổi bổ sung năm 2011 quy định: “Đương sự từ đủ mười tám tuổi trở lên có đầy đủ năng lực hành vi tố tụng dân sự” Điều đó đồng nghĩa, một cá nhân chỉ phát triển đầy đủ về thể lực và trí lực để thực hiện năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự khi đã đủ 18 tuổi trở lên Ngoài ra, tuổi kết hôn trung bình của nam, nữ trong thực tế, đều cao hơn khá nhiều so với tuổi kết hôn được quy định trong Luật và có xu hướng ngày càng tăng Do đó quy định như Điều 8 Luật HN&GĐ năm 2014 là phù hợp

Như vậy, so với pháp luật một số nước, độ tuổi kết hôn được quy định theo pháp luật của Việt Nam tương đối cao và không quy định những trường hợp ngoại lệ Điều này thể hiện trình độ phát triển của xã hội và trình độ văn hóa, nhận thức giữa các quốc gia khác nhau là khác nhau Một điểm chung của pháp luật của Việt Nam và pháp luật các nước về độ tuổi kết hôn đó là chỉ quy định độ tuổi tối thiểu, mà không quy định cụ thể tuổi tối đa trong việc kết hôn hoặc giới hạn về sự chênh lệch tuổi giữa nam và nữ trong việc kết hôn Điều này phù hợp với quan điểm cho rằng hôn nhân được bắt nguồn từ tình yêu, do đó không có giới hạn về tuổi tác giữa các bên muốn kết hôn

36

2.1.1.2 Điều kiện về sức khỏe và ý chí tự nguyện của chủ thể:

* Về điều kiện ý chí tự nguyện của các bên trong hôn nhân:

Hiện nay, pháp luật về hôn nhân và gia đình của các nước đều thống nhất ghi nhận: không có hôn nhân khi không có sự tự nguyện của các bên muốn kết hôn Theo Điều 958 BLDS Campuchia, hôn nhân sẽ vô hiệu nếu các bên không

có ý muốn kết hôn do bị cưỡng ép hay lý do khác [49] Điều 4 Luật Hôn nhân CHND Trung Hoa quy định: “Hôn nhân phải dựa trên sự tự nguyện hoàn toàn của cả hai người đàn ông và phụ nữ Không bên nào được ép buộc sử dụng cho phía bên kia, và không có bên thứ ba có thể can thiệp” [50]… Như vậy có thể thấy, theo quan điểm của các quốc gia, sự tự nguyện trong hôn nhân là tự nguyện xuất phát từ tình cảm giữa nam và nữ, do đó việc kết hôn phải do chính các bên quyết định

Thống nhất quan điểm với pháp luật của các nước trên thế giới, Luật HN&GĐ năm 2000 và Luật HN&GĐ năm 2014 đều quy định nam - nữ có

quyền tự nguyện quyết định kết hôn và cấm các hành vi cưỡng ép, lừa dối, cản trở kết hôn Tuy nhiên, xét về cách diễn đạt thì quy định của điểm b khoản 1 Điều 8 Luật HN&GĐ năm 2014 ngắn gọn, súc tích hơn Luật HN&GĐ năm 2000 khi quy định chung “Việc kết hôn do nam và nữ tự nguyện quyết định” và quy định cụ thể các hành vi “Tảo hôn, cưỡng ép kết hôn, lừa dối kết hôn, cản trở kết hôn” thuộc một trong các trường hợp cấm vi phạm

Ngoài ra, Luật HN&GĐ năm 2014 còn quy định mới về việc “cấm hành vi kết hôn giả tạo” Theo khoản 11 Điều 3, “kết hôn giả tạo” là việc lợi dụng kết

hôn để xuất cảnh, nhập cảnh, cư trú, nhập quốc tịch Việt Nam, quốc tịch nước

ngoài; hưởng chế độ ưu đãi của Nhà nước hoặc để đạt được mục đích khác mà không nhằm mục đích xây dựng gia đình Như vậy Luật đã dự liệu đến những trường hợp các chủ thể cố ý làm sai lệch bản chất hôn nhân Quy định trên là cần thiết, bởi hiện nay, một trong những vấn đề của quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài đó là vì mục tiêu tư lợi cho một hoặc các bên mà không hướng đến bản chất, mục đích tốt đẹp của hôn nhân Tuy nhiên một vấn đề đặt ra, đó là cơ quan chức năng bằng cách nào để thẩm tra, xác minh chính xác trường hợp nào

37

kết hôn vì tình yêu và trường hợp nào kết hôn vì mục đích vụ lợi? Để việc áp dụng pháp luật được chính xác, trong thời gian tới, việc ban hành văn bản hướng dẫn cụ thể là rất cần thiết Hướng bổ sung hướng dẫn quy định này sẽ được đề cập tới trong chương 3 của luận văn

*Về điều kiện sức khỏe:

Sức khỏe là một trong những điều kiện hết sức cần thiết để một người trở thành một bên chủ thể trong quan hệ hôn nhân Để đảm đương được công việc của cuộc sống gia đình và duy trì tốt nòi giống - một chức năng quan trọng của gia đình, thì điều kiện sức khỏe có ý nghĩa rất quan trọng Pháp luật của nhiều nước đều quy định các bên nam nữ trong QHHN phải

đáp ứng điều kiện về sức khỏe Mặc dù pháp luật có sự khác nhau trong việc quy định về các loại bệnh cụ thể mà những người mắc phải không được phép kết hôn, nhưng nhìn chung pháp luật các nước đều quy định những người mắc một

số bệnh nhất định liên quan tới thần kinh không được phép kết hôn Luật Gia đình Liên bang Nga quy định, hôn nhân sẽ không được công nhận nếu tại thời điểm kết hôn, một bên bị Tòa án tuyên không có khả năng nhận thức do rối loạn tâm thần Theo Điều 13, Luật Gia đình Bulgaria năm 1968 – sửa đổi bổ sung năm 1985, việc kết hôn bị cấm nếu một trong các bên bị bệnh tâm thần hoặc mất năng lực hành vi dân sự Một số quốc gia, như Hoa Kỳ yêu cầu xét nghiệm máu Với sự phát triển của khoa học kỹ thuật hiện nay, xét nghiệm máu có thể xác định được nhiều bệnh khác nhau, kể cả vấn đề xác định các bên đương sự có cùng huyết thống hay không

Pháp luật Việt Nam hiện hành điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài không quy định cụ thể người mắc bệnh nào thì không được phép kết hôn, đồng nghĩa điều kiện về sức khỏe chưa được coi là một trong những căn cứ để từ chối việc đăng ký kết hôn nếu các bên không đáp ứng Tuy nhiên, căn cứ quy định tại Điều 9 Luật HN&GĐ năm 2000 và Điều 8 Luật HN&GĐ năm 2014, có thể hiểu điều kiện về năng lực hành vi dân sự của cá nhân chính là điều kiện sức khỏe của chủ thể kết hôn Theo đó, một người bị mất năng lực hành vi dân sự thì không được phép kết hôn Về việc mất năng lực hành vi dân sự, khoản 1 Điều 22 BLDS